Judicialis Rechtsprechung

1. Eine anderweitige Verwendung des Baugeldes i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB ist zulässig, soweit der Baugeldempfänger Baugläubiger aus anderen Mitteln befriedigt hat. Dies ist der Fall, wenn der Baugeldempfänger an die Baugläubiger insgesamt Beträge in Höhe des Baugeldes geleistet hat.

2. Finanziert der Bauherr das Bauvorhaben teils mit Eigenmitteln, teils mit Baugeld i.S.v. § 1 Abs. 3 GSB, sind die weiteren Baugeldempfänger nicht verpflichtet, Baugläubiger vorrangig aus den erhaltenen Eigenmitteln zu befriedigen und das Baugeld zurückzuhalten, um die vollständige Befriedigung aller Baugläubiger zu gewährleisten.

3. Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Entnahme von Baugeld durch den Baugeldempfänger für Eigenleistungen i.S.v. § 1 Abs. 2 GSB.

4. Das Entnahmerecht nach § 1 Abs. 2 GSB erstreckt sich auf die auf die Eigenleistung entfallende Umsatzsteuer.

Aktenzeichen: 18 U 1117/99 4 O 6261/97 Landgericht

Verkündet am 08.12.1999

Die Urkundsbeamtin: Justizsekretärin

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ,

gegen

1. ,

2. ,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigter zu 1) 2): Rechtsanwalt ,

wegen Schadensersatz

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13.10.1999 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ,

Richterin am Landgericht und Richterin am Amtsgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts vom 25.03.1999 - Az.: 4 O 6261/97 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.700,- DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringen.

Die Sicherheit kann auch durch schriftliche, selbstschuldnerische, unbefristete und unbedingte Bürgschaft eines in der Europäischen Union als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Bankinstituts geleistet werden.

4. Die Revision wird - in dem in den Entscheidungsgründen dargelegten Umfang - zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger, der ein Baufachgeschäft betreibt, wurde von der mit Rohbauarbeiten im Rahmen der Bauvorhaben - als Generalunternehmerin der Bauherren - beauftragt. Nach Fertigstellung und Abnahme berechnete der Kläger seine Restwerklohnforderung für das Bauvorhaben in seiner Schlussrechnung vom 16.09.1996 mit 61.871,03 DM (Anlagenband Kläger K 6), für das Bauvorhaben in seiner Schlussrechnung vom 05.07.1996 mit 23.898,23 DM (Anlagenband Kläger K 5). Über die Restwerklohnforderungen aus beiden Bauvorhaben erwirkte er am 30.04.1997 ein - rechtskräftiges - Versäumnisurteil gegen die j (Anlagenband Kläger K 7). Am 07.05.1997 wurde über das Vermögen der das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet (Anlagenband Kläger K 8), eine Quote ist nicht zu erwarten.

Der Kläger, der seinen Schaden auf mehr als 93.158,18 DM beziffert hat - wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 85 d.A. verwiesen -, verlangt nunmehr von den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführern der - im Wege der Teilklage - Schadensersatz in Höhe von 50.000,- DM - hilfweise Ersatz seines Schadens aus dem Bauvorhaben in Höhe von 35.000,- DM und von 15.000,- DM aus dem Bauvorhaben - in erster Linie wegen Verstoßes gegen die Baugeldverwendungspflicht im Sinne von § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen (v. 01.06.1909, RGBl. S. 449, nachfolgend: GSB). Die Abberufung des Beklagten zu 1) und die Bestellung des - bereits zuvor bei der beschäftigten - Beklagten zu 2) am 19.11.1996 zum Geschäftsführer wurden am 03.12.1996 im Handelsregister eingetragen.

Die Bauherren finanzierten den Bau ihres Einfamilienhauses in Höhe von 150.000,00 DM durch ein dinglich gesichertes Baudarlehen der Sparkasse und im Übrigen aus eigenen Mitteln. Nachdem sie die ersten Raten aus Eigenmitteln beglichen hatten, zahlte die Sparkasse das Darlehen in vier Teilbeträgen an die aus. Insgesamt leisteten die Bauherren an die 288.824,98 DM. Die Bauherren nahmen einen dinglich gesicherten Kredit in Höhe von 179.400,00 DM in Anspruch, der in zwei Raten an die ausgezahlt wurde. Sie befriedigten die teils vorher, teils später aus Eigenmitteln und leisteten insgesamt 348.005,37 DM. Wegen der Höhe und Daten der Zahlungen wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 17.05.1999, Seite 5 (Blatt 236 d. A., Bauvorhaben ) und Seite 6 (Blatt 238 d. A., Bauvorhaben ) verwiesen. Die , die für beide Vorhaben kein Baubuch führte, zahlte an den Kläger für dessen Rohbauarbeiten für das Bauvorhaben 69.999,97 DM (einschließlich Umsatzsteuer), an weitere Baugläubiger - wie in zweiter Instanz unstreitig (Bl. 244 d.A.) - mindestens 73.764,20 DM, für das Bauvorhaben 127.446,05 DM an den Kläger und mindestens 168.242,76 DM an weitere Baugläubiger.

