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Aktenzeichen: 19 U 1833/01

Verkündet am 29.11.2001

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxxxxxx Richterin am Oberlandesgericht xxxxxxxxund Richterin am Landgericht xxxxxxxxxxxx

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 19.06.2001, Az. 5-O-4669/00, aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

"Die Klage wird abgewiesen."

II. Die Kosten beider Rechtszüge hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Sicherheit kann auch durch schriftliche und unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch und begehrt die Feststellung, dass der Beklagten Ansprüche auf Rückzahlung bereits gezahlten Werklohns nicht zustehen.

Mit Schreiben des Autobahnamtes Sachsen vom 03.03.1993 erhielt die Klägerin den Zuschlag für den Umbau der Talbrücke bei Wilkau-Haßlau mit einem Auftragsvolumen von rund 60 Mio DM (Anlage K 2). Vertragsbestandteil wurden auch die "Besonderen Vertragsbedingungen" (Anlage K 3), deren Ziffer 7.6 die Vereinbarung einer Lohngleitung enthält. In der dazugehörenden Fußnote wird auf die "Regelung im Formblatt 'StB-Lohngleitklausel'" verwiesen. Dieses vom Bundesminister für Verkehr herausgegebene Formblatt (Anlage K 5) ist mit den Angaben "Lohngleitklausel für Bauverträge im Straßen- und Brückenbau, Ausgabe 1988" überschrieben und bestimmt in Absatz 2 Satz 2 Folgendes: "Maßgebender Lohn ist der Gesamtstundenlohn (Tarifstundenlohn und Bauzuschlag) des Spezialbaufacharbeiters gemäß Berufsgruppe III 2, wenn der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nichts anderes angegeben hat." In Ziffer 0.4.1 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 4) ist nach Satz 2 ("Als maßgebender Lohn wird abweichend von Absatz (2) Unterabsatz 2 der Lohngleitklausel vereinbart:") lediglich ein Strich eingetragen.

Die Klägerin erbrachte die geschuldete Werkleistung. In ihrer Schlussrechnung rechnete sie unter Zugrundelegung der Lohnsteigerungen im Tarifgebiet "Ost" einen Betrag für Lohngleitung i.H.v. 7.097.937,25 DM brutto ab. Die Beklagte ging im Rahmen der Rechnungsprüfung dagegen von der Tarifentwicklung "West" aus und errechnete einen Lohngleitbetrag i.H.v. nur 3.147.416,15 DM brutto. Unter Berücksichtigung bereits geleisteter Abschläge ergab sich daraus eine Überzahlung i.H.v. 871.127,25 DM. Darüber hinaus führte eine fiktive Berechnung der Beklagten auf der Grundlage der Tarifentwicklung "Ost" zu einer Lohngleitung i.H.v. nur 7.025.056,40 DM, woraufhin die Klägerin ihre Klageforderung ausgehend von dieser Summe reduzierte.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die vertraglich vereinbarte Lohngleitung auf der Basis der Tarifentwicklung "Ost" zu berechnen sei. Zwar sehe der Tarifvertrag "Ost" keine Berufsgruppe "III 2", sondern nur eine Berufsgruppe "III" vor, doch sei dies unerheblich, weil auch die im Tarifvertrag "West" enthaltene Untergliederung in Berufsgruppen "III 1", "III 2" und "III 3" nicht zu unterschiedlichen Tariflöhnen führe.

Außerdem sei für die Beklagte anhand der von ihr, der Klägerin, vorgelegten Mittellohnberechnung erkennbar gewesen, dass die Kalkulation auf der Grundlage des Tarifs "Ost" erfolgt sei.