Der Kläger hat ausgeführt:

Beide Beklagte hätten Baugelder vorsätzlich zweckwidrig verwendet. Weil die Bauvorhaben teils aus Eigenmitteln, teils fremdfinanziert worden seien, seien die Beklagten nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen verpflichtet gewesen, zur Befriedigung der Baugläubiger zuerst die erhaltenen Eigenmittel und erst zum Schluss die Baugelder einzusetzen.

Ferner seien Eigenleistungen nach § 1 Abs. 2 GSB nur dann bei der Berechnung des noch zur Verfügung stehenden Baugeldes berücksichtigungsfähig, wenn die Eigenleistungen vor der Zweckentfremdung erbracht worden seien, das Baugeld entnommen und die Entnahme im Baubuch dokumentiert worden sei. Eine Verrechnung nach Zweckentfremdung, insbesondere erst im Prozess, sei - zumal vorliegend keine Rechnung vorgelegt worden sei - unzulässig.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 50.000,00 DM nebst 4 % Verzugszinsen seit dem 10.11.1997 zu bezahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen,

und ausgeführt:

Sie seien nicht verpflichtet gewesen, die aus Eigenmitteln der Bauherren geleisteten Raten zur Begleichung ihrer Bauverbindlichkeiten einzusetzen. Die Annahme einer derartigen Pflicht verstieße gegen das strafrechtliche Analogieverbot, weil der Anwendungsbereich der Strafvorschrift (§§ 1 Abs. 1, 5 GSB) entgegen ihrem Wortlaut und abweichend von der bisherigen Rechtsprechung erweitert werde.

Die Imex habe in die erhaltenen Baugeldbeträge übersteigender Höhe anderweitig Zahlungen in Höhe von insgesamt 85.844,51 DM einschließlich Mehrwertsteuer im Rahmen des Bauvorhabens und in Höhe von 205.459,20 DM brutto für das Bauvorhaben geleistet - wegen der Auflistung der Zahlungen wird auf Blatt 21 bis 22 und Blatt 24 bis 26 d. A. verwiesen - und habe nach § 1 Abs. 2 GSB hälftig anzusetzende Eigenleistungen im Wert von ca. 22.500,00 DM für jedes der beiden Bauvorhaben erbracht, indem sie die Arbeiten der Leistungsphasen 6, 7 und 8 im Sinne von § 15 Abs. 1 HOAI (Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe und Objektüberwachung) selbst durchgeführt habe. Dass sie von der Beauftragung eines Dritten abgesehen habe, könne den übrigen Baugläubigern nicht zugute kommen. Die Erbringung der Planung, Statik und Bauleitung durch die sei in deren Kalkulation jeweils in Höhe von 17.250,00 DM brutto eingestellt worden. Hilfsweise sei die Hälfte dieses Betrages abzusetzen.

Das Landgericht hat die Klage - nach Beweisaufnahme - abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf Blatt 209 bis 224 d. A. verwiesen. Der Kläger hat gegen das ihm am 31.03.1999 zugestellte Urteil vom 25.03.1999 am 19.04.1999 Berufung eingelegt und diese am 17.05.1999 begründet.

Er wendet sich gegen die Abweisung seiner Klage, vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend aus: Die beweispflichtigen Beklagten hätten eine zweckgerechte Verwendung der erhaltenen Baugelder nicht nachgewiesen. Eine zulässige anderweitige Verwendung der Baugelder i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB liege nicht vor, weil nach dem Willen des Gesetzgebers - die Baugläubiger gerade auch bezüglich der Schlussrate zu schützen - die Baugelder bei einer gemischten Finanzierung zuletzt einzusetzen seien.

Die Eigenleistungen der seien nicht bei der Berechnung des zur Verfügung stehenden Baugeldes zu berücksichtigen. Die Leistungen seien nicht separat vergütungspflichtig gewesen, weil die Generalunternehmerin gewesen sei.

Zumindest sei eine Haftung nach § 263 Abs. 1 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB gegeben, weil die Beklagten die Bauverträge vorsätzlich nicht erfüllt hätten.

Der Kläger hat beantragt,

das Urteil des Landgerichts (Az.: 4 O 6261/97) abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 50.000,00 DM nebst 4 % Verzugszinsen seit dem 10.11.1997 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

verteidigen das angefochtene Urteil und führen - ihren erstinstanzlichen Vortrag vertiefend - aus: Die von dem Kläger vertretene Auslegung habe zur Folge, dass jeder Betrag, der zur Bestreitung der Kosten des Bauvorhabens aufgewendet werde, als Baugeld anzusehen sei, so dass § 1 Abs. 3 GSB überflüssig wäre.