Jedenfalls sei die vertraglich vereinbarte Lohngleitklausel unklar, so dass gemäß § 5 AGBG die Beklagte als Verwenderin die für sie ungünstigere Auslegung gegen sich gelten lassen müsse.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.978.008,13 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit 19.08.1998 zu zahlen und

2. festzustellen, dass der Beklagten aus dem Bauvorhaben "Umbau der Talbrücke Wilkau-Haßlau (BW 54)" ein Rückzahlungsanspruch gegen sie in Höhe von brutto 871.127,25 DM nicht zusteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Lohngleitung nur auf der Grundlage der Tarifentwicklung "West" berechnet werden könne. Denn nur im Tarifvertrag "West" gebe es eine Berufsgruppe "III 2". Zudem sei die Lohngleitklausel "Stand 1988" vereinbart worden, woraus - mangels Tarifvertrags "Ost" zu diesem Zeitpunkt - zwingend folge, dass der Tarif "West" in Bezug genommen worden sei. Die andere Ansicht führe im Ergebnis zu einer vergaberechtswidrigen Intransparenz der Gebote und einer unzulässigen Doppelbegünstigung der Klägerin, weil diese dann auf der Grundlage einer Kalkulation mit Osttarifen niedrige Gebote habe abgeben können, später aber einen Ausgleich über eine besonders hohe Lohngleitung erreiche.

Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils der beantragten Zinsen - stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hinsichtlich der Lohngleitklausel unklar seien und diese Unklarheit gemäß § 5 AGBG zu ihren Lasten gehe. Zwar spreche eine wörtliche Auslegung der Klausel eher für eine Vereinbarung des Tarifs "West", weil die konkrete Berufsgruppenbezeichnung "III 2" nur im Tarifvertrag "West" zu finden sei. Doch sei diese Annahme nicht zwingend, da der Tariflohn für die gesamte Tarifgruppe III gleich sei. Für eine Orientierung am Tarif "Ost" spreche dagegen die Lage des Bauvorhabens sowie der Sitz der ausschreibenden Behörde im Beitrittsgebiet, die von der Klägerin in ihrem Angebot offen gelegte Lohnkalkulation auf der Grundlage von Ostlöhnen und der Umstand, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Abschlagszahlungen zunächst selbst von der Anwendbarkeit des Tarifs "Ost" ausgegangen sei.

Für die Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 138-146) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Ergänzend vertritt sie die Ansicht, dass die Unklarheitenregel des § 5 AGBG hier nicht anwendbar sei, weil die streitbefangene Klausel nicht mehrdeutig sei. Die Klausel sei "objektiv" auszulegen; auf Einzelfallumstände wie den Sitz der ausschreibenden Behörde oder die Lage des Bauvorhabens komme es daher nicht an. Etwaige subjektive Vorstellungen der Klägerin seien ebenso wenig von Bedeutung wie eine - wenn überhaupt, erst nach Vertragsschluss entstandene - Fehlannahme der Beklagten, dass der Tarif "Ost" anzuwenden sei.

In Ziffer 7.6 werde eindeutig auf das Formblatt des Bundesministers für Verkehr, Ausgabe 1988, verwiesen. Die diesem Formblatt zu entnehmende Lohngleitklausel sei die für den Spezialbaufacharbeiter gemäß Berufsgruppe III 2 geltende. Da das Formblatt aus dem Jahr 1988 stamme und es eine Berufsgruppe III 2 nur im Tarifvertrag "West" gebe, sei klar, dass sich die Lohngleitung am Tarif "West" orientieren sollte. Auf die Frage, ob der Tariflohn für die gesamte Berufsgruppe III auch ohne Rücksicht auf das Bestehen von Untergruppen gleich sei, komme es nicht an. Auch könne aus dem Datum des Vertragsschlusses im Jahr 1993 nicht geschlossen werden, dass die Einbeziehung eines aktuellen Formblattes gewollt gewesen sei.

Zweck der Lohngleitung sei es außerdem nicht, die Zahlung tarifgerechter Löhne zu sichern. Die Lohngleitklausel stelle lediglich ein Berechnungsmodell für eine vertraglich vereinbarte Preisänderung dar.

Schließlich könne auch eine vom Wortlaut der Ziffer 7.6 abweichende Individualvereinbarung nicht angenommen werden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dresden vom 19.06.2001, Az. 5-O-4669/00, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ebenfalls im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Ergänzend verweist sie auf eine zu § 15 VOB/A aufgestellte Vergaberegelung der öffentlichen Hand, wonach als Bezugspunkt für den maßgebenden Lohn "aus dem am Sitz des Bauamts geltenden Tarifvertrag die Berufsgruppe zu bezeichnen ist, deren Lohnerhöhung (...) ausschlaggebend ist".

Die Lohngleitklausel aus dem Jahr 1988 sei außerdem durch den als Anlage K 19 vorgelegten Tarifvertrag vom 19.05.1992 (für das Gebiet der früheren Bundesrepublik) mehrdeutig geworden, da in diesem zwar auf die Berufsgruppe "III" Bezug genommen werde, eine Nennung der Untergruppe "III 2" aber nicht mehr erfolge.

Auch könne sie ihren Anspruch auf den Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss stützen. Für die Beklagte sei erkennbar gewesen, dass der Angebotskalkulation Ostlöhne zugrunde gelegt worden seien. Eine Lohngleitung auf Basis der Westlohnsteigerung stelle zu Lasten der Klägerin ein unzulässiges "besonderes Wagnis" i.S.d. § 9 Nr. 2 VOB/A dar.

Dass ihr Vertrauen auf eine Anwendung des Tarifs "Ost" schützwürdig gewesen sei, werde nicht zuletzt dadurch belegt, dass die Beklagte selbst über lange Zeit hinweg die auf der Grundlage der Ostlohnsteigerung berechneten Lohnerhöhungen bezahlt habe.

Für das weitere Vorbringen der Parteien und den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig und in der Sache erfolgreich.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn zu. Auch kann sie nicht die Feststellung verlangen, dass die Beklagte gegen sie keinen Rückforderungsanspruch hat. Mit der zwischen den Parteien vereinbarten Lohngleitklausel wurde nämlich der Tarif "West" in Bezug genommen.

1. Die Unklarheitenregel des § 5 AGBG findet auf die Vereinbarung keine Anwendung.

Zwar handelt es sich bei Ziffer 7.6 der Besonderen Vertragsbedingungen um eine allgemeine Geschäftsbedingung, auf die das AGBG anzuwenden ist. Doch bestehen bei der Auslegung der Klausel keine Zweifel.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind allgemeine Geschäftsbedingungen "gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden" (BGH, Urteil vom 09.05.2001, Az. VIII ZR 208/00, zitiert nach Juris; siehe auch NJW 2001, 2165-2167). Die Beklagte verweist daher zu Recht auf die Notwendigkeit einer "objektiven Auslegung".

a) Dem Wortlaut der Ziffer 7.6 selbst ist nicht zu entnehmen, ob die Lohngleitung auf der Grundlage des Tarifs "West" oder "Ost" vereinbart wurde. Es findet sich jedoch in der Fußnote ein Verweis auf das Formblatt "StB-Lohngleitklausel". Unstreitig war den besonderen Vertragsbedingungen das Formblatt "Lohngleitklausel Ausgabe 1988" (Anlage K 5) beigefügt.

In diesem ist als maßgebender Lohn der Gesamttarifstundenlohn des Spezialbaufacharbeiters "gemäß Berufsgruppe III 2" festgelegt, wobei zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig ist, dass es eine Berufsgruppe "III 2" nur im Tarif "West" und nicht im Tarif "Ost" gibt.

Die Angaben "Ausgabe 1988" und "Berufsgruppe III 2" lassen keinen Zweifel daran bestehen, dass hier der Tarif "West" in Bezug genommen wurde. Im Jahr 1988 gab es noch keine Wiedervereinigung und somit auch keinen Tarif "Ost". Auch nach Entstehen eines Tarifgebiets Ost existierte dort keine Berufsgruppe "III 2", sondern lediglich eine Berufsgruppe "III". Selbst wenn in späteren Tarifverträgen auch im Tarifgebiet "West" die Untergliederung der Berufsgruppe III wegfiel, ändert dies nichts daran, dass es eine Berufsgruppe "III 2" unstreitig im Tarifgebiet Ost nie gegeben hat. Unklarheiten darüber, welchem Tarifgebiet die von der Ziffer 7.6 bezeichnete Lohngleitung zuzuordnen ist, bestanden daher objektiv nicht.