Vorrangig werde der für die Planungskosten, für die Statik und die Bauleitung kalkulierte Betrag von 17.500,00 DM hälftig für die Eigenleistungen geltend gemacht, hilfsweise ihr nach der HOAI berechneter Anspruch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrens und des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Die Beklagten zu 1) und 2) sind bereits dem Grunde nach nicht gemäß §§ 1, 5 GSB, 14 StGB, 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig. Sie verwendeten die im Rahmen der Bauvorhaben - in Höhe von 179.400,00 DM - und im Rahmen des Bauvorhabens - in Höhe von 150.000,00 DM - erhaltenen Baugelder nicht in unzulässiger Weise zweckwidrig.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB ist der Empfänger von Baugeld verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrages beteiligt sind. Diese Vorschrift ist nach allgemeiner Ansicht ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (RGZ 138, 156, 158 f.; BGH vom 24.11.1981, Az.: VI ZR 47/90, NJW 1982, 1037, 1038 m.w.N.; Mügel, Abhandlung über Baugeldverwendung und Baubuch, Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, 1910, S. 1; Hagenloch, Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen, Rdn. 279). Der Baugeldverwendungspflicht i.S. des GSB unterlag die als Generalunternehmerin - und nicht deren Geschäftsführer - (BGH vom 24.11.1981, a.a.O., S. 1038; BGH vom 19.12.1989, Az.: VI ZR 32/89, NJW-RR 1990, 342; BGH vom 09.10.1990, Az.: VI ZR 230/89, NJW-RR 91, 141, 143). Als Schadensersatzschuldner kommen hingegen die für die Handelnden, insbesondere deren Geschäftsführer in Betracht (BGH vom 24.11.1981, a.a.O.). Nach Ansicht des Senats ist es nicht erheblich, ob die die von ihren Auftraggebern erhaltenen Baugelder an ihre Baugläubiger weiterleitete. Denn die Beklagten durften, ohne sich schadensersatzpflichtig zu machen, sowohl hinsichtlich des Bauvorhabens (A) als auch hinsichtlich des Bauvorhabens (B) die nach Abzug des hälftigen angemessenen Werts der Eigenleistungen der , § 1 Abs. 2 GSB (1.) verbleibenden Baugelder deshalb frei verwenden, weil Baugläubiger mindestens in Höhe der Differenz zwischen den erhaltenen Baugeldern und dem hälftigen Wert ihrer Eigenleistungen (3.) von der aus anderen Mitteln befriedigt wurden, § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB (2.).

A) Bauvorhaben :

1. Die war berechtigt, Baugeld in Höhe der Hälfte der von ihr für die von ihr selbst erbrachte Planung, Statik und Bauleitung des Einfamilienhauses (1.) kalkulierten Kosten von 17.250,00 DM (einschließlich Umsatzsteuer, mithin 8.625,00 DM) (2.) einzubehalten (3.), § 1 Abs. 2 GSB.

1.1. Die war an der Herstellung des Werks beteiligt. Statt einen Architekten zu beauftragen, erbrachte sie Planung, Statik und Bauleitung selbst. Diese Leistungen stellen einen unmittelbaren Beitrag zur Herstellung des Baus dar und finden in der Schaffung von Mehrwert ihren Ausdruck (BGH vom 08.01.1991, Az.: VI ZR 109/90, NJW-RR 1991, 728, 729 m.w.N.; Mügel, a.a.O., S. 12). Die Eigenleistungen der überschritten wegen ihrer Art und ihres Umfangs die von dem Unternehmergewinn gedeckten Tätigkeiten des Generalunternehmers bei der Durchführung des Vorhabens.

1.2. Der Kläger hat die nachvollziehbare Kalkulation der und die Angemessenheit des kalkulierten Betrages nicht bestritten. Der Senat hält den Betrag 17.250,00 DM aufgrund seiner Erfahrung in Bauprozessen im Übrigen für angemessen, zumal ein Architekt nach der unbestrittenen Berechnung der Beklagten für diese Leistungen ca. 22.500,00 DM verlangt hätte.

Die auf die Eigenleistungen entfallende Umsatzsteuer in Höhe von 15 % war nach Ansicht des Senats ebenfalls in die Berechnung einzustellen (Hagenloch, a.a.o., Rdn. 208; a.A.: Hagelberg in Reichsgesetz über die Sicherung der Bauforderungen, 1909, § 1 Anm. 2 - ohne Begründung -). Der Gesetzeswortlaut stellt auf den Wert der Eigenleistungen ab. Dieser Begriff ist im GSB nicht geregelt. Hingegen ist der Begriff der Bauforderungen im Sinne von § 1 Abs. 1 GSB, zu denen nach Ansicht des Gesetzgebers auch der Anspruch des Baugeldempfängers auf Vergütung seiner Eigenleistungen zählt (vgl. Auszug aus dem Bericht der 13. Kommision zur Vorbereitung des Gesetzesentwurfs über die Sicherung der Bauforderungen in Hagenloch, Handbuch zum Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen, Anhang /III/2, S. 220), in dem nicht in Kraft getretenen 2. Teil des GSB definiert. Dieser ist bei der Auslegung des ersten Abschnitts des GSB heranzuziehen (RGZ 138, 156, 161; BGH vom 24.11.1981, Az.: VI ZR 47/80, NJW 1982, 1037, 1038). Nach § 20 gilt der Anspruch eines Baugläubigers auf die in Geld vereinbarte Vergütung als Bauforderung, soweit die Leistung in den Bau verwendet wurde. Die vereinbarte Vergütung für eine Leistung in den Bau umfasst nach der Verkehrsauffassung die Umsatzsteuer (Palandt-Heinrichs, § 157 Rz. 13). Es ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich, wieso die auf Grund einer Leistung in den Bau kraft Gesetzes (§ 1 Abs. 1 Satz 1 UStG) anfallende Umsatzsteuer im Rahmen der Baugeldverwendungspflicht nicht berücksichtigt werden sollte. Die Umsatzsteuer wird zudem von dem Baugläubiger bei der Berechnung der Vergütung bereits kalkulatorisch berücksichtigt.