Auch aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise konnte nichts anderes gelten. Dass Bauauftraggeber und Bauauftragnehmer aus der Angabe "Ausgabe 1988" auf etwas anderes als den Tarif "West" schließen konnten, ist aus keinem Grund anzunehmen. Auch Anhaltspunkte dafür, dass sie als einschlägig bewanderte Verkehrskreise keine Kenntnis davon haben konnten, dass es "Berufsgruppen III 2" nur im Tarifgebiet "West" gab, sind nicht ersichtlich. Dies behauptet im Übrigen die Klägerin selbst nicht. Sie bestreitet auch nicht den Vortrag der Beklagten, dass zwischen den Parteien bereits jahrzehntelang Bauverträge mit Lohngleitklauseln unter Inbezugnahme des Tarifs "West" geschlossen worden waren.

Der Wortlaut der Vereinbarung ist somit eindeutig.

b) Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass es auf die Angabe der Untergliederung "III 2" wegen der gleichen tariflichen Bezahlung in der gesamten Berufsgruppe "III" nicht ankomme, vergleicht sie lediglich die Konsequenzen der von ihr für möglich gehaltenen Auslegungen. Für die Auslegung selbst ist das Vorbringen dagegen nicht von Bedeutung.

Auch die konkreten Umstände des Einzelfalls wie der Sitz der ausschreibenden Behörde und die Lage des Bauvorhabens sind im Rahmen der objektiven Auslegung nicht zu berücksichtigen. Sie sind allenfalls bei der Beurteilung, ob eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 9 AGBG vorliegt, von Bedeutung (siehe nachfolgend unter 2.).

Schließlich kann auch dahinstehen, ob zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien durch das Inkrafttreten des "Tarifvertrages zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Beitrittsgebietes vom 19. Mai 1992" auch im Tarifgebiet "West" auf die Untergliederung der Berufsgruppe "III" verzichtet wurde. Unklarheiten durch ein "Nebeneinander" von verschiedenen Tarifverträgen wurden dadurch nicht geschaffen. Ziffer 7.6 der besonderen Vertragsbedingungen nahm nämlich nicht auf einen Tarifvertrag Bezug, sondern ausdrücklich auf die Lohngleitklausel "Ausgabe 1988" und bestimmte damit die Berechnungsgrundlage unabhängig von späteren Änderungen der Tarifverträge.

2. Die Vereinbarung der Lohngleitklausel nach Tarif "West" ist auch nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam, da sie die Klägerin nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Die Klägerin ist als geschäftserfahrene Unternehmerin nicht in gleichem Maße schutzbedürftig wie ein "Normalverbraucher" (vgl. Palandt, 60. Aufl., § 9 AGBG, Rdn. 33). Auch ist die Vereinbarung von Lohngleitklauseln grundsätzlich fakultativ; § 15 VOB/A enthält insofern eine "Kann-Vorschrift". Selbst ein völliger Verzicht auf eine Lohnanpassungsregelung hätte daher zumindest nicht den Ausschreibungsvorschriften widersprochen.

Vor allem aber trägt die Klägerin selbst keine Tatsachen vor, aus denen sich eine treuwidrige Benachteiligung ergeben würde. Zwar hat sie ihrer Kalkulation unstreitig Ostlöhne zugrunde gelegt. Sie behauptet aber nicht, dass die Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit einer am Tarif "West" orientierten Lohngleitklausel für sie unwirtschaftlich gewesen wäre. Davon ist nach den Umständen auch nicht auszugehen. Zum einen hatte die Klägerin trotz relativ hoher Lohnsteigerungen absolut gesehen niedrige Lohnkosten, da sie Löhne nach Osttarif zahlte. Zum anderen belaufen sich die streitgegenständlichen Lohnsteigerungskosten nur auf ca. 5 % der gesamten Auftragssumme, wie dies die Klägerin selbst noch in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2001 ausdrücklich eingeräumt hat. Gemessen am Gesamtauftragsvolumen fällt der Unterschiedsbetrag zwischen Tarif "West" und Tarif "Ost" daher nicht erheblich ins Gewicht.

Auch im Übrigen sind Anhaltspunkte für eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin weder vorgetragen noch ersichtlich.