1.3. Der Einbehalt des Baugeldes in Höhe von 8.625,00 DM war - entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht - nicht an weitere Voraussetzungen - wie die Eintragung im Baubuch vor der Entnahme und vor der weiteren Verwendung des Baugeldes - gebunden. Aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 GSB lassen sich Einschränkungen des Entnahmerechts, zu denen die nach Ansicht des Klägers zu erfüllenden Voraussetzungen führen würden, nicht entnehmen. Insbesondere ist unter "für sich behalten" ein Realakt zu verstehen, mithin das Nichtauszahlen als solches. Eine über den Wortlaut hinausgehende Beschränkung des Rechts, das Baugeld für Eigenleistungen zu behalten, war vom Gesetzgeber des GSB nicht gewollt. Ziel der Regelung war es ausschließlich, den ansonsten nach § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB als Baugläubiger berechtigten Baugeldempfänger in seinem Entnahmerecht höhenmäßig zu beschränken, um die anderen Baugläubiger, die keinen unmittelbaren Zugriff auf das Baugeld haben, nicht zu benachteiligen (Auszug aus dem Bericht der 13. Kommission zur Vorbereitung des Gesetzesentwurfs über die Sicherung von Bauforderungen, abgedruckt in Hagenloch, a.a.O., Anh. III/2, S. 220, 221; Mügel, a.a.O., S. 12; BGH vom 19.11.1985, Az.: VI ZR 148/84, NJW 86, 1105, 1107; BGH vom 06.06.1989, Az.: VI ZR 281/88, BauR 1989, 758, 763). Hingegen sollte der Baugeldempfänger ausweislich der Motive und der Kommentierung zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes (Mügel, a.a.O.; Hagelberg, aao. § 1 Anm. 3 b) nicht zusätzlich dadurch schlechter gestellt werden, dass das anrechnungsfähige Behalten des Baugelds an besondere Voraussetzungen geknüpft wurde. Soweit ersichtlich, versteht auch der BGH die Vorschrift, ohne dass er dies ausdrücklich begründet hat, dahin, dass der Baugeldempfänger das Baugeld in Höhe des hälftigen Werts seiner Leistungen behalten darf und sich hierauf auch im Prozess erstmals uneingeschränkt berufen kann, ohne dass es eines nach außen erkennbaren Entnahmeaktes zu einem bestimmten Zeitpunkt bedarf, wie Hagenloch ihn fordert (a.a.o., Rdn. 186). Von der Eintragung der Entnahme im Baubuch hat der BGH die Berücksichtigungsfähigkeit der Eigenleistungen daher gerade nicht abhängig gemacht (BGH vom 08.01.1991, Az.: VI ZR 109/90, NJW-RR 91, 728). Die Forderung, dass die zulässige Entnahme zeitlich vor der Zweckentfremdung des Baugeldes erfolgen muss (Hagenloch, Rdn. 186), findet im Gesetz keine Stütze und widerspricht dem Verständnis des Gesetzes zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens. Hagelberg ist nach Auswertung des Gesetzgebungsverfahrens ohne jede Einschränkung zu dem Schluss gekommen, das Behalten des Baugeldes für Eigenleistungen sei in jedem Stadium zulässig (§ 1 Rdn. 3 b). Im Übrigen erkannte der Gesetzgeber den Interessenkonflikt zwischen dem Baugeldempfänger, der Leistungen am Werk selbst erbringt, und den übrigen Baugläubigern - entgegen der Ansicht des Klägers - durchaus. Im Rahmen des ersten Abschnitts des GSB, dem strafrechtlichen Teil, hat er aber bewusst keinen Vorrang einer bestimmten Gläubigergruppe geregelt, obwohl er davon ausging, dass das Baugeld in der Regel nicht zur Befriedigung sämtlicher Baugläubiger ausreicht (Auszug aus dem Gesetzesentwurf, Hagenloch, aao., Anhang III/1 S. 212, 213, 215; Mügel, a.a.O., S. 12). Auch wenn ein weitergehender Schutz der Baugläubiger gegen Ausfälle mit ihren Bauforderungen infolge Insolvenz ihrer Vertragspartner durchaus wünschenswert ist, ist der Senat an die gesetzlichen Vorschriften gebunden und an einer dem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers widersprechenden Auslegung gehindert, zumal im Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des BGB im Entwurf zum Bauvertragsgesetz (BT-Drucks. 14/673 vom 26.03.1999, S. 14 der Begründung) in Kenntnis der herrschenden Meinung keine Veranlassung gesehen wurde, § 1 Abs. 2 GSB, der inhaltlich unverändert übernommen werden soll, klarzustellen oder zu ergänzen.

Nach alledem verblieb der ein Baugeldbetrag von (150.000,00 DM abzüglich 8.625,00 DM =) 141.375,00 DM.

2. Das verbleibende Baugeld von 141.375,00 DM durfte die anderweit verwenden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GSB), weil sie Baugläubiger mindestens in Höhe von 143.764,17 DM aus ihren sonstigen Mitteln befriedigte, indem sie an den Kläger 69.999,97 DM (brutto) und an weitere Baugläubiger jedenfalls 73.764,20 DM (netto) zahlte. Der Senat ist nämlich der Auffassung, dass dann, wenn der Bauherr das Bauvorhaben teils mit Eigenmitteln, teils mit Baugeld i.S.v. § 1 Abs. 3 GSB finanziert, die weiteren Baugeldempfänger nicht verpflichtet sind, Baugläubiger vorrangig aus den erhaltenen Eigenmitteln zu befriedigen und das Baugeld zurückzuhalten, um die vollständige Befriedigung aller Baugläubiger zu gewährleisten. Vielmehr ist eine anderweitige Verwendung des Baugeldes i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB zulässig, soweit der Baugeldempfänger Baugläubiger aus anderen Mitteln befriedigt hat. Dies ist der Fall, wenn er an die Baugläubiger - einschließlich des Geldes, das er selbst nach § 1 Abs. 2 GSB behalten darf - insgesamt Beträge in Höhe des Baugeldes geleistet hat.

2.1. Eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB bis zu dem Betrag statthaft, in welchem der Empfänger Baugläubiger aus anderen Mitteln bereits befriedigt hat. Die sich aus dieser Vorschrift ergebenden Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Denn es ist unstreitig, dass die Zahlungen an den Kläger und andere Baubeteiligte in Höhe von 143.764,17 DM leistete, die den als entfremdet unterstellten Betrag von 141.375,00 DM übersteigen; dass die Zahlungen der an die Ausbau und Haustechnik GmbH Flöha und an die Baustoff- und Landhandels GmbH in voller Höhe zu berücksichtigen sind, hat das Landgericht zu Recht angenommen und ist vom Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt worden. Bereits durch diese Zahlungen wurde die sämtlichen Baugläubigern gegenüber frei (RGZ 138, 156, 159; BGH vom 10.07.1984, Az.: VI ZR 222/82, NJW 85, 134).

2.2. Dem Kläger ist nicht darin beizutreten, dass der Baugeldempfänger bei einer Mischfinanzierung zunächst alle sonstigen Mittel zu verwenden hat, um sicherzustellen, dass aus dem Baugeld sämtliche Baugläubiger vollständig bezahlt werden können. Denn aus der maßgeblichen Vorschrift ergibt sich ihrem Wortlaut nach kein Hinweis auf ein derartiges Verständnis. Auch eine am Gesetzeszweck ausgerichtete Auslegung führt nicht zu einer solchen Pflicht, die zugleich die Verpflichtung beinhalten würde, vorrangig Eigenmittel zu verwenden.

a. Der BGH hat hinsichtlich der Eigenmittel stets vorausgesetzt, dass sie den Bindungen nach dem GSB nicht unterliegen (BGH vom 10.07.1984, Az.: VI ZR 222/82, NJW 1985, 134; BGH vom 09.12.1986, Az.: VI ZR 287/85, NJW 87, 1196) und dass das Eigenkapital sofort eingesetzt werden darf und zum Erlöschen der Baugeldverwendungspflicht in Höhe des eingesetzten Betrages führt (BGH vom 10.07.1984, aao.; BGH vom 14.01.1986, Az.: VI ZR 164/84, NJW-RR 1986, 446, 447). Der BGH geht zudem in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Baugeldempfänger einen Betrag in Höhe des empfangenen Baugeldes zur Befriedigung der Bauhandwerker zu verwenden hat (BGH vom 10.07.1984, a.a.O.; BGH vom 14.01.1996, a.a.O.), nicht aber davon, dass das Baugeld als solches quasi dinglichen Bindungen - wie Hagenloch sie voraussetzt (a.a.O., Rdn. 111, 112) - unterliegt. Eine Trennung des Baugeldes von dem sonstigen Vermögen auf einem Konto hat der BGH demgemäß erst für erforderlich gehalten, als eine Kontopfändung drohte (BGH vom 13.10.1987, Az.: VI ZR 270/86, ZfBR 1988, 20, 22).

b. Demgegenüber vertritt Hagenloch (a.a.O., Rdn. 99, 100) die Auffassung, dass das Baugeld trotz vorrangigen Einsatzes der Eigenmittel nur dann anderweitig im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB verwendet werden dürfe, wenn es zweifelsfrei zur Bestreitung der Kosten des Baus nicht mehr benötigt werde. Dies leitet er aus der von ihm - auf Grund des von ihm angenommenen Sinn und Zwecks des GSB zu der Frage, welche Teilzahlung bei einer gemischten Finanzierung das Baugeld zum Gegenstand hat, wenn eine ausdrückliche Bestimmung nicht getroffen wurde - entwik-kelten Auslegungsregel her, dass das Baugeld zeitlich zuletzt eingesetzt werde (a.a.o., Rdn. 44).

c. Die von dem Kläger zitierten Oberlandesgerichte haben sich entgegen seiner Ansicht in der hier entscheidungserheblichen Frage bislang nicht der von Hagenloch vertretenen Ansicht angeschlossen:

Das Oberlandesgericht Düsseldorf (vom 12.07.1996, Az.: 22 U 266/95, NJW-RR 96, 1363, 1364) hat die von Hagenloch entwickelte Auslegungsregel - ohne Begründung - ausschließlich im Rahmen der Feststellung, in welcher Höhe Baugeld ausgezahlt wurde, angewendet. Ausweislich der veröffentlichten Gründe hat es dann aber - der Rechtsprechung des BGH folgend - zur Entlastung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB als ausreichend erachtet, dass der Nachweis geführt wurde, dass Leistungen jedenfalls in Höhe des empfangenen Baugeldes erbracht wurden.

Die vom Kläger zu den Akten gereichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Anlagenband Kläger, 9 U 114/96) vom 09.07.1997 enthält die von Meyer (in: IBR 1998, 56) wiedergegebene Aussage nicht, Baugeld unterliege der treuhänderischen Bindung solange, bis ausgeschlossen sei, dass es nicht mehr benötigt werde. Im Übrigen lag der Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde. Die dortigen Beklagten meinten, sie hätten nicht vorsätzlich gehandelt, weil sie davon ausgegangen seien, dass aufgrund von Mängeln kein Werklohn mehr geschuldet sei.

Das Oberlandesgericht Dresden (vom 15.04.1999, 9 U 3454/97) hatte sich gleichfalls nicht mit der Frage zu befassen, wann eine zum Erlöschen der Baugeldverwendungspflicht führende anderweitige Verwendung vorliegt. Es hat sich ausschließlich im Rahmen der Erörterung, welche Zahlungen an den Baugeldempfänger aus Eigenmitteln und welche aus Baugeld erfolgen - ohne Begründung - der von Hagenloch vertretenen Ansicht angeschlossen.

Die sich teils möglicherweise aus diesen Entscheidungen andeutende Tendenz, Hagenloch auch in der hier erheblichen Frage zu folgen, beruht jedenfalls nicht auf einer eigenständigen Begründung.

Die vom Senat im Termin vom 20.10.1999 angesprochene Entscheidung des 12. Zivilsenats des OLG Dresden vom 23.06.1999 (Az.: 12 U 637/99, OLG-NL 1999, 195), der sich mit der hier entscheidungserheblichen Frage nicht zu beschäftigten hatte, läßt ebenfalls nicht erkennen, aus welchen Gründen die Vorlage eines Gesamtverwendungsnachweises bezüglich des Baugeldes zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Baugeldverwendung für erforderlich gehalten wird.

d. Der Senat hält das von dem BGH seinen Entscheidungen zugrunde gelegte Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB für richtig.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist jede Befriedigung der Baugläubiger aus anderen Mitteln ohne Einschränkung beachtlich. Dieser sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergebende Inhalt steht mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang. Mit dem GSB war zwar - vor dem Hintergrund, dass Bauhandwerker bei den sich infolge "moderner Bauspekulation" und "verwerflichen Geschäftsgebahrens" häufenden Zwangsversteigerungen ausfielen, weil die Grundstücke mit vorrangigen Grundpfandrechten zu Gunsten der das Vorhaben finanzierenden Banken belastet waren, die sich auf die von den Handwerkern errichteten Bauwerke erstreckten (Auszug aus dem Gesetzesentwurf, a.a.O., S. 212, 213) - beabsichtigt, eine möglichst vollständige Befriedigung aller am Bau beteiligter Handwerker, Lieferanten und Arbeiter zu gewährleisten (BGH vom 19.09.1985, Az.: III ZR 55/84, NJW 1986, 1104). Es sollte vornehmlich sichergestellt werden, dass Bauhandwerker nicht wegen des Vorrangs von Grundpfandrechten des Darlehensgebers ausfallen, obwohl sie den Grundstückswert und den Wert der Grundpfandrechte durch ihre Leistungen erhöhten (OLG Dresden vom 25.02.1999, Az.: 16 U 2155/98, OLG NL 99, 121, 122; Dr. Schulze-Hagen, Schadensersatz bei zweckwidriger Verwendung von Baugeld, NJW 1986, 2403, 2404; Hagelberg, a.a.O., Einl. S. 1). Dem Gesetzgeber war aber zugleich bewusst, dass die Baugelder fast niemals den vollen Betrag der Baukosten decken und daher in der Regel nicht zur Befriedigung sämtlicher Handwerker und Lieferanten ausreichen (BGH vom 19.11.1985, VI ZR 184/84, NJW 1986, S. 1105, 1106). Denn bereits im Gesetzgebungsverfahren war bekannt, dass Baugeld regelmäßig nur in Höhe von 2/3 der Baukosten gewährt wurde (Auszug aus dem Gesetzesentwurf, a.a.O., S. 213; Hagelberg, a.a.O., Einl. S. 2). Die Befriedigung der Handwerker sollte auch nicht um jeden Preis gewährleistet werden, es sollte vielmehr nur die aufgrund der Eintragung der Grundpfandrechte entstandene ungünstige Rechtslage ausgeglichen werden (Auszug aus dem Gesetzesentwurf, a.a.O., S. 215). Ferner sollte der erste Teil des GSB - in dem die Baugeldverwendungspflicht strafbewehrt normiert wurde - ausschließlich der bestimmungswidrigen Verwendung begegnen, die zur Gesundung des Baugewerbes festgelegten zivilrechtlichen Pflichten und Maßnahmen wurden hingegen in dem - nicht in Kraft getretenen - zweiten Teil geregelt (Mügel, a.a.O., S. 1). Weiter unterließ es der Gesetzgeber, eine Verpflichtung dahingehend zu normieren, dass bestimmte Teile des Baugeldes zu Gunsten der Baubeteiligten anteilig oder nach einer im Zahlungsplan vorgesehenen Rangordnung zu verwenden sind (BGH vom 19.12.1989, VI ZR 32/89, BauR 1990, 246, 247) und beließ es so bei der Befugnis jedes Schuldners zu entscheiden, welchen seiner Gläubiger er in welcher Höhe befriedigt. Daraus, dass dem Schuldner dieses Recht belassen wurde, ist zu schließen, dass der Baugeldempfänger erst recht nicht als verpflichtet angesehen wurde, zur Befriedigung seiner Gläubiger zunächst seine Eigenmittel, die dem GSB nicht unterliegen, einzusetzen. Der Verpflichtung, zuerst Eigenmittel zu verwenden, stehen auch praktische Erwägungen entgegen. So ist es durchaus nicht fernliegend, dass der Bauherr zunächst das Baugeld verwendet, weil er bei vorübergehender Nichtinanspruchnahme des Darlehens Bereitstellungszinsen zahlen müsste, während er über sein fest angelegtes, während der Bauphase frei werdendes Eigenkapital nur gegen Zahlung von Vorschusszinsen oder Provisionen verfügen kann. Dass dem Baugeldempfänger dennoch eine entsprechende Verfahrensweise auferlegt werden sollte, ist nicht ersichtlich. In diesem Sinne wurde die Vorschrift auch zur Zeit ihres Inkrafttretens nicht verstanden. Als Gegenstand der Baugeldverwendungspflicht wurde der Geldbetrag in Höhe des empfangenen Baugeldes angesehen, nicht das empfangene Geld als solches. Dieses unterlag keiner sachenrechtlichen Bindung (Mügel, S. 10, 11). Ein Zwang, eigenes Geld zu bestimmten Zwecken zu verwenden, wurde verneint (Hagelberg, Die Baugeldverwendungspflicht, DJZ, 1909, 1200). Folglich wurde es als genügend angesehen, wenn Baugläubiger in Höhe dieses Betrages - gleich in welcher Weise, ob durch Aufrechnung, Leistung an Erfüllungs statt oder durch Barzahlung - befriedigt wurden (Mügel, S. 19; Hagelberg, Reichsgesetz über die Sicherung der Bauforderungen, § 1 Anm. 3 a). Durch diese Auslegung wird dem Sinn des Gesetzes, die Baugläubiger gegen den Ausfall in der Zwangsversteigerung wegen vorrangiger Grundpfandrechte zu sichern, hinreichend Genüge getan, weil gefordert wird, dass der Bauherr Baugläubiger in Höhe des dinglich gesicherten Darlehensbetrages befriedigt.

Weil es dem Gesetzgeber mithin darum ging, dass die dinglich gesicherte Darlehensvaluta den Baugläubigern betragsmäßig zugute kommt, sollte nach seiner Intention nicht jeder Baugläubiger damit rechnen können, voll aus dem Baugeld befriedigt zu werden. Daher steht das Bestreben, sämtliche Baugläubiger durch Annahme der Pflicht zu schützen, das Baugeld zurückzuhalten, bis feststeht, dass sämtliche Baugläubiger befriedigt werden, de lege lata nicht im Einklang mit Wortlaut und Willen des Gesetzgebers. Trotz des durchaus schützenswerten Interesses der Baugläubiger sieht sich der Senat somit gehindert, § 1 Abs. 1 S. 2 GSB im Wege der Rechtsfortbildung restriktiv in dem vom Kläger vertretenen Sinn auszulegen. Einen weitergehenden Schutz der Baugläubiger zu gewährleisten, ist allein der Gesetzgeber berufen. Der Bundesrat hat ein Regelungsbedürfnis gesehen und den Entwurf zum Bauvertragsgesetz (vom 26.03.1999 in BT-DS 14/673) eingebracht, nach dem der Geltungsbereich der Baugeldverwendungspflicht durch eine neue Definition des Baugeldbegriffs in § 651 u Abs. 3 BGB erweitert werden soll. Baugeld sind danach auch die vom Auftraggeber bzw. vom Unternehmer weitergereichten Eigenmittel (a.a.o., Begründung Seite 15). Der Umstand, dass die Erweiterung für notwendig gehalten wird, bestätigt, dass die bestehende Gesetzeslage die von dem Kläger vertretene Auslegung nicht deckt.

2.3. Die auf die Nettowerklohnforderungen entfallende Umsatzsteuer ist bei der Berechnung, in welcher Höhe eine anderweitige Befriedigung erfolgt ist, aus den Erwägungen unter 1.2. b) hinzuzurechnen.

3. Es ergibt sich mithin folgende Berechnung:

Baugeld: 150.000,00 DM abzüglich Eigenleistungen brutto: 8.625,00 DM abzüglich Kläger brutto: 69.999,97 DM abzüglich sonstiger Baugläubiger: 73.764,20 DM

minus: 2.389,17 DM.

Demnach leistete die an ihre Baugläubiger einschließlich des Klägers Zahlungen jedenfalls in Höhe eines das erhaltene Baugeld übersteigenden Betrages von 2.389,17 DM. Es kann daher dahinstehen, ob die Imex die auf die Forderungen der sonstigen Baugläubiger entfallende Umsatzsteuer entrichtete und welche bestrittenen Zahlungen über den unstreitigen Betrag hinaus erfolgten.

B) Bauvorhaben :

1. Die war aus den vorstehend unter A) 1. dargelegten Gründen berechtigt, für Eigenleistungen 8.625,00 DM brutto einzubehalten.

2. Die zahlte dem Kläger 127.446,04 DM brutto, sonstigen Baugläubigern mindestens den unstreitigen Betrag von 168.242,76 DM netto. Diese Zahlungen sind Zahlungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB (siehe A) 2.).

3. Demnach ergibt sich folgende Berechnung:

Baugeld: 179.400,00 DM abzüglich Eigenleistungen brutto: 8.625,00 DM abzüglich Kläger brutto: 127.446,04 DM abzüglich sonstige Baugläubiger: 168.242,76 DM

minus 124.913,80 DM.

Somit befriedigte die im Rahmen des Bauvorhabens Baugläubiger mindestens in Höhe eines das erhaltene Baugeld um 124.913,80 DM übersteigenden Betrages.

II.

Der geltend gemachte Anspruch ist unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

1. Aus dem Umstand, dass die kein Baubuch führte, lässt sich ein Anspruch nicht herleiten.

a) Nach Ansicht des Senats ist § 2 GSB kein Schutzgesetz (Hagenloch, a.a.O., Rdn. 140; a.A.: Palandt-Thomas, § 823, 146; Mügel, a.a.O., S. 39; Dr. Meyer, Die Bedeutung des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen für Nachkriegsbauten, JZ 1954, S. 140, 141; Dr. Hinneberg, Baufinanzierung und Sicherung der Bauforderungen, BB 1955, 660). Denn in § 2 GSB wird die Dokumentation der Baugeldverwendung geregelt. Die Vorschrift trägt damit im öffentlichen Interesse Beweisgesichtspunkten Rechnung (Hagelberg, a.a.O., § 2 Rdn. 1), nicht hingegen privaten Interessen, zumal ein Verstoß gegen die Buchführungspflicht nicht unmittelbar zu einem Schaden führen kann. Daher kann die Vorschrift nicht dahingehend verstanden werden, dass sie gerade auch dem Schutz der Baugläubiger dienen sollte.

b) Im Übrigen beruht der geltend gemachte Schaden nicht auf einer Verletzung der Baugeldbuchführungspflicht. Auch dann, wenn ein Baubuch geführt worden wäre, wäre der Kläger im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der ausgefallen.

2. Der hilfsweise auf §§ 263 Abs. 1, 14 StGB, 823 Abs. 2 BGB gestützte Schadensersatzanspruch ist nicht schlüssig dargelegt. Der Kläger hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagten zu seinen Lasten betrügerisch handelten. Er hat lediglich pauschal behauptet, die Beklagten hätten "ihren Vorsatz hinsichtlich der Nichterfüllung von Bauverträgen offen zutage" gelegt, ohne die Tatbestandsvoraussetzungen des Betruges im einzelnen zu behaupten und mit Tatsachen zu unterlegen.

III.

1. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 06.12.1999 hat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben, § 156 ZPO. Er enthält Rechtsausführungen, die sich im wesentlichen auf das bereits im Senatstermin besprochene Urteil des 12. Zivilsenats des OLG Dresden vom 23.06.1999 (OLG-NL 1999, 195) beziehen. Bei der vorliegenden Entscheidung ist dieses Urteil demgemäß berücksichtigt worden (vgl. I. A) 2.2. c.).

2. Die Revision wird hinsichtlich der Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen die Abweisung seiner Klage aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1, 5 GSB, 14 StGB wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO), wann eine zulässige anderweitige Verwendung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB vorliegt. Der BGH war mit dieser in jüngster Zeit streitig gewordenen Frage, die auch den Umfang der in § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB statuierten Verwendungspflicht berührt, - soweit dem Senat bekannt - bislang nicht befasst. Die Frage ist im Hinblick darauf klärungsbedürftig, dass Bauvorhaben in der Regel gemischt finanziert werden und Klagen, die auf das GSB gestützt werden, nach den Erfahrungen des Senats zunehmen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens und die Beschwer für den Kläger betragen 50.000,00 DM.

Ende der Entscheidung