3. Die nach der Wiedervereinigung eingetretenen wirtschaftlichen Veränderungen und das dadurch entstandene Nebeneinander zweier Tarifgebiete mit unterschiedlichen Steigerungsraten gibt auch keinen Anlass für eine Vertragsanpassung nach § 242 BGB.

Zum einen war beiden Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt, dass die Löhne im Beitrittsgebiet von einem deutlich niedrigeren Niveau und damit mit höheren Steigerungsraten als in den alten Bundesländern angeglichen werden sollten. Die Wiedervereinigung ereignete sich zudem vor und nicht nach Vertragsschluss.

Zum anderen wäre die Klägerin durch eine Vertragsanpassung tatsächlich doppelt begünstigt. Sie hätte wegen ihres preiswerten Angebots nämlich den Zuschlag erhalten und könnte ihre "Mindereinnahmen" über hohe Lohnsteigerungen zumindest teilweise wieder kompensieren. Die Vertragsanpassung würde insofern auch den Anforderungen an ein transparentes, Vergleiche ermöglichendes Vergabeverfahren zuwiderlaufen.

Zudem führt das OLG Frankfurt/M. in seinem Urteil vom 22.08.1998 (Bl. 45 ff. dA) in einem vergleichbaren Fall zu Recht aus, dass es nicht Sinn der Lohngleitklausel ist sicherzustellen, dass der Auftragnehmer die Lohnerhöhungen im Tarifgebiet der Baumaßnahme erhält. Vielmehr stellt die Klausel gegenüber sämtlichen Bietern, die durchaus aus unterschiedlichen Tarifgebieten - unter Umständen EU-weit - kommen können, einen einheitlichen Bezugspunkt für Lohnerhöhungen dar. Dabei ist es rechtlich nicht zu beanstanden, von mehreren im Inland existierenden Tarifverträgen einheitlich einen bestimmten als Berechnungsmodell auszuwählen (vgl. Urteil des OLG Frankfurt/M., Bl. 58 dA).

4. Der Klägerin steht auch unter dem Gesichtspunkt der "culpa in contrahendo" kein Anspruch gegen die Beklagte zu.

Eine besondere Hinweispflicht der Beklagten darauf, dass die vereinbarte Lohngleitklausel "Stand 1988" den Tarif "West" in Bezug nahm, bestand nicht. Die Klägerin war bereits jahrelang in diesem Geschäft tätig und kannte auch die betreffende Klausel. Wie oben dargelegt, hat sie auch nicht bestritten, seit Jahrzehnten in Bauverträgen mit der Beklagten den Tarif "West" zur Grundlage der Lohngleitung gemacht zu haben. Im Übrigen folgt bereits aus der Eindeutigkeit der Klausel, dass Anlass für besondere Hinweise durch die Beklagte nicht bestand.

Soweit die Klägerin bestreitet, die Klausel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses "im Sinne der Beklagten" verstanden zu haben, mag dies als zutreffend unterstellt werden. Die Klägerin hätte sich in diesem Fall aber allenfalls in einem Inhaltsirrtum befunden (§ 119 Abs. 1 BGB), der sie zwar zur Anfechtung berechtigt, nicht aber zur Unwirksamkeit der Klauselvereinbarung geführt hätte. Vor allem aber wäre eine solche Fehlvorstellung nicht der Beklagten anzulasten. Für die Beklagte war nicht erkennbar, dass die Klägerin beim Vertragsschluss möglicherweise von der Maßgeblichkeit des Tarifs "Ost" ausging. Insbesondere bestand allein aufgrund der Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen kein Anlass zu einer solchen Annahme; die Mittellohnberechnung der Klägerin (Anlage K 6) diente lediglich der Darlegung ihres Angebots; für die Geltung eines bestimmten Berechnungsmodells bei Lohnsteigerungen war und ist es aus den oben genannten Gründen ohne Belang.

5. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte tatsächlich gegen eine zu § 15 VOB/A aufgestellte Vergaberegelung der öffentlichen Hand verstoßen hat. Da die Vergaberegeln der VOB/A dem Erfordernis sparsamer Haushaltsführung durch den öffentlichen Auftraggeber dienen, grundsätzlich aber nicht dem Schutz des einzelnen Bewerbers, folgt daraus, dass der Auftragnehmer allein aus dem Verstoß gegen interne Vergaberegelungen keinen unmittelbaren, individuell klagbaren Anspruch herleiten kann (vgl. Ingenstau/Korbion, 13. Aufl., Einleitung, Rdn. 38). Kommt ein Vertrag mit einem Unternehmer unter Nichtbeachtung einzelner oder mehrerer für den Auftraggeber zwingender Vergabebestimmungen zustande, so ist dieser nicht unwirksam; vielmehr kommen nur Schadensersatzansprüche dadurch geschädigter anderer Bieter in Betracht (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O.).

6. Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte über längere Zeit hinweg Abschläge auf Lohnsteigerungen nach Tarif "Ost" gezahlt hat, ergibt sich kein schützenswertes Vertrauen der Klägerin.

Dafür, dass auch die Beklagte bei Vertragsschluss von der Vereinbarung des Tarifs "Ost" ausging, gibt es keine überzeugenden Anhaltspunkte. Die Beklagte hat vielmehr in ihrem Schreiben vom 18.08.1998 (Anlage K 10) deutlich gemacht, dass sie lediglich bei der Vertragsdurchführung einem Irrtum unterlegen ist. Auch die Klägerin behauptet keine Einigung auf Tarif "Ost"; im Gegenteil spricht sie davon, dass die Beklagte ihr die Lohngleitklausel 1988 - also den Tarif "West" - "untergeschoben" habe (Bl. 168 dA).

Dass allein die irrtümliche Überzahlung durch die Beklagte einen Vertrauenstatbestand geschaffen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin mag zwar geglaubt haben, dass die Beklagte auch weiterhin Zahlungen auf der Grundlage von Lohnsteigerungsraten nach Tarif "Ost" leisten würde. Doch bedeutet dies nicht, dass die gezahlten Abschläge als Anerkennung einer Rechtspflicht im Sinne einer einvernehmlichen Vertragsänderung anzusehen wären. Abschlagszahlungen bringen regelmäßig noch keinen festen Bindungswillen zum Ausdruck. Die Klägerin musste vielmehr aufgrund der Eindeutigkeit der vereinbarten Lohngleitklausel damit rechnen, dass die Beklagte ihren Irrtum bemerken und sogar gegebenenfalls Rückzahlungsansprüche geltend machen würde.

7. Die Klägerin kann ihren Anspruch schließlich auch nicht mit dem Hinweis auf § 9 Nr. 2 VOB/A begründen. Dessen Tatbestandsvoraussetzungen liegen hier nicht vor.

Zu den ungewöhnlichen Wagnissen im Sinne dieser Bestimmung gehören nämlich nicht diejenigen mit einem Wagnis verbundenen Pflichten, die von Einzelregelungen der VOB oder des BGB einschließlich der dazu ergangenen richterlichen Entscheidungen erfasst werden, wie eben zum Beispiel die Voraussetzungen der Änderbarkeit der Vergütung (vgl. Ingenstau/Korbion, 13. Aufl., Teil A, § 9 Nr. 2 Rdn. 30). Anhaltspunkte dafür, dass das "normale unternehmerische Risiko" der Klägerin hier in unzumutbarer Weise ausgeweitet worden wäre, sind bereits im Hinblick darauf, dass überhaupt eine Lohnanpassung vereinbart wurde, nicht ersichtlich.

8. Da mithin feststeht, dass zwischen den Parteien eine Lohngleitung auf der Grundlage des Tarifs "West" wirksam vereinbart worden ist, kann die Klägerin auch mit ihrem Feststellungsanspruch nicht durchdringen. Rechnerisch ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte in diesem Fall einen Rückzahlungsanspruch gegen die Klägerin i.H.v. 871.127,25 DM hat. Das Feststellungsbegehren der Klägerin war daher in vollem Umfang zurückzuweisen.

Der Streitwert und die Beschwer der Klägerin betragen 3.849.135,38 DM.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die sonstigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung