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2. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgerecht, hat er wegen bestehender Mängel ein Zurückbehaltungsrecht nur in Höhe der Nachbesserungskosten ohne Druckzuschlag (anders als der 2. Senat auf der einen und der 18. Senat auf der anderen Seite.).

3. Haben die Parteien vereinbart, dass der Werkunternehmer den Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen darf, VOB/B § 17, kann der Werkunternehmer vom Besteller Zahlung des Sicherungseinbehalts Zug-um-Zug gegen Gewährung der Bürgschaft verlangen, ohne die Bürgschaft diesem vorher ausgehändigt zu haben.

Aktenzeichen: 4 U 2123/01

Verkündet am 28.02.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung aus Bauwerkvertrag

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2002 durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Boie, Richterin am Oberlandesgericht Möhring und Richter am Landgericht Mularczyk

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 27.07.2001 (3 0 6717/97) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22 969,21 EUR (= 44 923,87 DM) nebst 5 % Zinsen aus 19 901,46 EUR (= 38 923,87 DM) vom 14.03. bis zum 13.04.2000, aus 22 969,21 EUR (= 44 923,87 DM) vom 14.04. bis zum 10.05.2000, 8 % Zinsen vom 11.05. bis 19.07.2000, 8,5 % Zinsen vom 20.07. bis zum 14.11.2000 und 9 % Zinsen seit dem 15.11.2000, jeweils aus 22 969,21 EUR (= 44 923,87 DM), zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1 533,88 EUR (= 3 000,00 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Beseitigung der nachfolgenden Mängel an den Bauvorhaben in:

- XXXXXXXXXX, Wohnung 6, Mieterin XXXXX:

An der Wohnungseingangstür ist die Stahltürzarge stark verzogen eingebaut, so dass sich auf der Schlossseite oben ein Spalt zwischen Türfutter und Türblatt von mindestens 1,5 cm bildet;

- XXXXXXXXXXX, Wohnung 10, Mieter XXXXX:

Die Zarge der Tür zwischen Flur und Kinderzimmer ist so eingebaut, dass diese auf der Bandseite ca. 1,5 cm über dem Fußboden angeordnet ist und auf der Schlossseite auf diesen aufsitzt;

- Mehrzwecktüren zum Hof:

In den Häusern und sind die Türen verzogen und klemmen beim Schließen. Im Haus ist die Zarge verzogen eingebaut. Die Tür im Haus lässt sich nicht schließen und klemmt im oberen Bereich.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 7 918,55 EUR (= 15 487,33 DM) zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Überlassung einer oder mehrerer schriftlicher, selbstschuldnerischer, unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter und nach Vorschrift der Beklagten ausgestellter Gewährleistungsbürgschaften eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts über den (Gesamt-) Betrag von 7 918,55 EUR (= 15 487,33 DM).

4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin 13 % und die Beklagte 87 %, von den Kosten des zweiten Rechtszugs haben die Klägerin 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2 000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40 000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische, schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaften eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts erbracht werden.

V. Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte ohne Einschränkung zur Zahlung von weiteren 3 067,75 EUR (= 6 000,00 DM), zur Zahlung von 1 533,88 EUR (= 3 000,00 DM) nur Zug-um-Zug gegen Mangelbeseitigung und zur Zahlung von weiteren 7 918,55 EUR (= 15 487,33 DM) verurteilt hat.

Beschluss

1. Streitwert des Berufungsverfahrens: bis zum 25.10.2001 bis zu 17 811,32 EUR (= 34 835,92 DM) und ab 07.02.2002 14 840,54 EUR (= 29 025,57 DM).

2. Die Klägerin wird des Rechtsmittels der Berufung in Höhe von 2 021,24 EUR (= 3 953,20 DM) nebst 9,75 % Zinsen seit 21.10.1997 für verlustig erklärt (§ 515 Abs. 3 ZPO a.F. ) .

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn.

Sie erbrachte für die Beklagte aufgrund von Bauverträgen aus den Jahren 1996 und 1997 (Bl. 10-12, 24-25, 30, 36, 37, 43) bis zum 01.06.1997 (Bl. 95) zahlreiche Leistungen im Gewerk Tischlerei/Türen für die Bauvorhaben XXXXXXXXXX und XXXXXX in XXXXXX und erstellte Schlussrechnungen getrennt nach den Bauvorhaben (Bl. 13-23, 26-29, 31-35, 38-42, 44-47). Eine förmliche Abnahme erfolgte nicht. Jedoch vermietete die Beklagte die Wohnungen des Bauvorhabens sukzessive und zügig fast vollständig (Bl. 598). Aus den Werkverträgen steht -zwischenzeitlich unstreitig - ein Restwerklohn in Höhe von 32 421,64 EUR = 63 411,20 DM noch zur Zahlung offen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte eine Vielzahl von Einwendungen erhoben (fehlende Abnahme, fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnungen, Mängel, Vertragsstrafe; 5 % Gewährleistungseinbehalt). Nach Erlass eines Beweisbeschlusses zu den behaupteten Mängeln (Bl. 342-344) hat der beauftragte Sachverständige darauf hingewiesen, er müsse zur Beantwortung der Beweisfragen 110 Wohnungen besichtigen (Bl. 387 f). In einem von ihm angesetzten Termin haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagte ihre Mängelrügen überprüft und die Klägerin feststellt, ob sie nicht doch noch Nachbesserungsarbeiten erbringt (Schreiben des Sachverständigen vom 30.07.1998, Bl. 393 ff). In der Folge hat die Klägerin Arbeiten durchgeführt. Mit Schreiben vom 13.03.2000 an das Gericht (Bl. 751 f) hat sie mitgeteilt, zwischenzeitlich alle etwaigen Mängel behoben und Restleistungen erbracht zu haben. Im Übrigen hat sie - unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden BauR 1999, 1314 - geltend gemacht, zu Mängelbeseitigungen und Restleistungen nach Abnahme nur verpflichtet zu sein, wenn die Beklagte über den einbehaltenen Betrag - rund 60 000,00 DM - eine Bürgschaft gemäß § 648a BGB erbracht habe. Sie hat der Beklagten hierzu eine Frist von 14 Tagen gesetzt und darauf hingewiesen, nach fruchtlosem Fristablauf werde sie von ihren Rechten gemäß § 648a Abs. 5 BGB Gebrauch machen.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Sie habe die Werkleistungen vollständig und mangelfrei erbracht. Der Vergütungsanspruch sei fällig, da nach Nr. 12.2 der AGB vereinbart worden sei, dass nach Fertigstellung der Leistung die Abnahme 12 Werktage nach Ingebrauchnahme als stillschweigend erfolgt gelte. Soweit die Beklagte Mängel rüge/gerügt habe, die nach den Behauptungen der Beklagten bereits im Mai 1997 vorgelegen hätten, sei sie mangels Vorbehalts bei Abnahme präkludiert. Im übrigen habe die Beklagte nicht dafür Sorge getragen, dass die Klägerin zur Mangelbeseitigung Zugang zu den Wohnungen erhält.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 51 877,07 DM nebst 9,75 % Zinsen p.a. seit dem 21.10.1997 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 15 487,33 DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe einer oder mehrere Bürgschaften im Sinne der VOB in entsprechender Höhe.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat sich nur noch auf die im Schriftsatz vom 09.05.2000 geltend gemachten Mängel berufen und mit einer Gegenforderung aufgerechnet, die im 2. Rechtszug nicht mehr streitgegenständlich ist.

Das Landgericht hat über die zuletzt noch strittigen Mängel Beweis erhoben durch Einholung zweier Gutachten des Sachverständigen vom 21.02.2001 (Anlage zur Akte) und vom 24.04.2001 (Bl. 890-892), durch dessen Anhörung und durch Vernehmung von Zeugen (Protokoll vom 07.06.2001, Bl. 906-924). Mit dem angefochtenen Urteil hat es der Klage in Höhe von 38 923, 87 DM nebst 5 % Zinsen seit 10.05.2000 und in Höhe von 9 000,00 DM Zug um Zug gegen Behebung von diversen Mängeln stattgegeben. In Höhe von 15 487,33 DM hat es die Klage als derzeit unbegründet und in Höhe von 3 953,20 DM endgültig abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: In Höhe des dreifachen Werts der vom Sachverständigen ermittelten Kosten für die Nachbesserung der festgestellten Mängel bestehe ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten, das aufgrund des § 648a BGB nicht entfallen sei, da die Aufforderung der Klägerin im Schriftsatz vom 13.03.2000 nicht den formalen Anforderungen des § 648a BGB entspreche. Die Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts könne die Klägerin nicht verlangen, auch wenn sie im Austausch nach § 17 VOB/B Gewährleistungsbürgschaften anbiete, da der Anspruch auf Auszahlung des Einbehalts erst fällig werde, wenn die alternative Sicherheit hingegeben werde. Verzugszinsen stünden der Klägerin erst ab Beschränkung der Mängelrügen im Schriftsatz vom 09.05.2000 zu. Zuvor sei die Klageforderung noch in höherem Umfang einredebehaftet gewesen. Zur Zinshöhe habe die Klägerin keinen Beweis angeboten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

Sie trägt vor:

Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln stehe der Beklagten nicht zu, weil sie das Werk in Kenntnis der Mängel abgenommen und sich in Bezug auf die Nachbesserung im Annahmeverzug befunden habe. Das Recht bestehe im Übrigen mangels Leistung der Sicherheit nach § 648a BGB nicht. Gegenüber dem Gewährleistungseinbehalt sei die Klägerin mit der Stellung der Bürgschaft nicht zur Vorleistung verpflichtet, die Rechtsauffassung des Landgerichts führe dazu, dass die Beklagte übersichert wäre. Zum Zinsanspruch rügt sie, das Landgericht hätte die Zinsen nicht auf die Zeit nach dem 09.05.2000 beschränken dürfen, ohne zu prüfen, welche der streitigen Mängel vorgelegen haben. Zur Höhe legt sie eine neue Zinsbescheinigung vor.

Sie beantragt (nach zweimaliger Reduzierung ihrer Anträge), unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klägerin weitere 9 000,00 DM zuzüglich 8 % Zinsen p.a. ab 21.10.1997 bis 19.07.2000, 8,5 % Zinsen p.a. ab 20.07.2000 bis 14.11.2000 und 9 % p.a. seit 15.11.2000 aus diesen 9 000,00 DM sowie aus den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag in Höhe von 38 923,87 DM zu zahlen;

2. an die Klägerin weitere 15 487,33 DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe einer oder mehrerer Bürgschaften im Sinne der VOB in gleicher Höhe.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Vertrags der Parteien wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet

I.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn i.H.v. weiteren 3 067,75 EUR = 6 000,00 DM, ohne dass der Beklagten insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht wegen noch ausstehender Nachbesserungsarbeiten zustünde. Des Weiteren hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung von 1 533,88 EUR = 3 000,00 DM, Zug-um-Zug gegen Nachbesserung der unstreitig vorliegenden Mängel, und auf 7 918,55 EUR = 15 487,33 DM, Zug-um-Zug gegen Überlassung einer § 17 Nr. 4 VOB/B entsprechenden Gewährleistungsbürgschaft aus §§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1, 640, 633 BGB, 17 Nr. 1-4 VOB/B.

Die allgemeinen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Restwerklohnanspruchs liegen vor. Die Beklagte hat die Klägerin unstreitig beauftragt, diverse Leistungen im Gewerk Tischlerei/Türen zu erbringen, die sukzessive bis zum 01.06.1997 fertiggestellt worden sind. Die Beklagte hat eingeräumt, die Wohnungen jeweils nach Fertigstellung zügig vermietet zu haben (mit Ausnahme des letzten sanierten Hauses, bei dem die alsbaldige Vermietung nach Fertigstellung nur zu 50 % gelang) ; damit aber hat sie die Leistungen durch Ingebrauchnahme schlüssig abgenommen, und zwar gemäß Nr. 12.2. der Geschäftsbedingungen 12 Werktage nach Ingebrauchnahme. Die Klägerin hat die Leistungen durch Schreiben vom 31.12.1996 und 30.07.1997 prüfbar (dies ist inzwischen unstreitig) im Übrigen sind die Schlussrechnungen schon deshalb als prüfbar anzusehen, weil sie von der Beklagten geprüft worden sind) abgerechnet; nach § 16 Ziff. 3 Abs. 1 VOB/B - vorbehaltlich einer mangelfreien Erstellung - war der Vergütungsanspruch demnach spätestens Anfang Oktober 1997 fällig. Soweit das Landgericht der Höhe nach Abzüge vorgenommen hat, hat die Klägerin das Urteil nicht angefochten. Wegen der - zweitinstanzlich unstreitigen - Mängel steht der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht lediglich in Höhe der mutmaßlichen Nachbesserungskosten (vom Sachverständigen mit 3 000,00 DM angegeben) zu, §§ 320, 648a BGB. Der Restwerklohnanspruch ist auch insoweit fällig, als die Beklagte entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen 7 918,55 EUR = 15 487,33 DM als Gewährleistungseinbehalt zurückbehalten hat.

1. Der Beklagten steht wegen der unstreitig vorliegenden Mängel zwar ein Leistungsverweigerungsrecht zu, jedoch nur in Höhe der anfallenden Nachbesserungskosten.

a) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das Nachbesserungsrecht der Beklagten aus § 633 BGB i.V.m. § 13 VOB/B nicht nach § 640 Abs. 2 BGB entfallen, weil die Beklagte sich die Mängelrechte bei der Abnahme nicht vorbehalten hat.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Klägerin: § 640 Abs. 2 BGB findet auch auf den VOB/B-Vertrag Anwendung (OLG Köln NJW-RR 1993, 211), so dass der Erhalt der Mängelrechte durch den dort geregelten Vorbehalt bedingt sein kann. Jedoch entfällt das Nachbesserungsrecht nur dann, wenn der Bauherr bei der Abnahme positiv Kenntnis von einem Mangel hatte, während bloßes Kennenmüssen nicht ausreicht.

Der Auftragnehmer muss erforderlichenfalls den Nachweis der positiven Kenntnis erbringen. Hierfür kann es zwar - je nach den Umständen - genügen, wenn der Mangel so klar und gravierend in Erscheinung getreten ist, dass insbesondere ein sachkundiger Auftraggeber ihn einfach nicht übersehen haben kann. Dies ist aber angesichts der dargestellten Beweislastverteilung nur nach dem jeweiligen Einzelfall und mit äußerster Vorsicht und Zurückhaltung anzunehmen (vgl. Oppler in Ingenstau/Korbion 14. Aufl. B § 12 Rdn. 65 f.).

Umstände, die auf die positive Kenntnis der Beklagten von den noch streitgegenständlichen Mängeln bei der Abnahme schließen lassen könnten, trägt die Klägerin indessen nicht vor. Im Gegenteil sprechen die Umstände eher für eine allenfalls fahrlässige Unkenntnis: Unstreitig hat die Beklagte die Werkleistung nicht förmlich abgenommen, sondern schlüssig durch sukzessive Ingebrauchnahme. Es handelt sich um ein umfangreiches Bauvorhaben, insgesamt hat die Beklagte mehrere Häuser sanieren und einen Neubau errichten lassen. Dem stehen der Bedeutung nach vergleichsweise geringfügige Mängel gegenüber, die auch ihrer Art nach nicht unbedingt sofort ins Auge springen.

b) Die Beklagte hat ihr Leistungsverweigerungsrecht auch nicht deshalb eingebüßt, weil sie sich nach dem Vortrag der Klägerin in Annahmeverzug hinsichtlich der Mangelbeseitigung befand. Der Annahmeverzug des Auftraggebers hat die Verurteilung zur unbedingten Zahlung des Restwerklohns nicht zur Folge. Den Interessen des Auftragnehmers wird vielmehr dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass er nach Feststellung des Annahmeverzugs vollstrecken kann, ohne die ihm obliegende Gegenleistung bewirken zu müssen (§ 274 Abs. 2 BGB, §§ 756, 765 ZPO). Nur wenn der Bauherr endgültig die Annahme der Nachbesserung verweigert - wie vorliegend nicht -, ist es ihm versagt, sich auf § 320 BGB zu berufen (so OLG Düsseldorf NJW 1991, 3040 f.; vgl. auch BGHZ 90, 354, 358; NJW 1992, 556, 557; OLG Hamm OLGR 1995, 241; so auch Sprau in Palandt BGB 61. Aufl. § 320 Rdn. 6 a.E.; a.M. wohl Wirth in Ingenstau/Korbion VOB 14. Aufl. B § 13 Rdn. 600).

c) Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte ihr Leistungsverweigerungsrecht auch nicht deshalb eingebüßt, weil sie keine Sicherheit nach § 648a BGB geleistet hat. Zwar findet diese Vorschrift auch Anwendung, wenn der Bauherr das Werk abgenommen hat und die Parteien nur noch über die Nachbesserungsarbeiten streiten (aa.). Darüber hinaus ist der Senat entgegen dem Landgericht der Auffassung, dass die formalen Voraussetzungen des § 648a BGB gegeben sind (bb.) , Doch schließt sich der Senat der Ansicht an, dass das Leistungsverweigerungsrecht des Bauherrn nicht in Gänze entfällt, sondern lediglich auf den einfachen Wert der anstehenden Nachbesserungskosten beschränkt ist (cc).

aa) Die Klägerin konnte die Sicherheit nach § 648 Abs. 1 S. 1 BGB auch noch nach Abnahme verlangen. Der Wortlaut dieser Vorschrift mag zwar im Zusammenwirken mit § 641 BGB darauf hindeuten, dass die Pflicht zur Sicherheitsleistung mit der Abnahme endet, da mit ihr die Vorleistungspflicht des Unternehmers entfällt. Der Schutzzweck des § 648a BGB gebietet es aber, den Sicherungsanspruch auch auf Vergütungsforderungen aus abgenommenen Werkleistungen zu erstrecken. Da § 648a BGB nicht nur Werklohnansprüche für noch zu erbringende, sondern auch für bereits erbrachte Leistungen sichert (vgl. die ausführliche und überzeugende Begründung in der Entscheidung des 2. Zivilsenats des OLG Dresden vom 21.06.1999 BauR 1999, 1314 f. mit weiteren Nachweisen; vgl. auch BGHZ 146, 24, 31 f.), würde es zu einem systemwidrigen Bruch führen, wenn die Sicherungspflicht für erbrachte Leistungen mit der Abnahme entfiele. Es wäre wenig einsichtig, wenn der Auftragnehmer vor Abnahme besser geschützt wäre als danach (vgl. OLG Dresden BauR 1999, 1314, 1315; ferner OLG Naumburg BauR 2001, 996 - zitiert nach JURIS -; OLG Stuttgart OLGR 2001, 3; Sprau in Palandt aaO. § 648a Rdn. 9; Joussen in Ingenstau/Korbion aaO. Anhang 2 BGB Rdn. 200; Schulze-Hagen BauR 1999, 210 ff.; Ullrich MDR 1999, 1233; Thierau NZBau 2000, 14; a.A. OLG Hamm NJW-RR 2001, 807; Cuypers Der Werklohn des Bauunternehmers F Rdn. 12; Hofmann/Koppmann Die neue Bauhandwerkersicherung 4. Aufl. 123 ff.; Leinemann/Sterner BauR 2000, 1414, 1420 f.). Der BGH hat diese Frage - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden, sie vielmehr in der Entscheidung vom 09.11.2000 (BGHZ 146, 24, 33) ausdrücklich offen gelassen.

bb) Die formalen Voraussetzungen hat die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts in dem Schriftsatz vom 13.03.2000 (Bl. 751-752) erfüllt. Sie hat der Beklagten eine Frist gesetzt mit der Erklärung, nach fruchtlosem Ablauf der Frist werde sie ihre Leistung verweigern. Unerheblich ist, dass sie der Beklagten möglicherweise keine angemessene Frist (binnen 14 Tagen nach Zustellung des Schriftsatzes) gesetzt hat, da hierdurch eine angemessene Nachfrist in Lauf gesetzt wird (vgl. Sprau in Palandt aaO. § 648a Rdn. 6 iVm. Heinrichs § 326 Rdn. 17). Ebenso wenig schadet es der Klägerin, dass sie Sicherheit in Höhe von "rund" 60 000,00 DM gefordert hat. Zwar muss ein Bauunternehmer grundsätzlich Sicherheitsleistung in bestimmter Höhe verlangen (so Sprau in Palandt aaO. § 648a Rdn. 6); diesem Erfordernis ist die Klägerin aber nachgekommen, da ihrem Schreiben zu entnehmen ist, dass sie Sicherheit in der Höhe verlangt, in der die Beklagte ihr Leistungsverweigerungsrecht geltend macht. Zu strenge Anforderungen dürfen an das Sicherheitsverlangen nicht gestellt werden. So ist es nach der Rechtsprechung des BGH unschädlich, dass der Unternehmer eine zu hohe Sicherheit fordert, wenn der Bauherr die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Unternehmer auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistungen bereit ist (BGH NJW 2001, 822, 825). Nichts anderes kann für das Sicherungsverlangen der Klägerin gelten, aus dem für die Beklagte deutlich hervorgeht, dass zumindest in Höhe des von ihr geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts (51 877,07 DM) Sicherheit gefordert wird.

Nach Ansicht des Senats hat die Klägerin auch ausreichend deutlich gemacht, dass sie nach ergebnislosem Ablauf der Frist die Leistung -hier die Nachbesserung - verweigere. In dem Sicherheitsverlangen verweist die Klägerin nämlich auf die bereits zitierte Entscheidung des OLG Dresden (BauR 1999, 1314) und gibt ihren Inhalt mit den Worten wieder, der Auftragnehmer müsse Mängelbeseitigungen und Restleistungen nach Abnahme nur erbringen, wenn der Auftraggeber über den einbehaltenen Betrag Sicherheit geleistet habe. Diesen Hinweis verbindet sie unter Fristsetzung mit der Aufforderung zur Sicherheistleistung.

Eine wirksame Nachfrist mit Kündigungsandrohung hat die Klägerin nicht gesetzt; der einfache Hinweis auf § 648a Abs. 5 BGB genügt nicht. Dies ist jedoch unerheblich, weil es dem Auftragnehmer freigestellt ist, eine Kündigungsandrohung auszusprechen (so Sprau in Palandt aaO. § 648a Rdn. 17) . Im übrigen läuft die in § 648a Abs. 5 BGB vorgesehene Vertragsaufhebung ins Leere (OLG Dresden BauR 1999, 1314, 1315), so dass schon deswegen der Verweis auf diese Regelung in dem Sicherheitsverlangen unbeachtlich ist.

cc) Der Senat schließt sich auch im Übrigen dem 2. Zivilsenat des OLG Dresden an. Das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten wegen der Mängel entfällt nicht in Gänze (so OLG Naumburg BauR 2001, 996 - zit. nach JURIS -; Sprau in Palandt aaO. § 648a Rdn. 9; Schulze-Hagen BauR 1999, 210, 212), sondern nur in Höhe des Druckzuschlags; in Höhe der vom Sachverständigen angegebenen Nachbesserungskosten (3 000,00 DM) bleibt es bestehen. Rechtsfolge der nicht fristgerecht erbrachten Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber ist, dass dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Diesem ist der Vorrang vor dem Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers nach § 320 BGB zuzusprechen. Die Zuerkennung der Werklohnforderung in voller Höhe trotz des Bestehens eines Nachbesserungsanspruchs würde jedoch über den von § 648a BGB verfolgten Schutzzweck hinausgehen, da die Vorleistungspflicht bei unterbliebener Sicherheitsleistung praktisch umgekehrt würde. Der Werkunternehmer erhielte dann für noch nicht vertragsgemäß erbrachte Leistungen eine volle Vergütung, während der Auftraggeber, was vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, das Insolvenz- und Realisierungsrisiko seines Nachbesserungsanspruchs tragen würde (OLG Stuttgart OLGR 2001, 3). Eine teleologische Reduktion von § 648a BGB gebietet es deswegen, den Werklohnanspruch nur insoweit als einredefrei zu behandeln, als er die Nachbesserungskosten übersteigt (OLG Dresden BauR 1999, 1314, 1315; vgl. auch Joussen in Ingenstau/Korbion VOB 14. Aufl Anhang 2 BGB Rdn. 200 ff.).

In Höhe von 3 067,75 EUR = 6 000,00 DM ist die Beklagte deswegen auf die Berufung der Klägerin zur Zahlung ohne Einschränkungen zu verurteilen, in Höhe von 1 533,88 EUR = 3 000,00 DM verbleibt es bei der Zug-um-Zug-Verurteilung (vgl. OLG Stuttgart, OLGR 2001, 3 f). Inkonsequent erschiene es hingegen, den Werklohnanspruch in Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten gänzlich abzuerkennen (so allerdings OLG Dresden, 2. Zivilsenat , aaO. - insoweit nicht abgedruckt). Ein Grund, der es rechtfertigen könnte, den Unternehmer bezüglich dieses Teils der Werklohnforderung durch die Nichtanwendung der §§ 320, 322 BGB schlechter zu stellen wie wenn der Nachbesserungsanspruch des Bestellers nicht einredebehaftet wäre, ist nicht ersichtlich.

2. Des Weiteren kann die Klägerin von der Beklagten Zahlung des Gewährleistungseinbehalts von unstreitigen 15 487,33 DM verlangen, Zug-um-Zug gegen Überlassung von - den Anforderungen des § 17 Nr. 4 VOB/B entsprechenden - Gewährleistungsbürgschaften; insoweit hat die Berufung ebenfalls Erfolg. Die Klägerin hat aus § 17 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit Nr. 17 ihrer AGB und Nr. 3.3 des Vertrages einen Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten einbehaltenen Sicherheitsleistung. Die Parteien haben in den Bauverträgen vereinbart, dass die Beklagte berechtigt sein soll, 5 % der Abrechnungssumme als Sicherheit für Gewährleistungsansprüche einzubehalten, die Klägerin diesen Einbehalt jedoch gegen Bankbürgschaft ablösen darf; der Klägerin wurde demnach vertraglich ein Austauschrecht eingeräumt. Sinn und Zweck dieses Austauschrechts ist es, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu verschaffen, durch seine Ausübung Liquidität zu gewinnen. Dem steht die Entscheidung des BGH vom 19.02.1998 (NJW 1998, 2057) nicht entgegen. Hier hat der BGH nur zur Frage Stellung genommen, ob der Bareinbehalt schon deshalb zurückzuzahlen ist, weil sich der Bauherr weigert, die ihm bereits überlassene Bürgschaft wieder auszuhändigen. Nur diese Frage hat er verneint und den Zahlungsanspruch des Unternehmers von der Berechtigung der vom Bauherrn wegen Mängeln erklärten Aufrechnung abhängig gemacht. Das Austauschrecht der Klägerin ist auch nicht entfallen; weder beruft sich die Beklagte darauf, dass der Sicherungsfall eingetreten ist (wegen der unstreitig vorliegenden Mängel ist die Beklagte durch das Leistungsverweigerungsrecht gesichert, wenn auch nur in Höhe der Nachbesserungskosten) , noch ist die Gewährleistungsfrist abgelaufen (vgl. auch Thode aaO. 170 und 171).

Die Ansicht des Landgerichts, bei einem Austausch der Sicherheit durch den Auftragnehmer sei der Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts erst mit Aushändigung der Bürgschaftsurkunde fällig, ohne diese Leistung müsse die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen werden, wird allerdings von mehreren Oberlandesgerichten geteilt (OLG Brandenburg BauR 1998, 1267; vgl. auch KG BauR 1982, 386; OLG Frankfurt BauR 1987, 577; wohl auch OLG Hamburg OLGR 2001, 281 -zit. nach JURIS -) . Dem wird entgegnet, dadurch fände zumindest zeitweise eine Übersicherung des Auftraggebers statt, was durch den Austausch der Sicherheiten Zug-um-Zug zu vermeiden sei (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB 9. Aufl. B § 17 Rdn. 42).

Der Senat teilt diese Bedenken und ist der Auffassung, dass den Auftragnehmer, dem vertraglich ein Austauschrecht eingeräumt worden ist, keine Vorleistungspflicht trifft. Er wäre nämlich sonst in Gefahr, dass der Auftraggeber die Bürgschaft entgegennimmt und zusätzlich seine vertragliche Verpflichtung verletzt, den Sicherungseinbehalt bar und effektiv auszuzahlen. Angesichts der neuen BGH-Rechtsprechung zur Ablösung des Bareinbehalts durch Gewährleistungsbürgschaft (BGHZ 136, 195; BGH NJW 1998, 2057; vgl. dazu Otto BauR 1999, 322; Leinemann NJW 1999, 262; Tiedtke NJW 2001, 1015, 1024 f.), wonach die Bürgschaftsgestellung unter der auflösenden Bedingung der Verweigerung der Auszahlung des Bareinbehalts steht, hätte dies u. U. zur Folge, dass er den Anspruch auf Auszahlung des Bareinbehalts verliert, obwohl er ihm bei von vornherein ordnungsgemäßem Verhalten des Bauherrn ohne weiteres zugestanden hätte, und insoweit auf Schadensersatz verwiesen wäre. Um einen effektiven Schutz des Auftragnehmers vor vertragswidrigem Verhalten des Auftraggebers zu gewährleisten, erscheint es daher gerechtfertigt, ihm die Möglichkeit einzuräumen, die Austauschsicherheit Zug-um-Zug anzubieten (vgl. zu allem Thode ZfIR 2000, 165, 169 ff. mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Dieser Lösung steht auch entgegen der Ansicht der Beklagten der Nichtannahmebeschluss des VII. Zivilsenats des BGH vom 21.11.1996 auf die Revision gegen eine Entscheidung des OLG Dresden (BauR 1997, 484) nicht entgegen, da die hier zur Entscheidung stehenden Fragen vom OLG Dresden allenfalls mittelbar beantwortet worden sind und der Nichtannahmebeschluss im Übrigen vor der hier relevanten Rechtsprechung des BGH ergangen ist.

Die Bürgschaft, die als Austauschsicherheit in Betracht kommt, muss den Anforderungen des § 17 Nr. 4 VOB/B entsprechen und deswegen von einem tauglichen Bürgen stammen, schriftlich, selbstschuldnerisch, unbefristet und nach der Vorstellung der Beklagten ausgestellt sein. Zur weiteren Beschreibung hat der Senat auf § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO n.F. zurückgegriffen.

II.

Die Berufung hat zum Teil Erfolg, soweit sich die Klägerin gegen die teilweise Abweisung der Zinsforderung wendet. Der Zeitpunkt, ab dem sie Zinsen verlangen kann, liegt geringfügig früher als vom Landgericht angenommen. Auch hat die Klägerin mit Verzug der Beklagten nicht nur Anspruch auf die gesetzlichen Prozess- und Fälligkeitszinsen, sondern auch auf Ersatz des von ihr im 2. Rechtszug belegten Verzugsschadens.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Prozesszinsen in Höhe von 5 % ab Fälligkeit ihrer Forderung gemäß §§ 291, 288 BGB, 352 HGB, jeweils in alter Fassung (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB). Fällig wurde die Restwerklohnforderung in Höhe von 19 901,46 EUR = 38 923,87 DM mit dem am 14.03.2000 beim OLG eingegangenen Schriftsatz der Klägerin vom 13.03.2000, mit dem sie die Beendigung der Nachbesserungsarbeiten mitteilt. Der Anspruch auf Zahlung weiterer 3 067,75 EUR (= 6 000,00 DM) wurde fällig ab 14.04.2000 mit Entstehen des Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin aus § 648a BGB.

Solange ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB bestand, hier wegen noch ausstehender Nachbesserungsarbeiten, können weder Prozess- noch Fälligkeitszinsen gefordert werden, da der Anspruch noch nicht fällig ist (Heinrichs in Palandt § 320 Rdn. 12) . Das bloße Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB hindert den Eintritt des Schuldnerverzugs. Zwar ist zwischen den Parteien im Einzelnen äußerst streitig, ob und in welchem Umfang ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten entstanden ist. Doch hat die Klägerin das Bestehen von Mängeln eingeräumt und während des Rechtsstreits Nachbesserungsarbeiten durchgeführt, zumindest hat sie im Schriftsatz vom 13.03.2000 mitteilen lassen, alle von ihr etwa zu behebenden Mängel und Restleistungen erbracht zu haben. Sie meint nur, zur Nachbesserung nicht verpflichtet gewesen zu sein, weil sich die Beklagte entgegen § 640 Abs. 2 BGB das Gewährleistungsrecht nicht bei Abnahme vorbehalten und sich bezüglich der Nachbesserung in Annahmeverzug befunden habe. Beide Rechtsansichten sind jedoch unzutreffend. Die positive Kenntnis der Beklagten vom Vorliegen der Mängel ist nicht substantiiert vorgetragen; der Hinweis auf die Erkennbarkeit genügt angesichts des umfassenden Bauvorhabens und der fehlenden förmlichen Abnahme nicht. Nach dem Klagevorbringen ist schon nicht festzustellen, welche Mängel bei den sukzessiven Abnahmen bereits vorhanden waren; die Klägerin beschränkt sich auf den Vortrag, die von ihr in der Anlage K 22 mit einem "M" gekennzeichneten Mängel könnten bereits bei Abnahme vorgelegen haben (Bl. 546). Die Zuordnung einzelner Mängel zu den Mängelrügen, die vor Fertigstellung erhoben worden sind, ist nicht möglich. Dass der Annahmeverzug das Leistungsverweigerungsrecht nicht nimmt, wurde bereits ausgeführt. Jedenfalls kann dem Vortrag der Klägerin und ihrem Verhalten während des Prozesses entnommen werden, dass überhaupt einige Mängel vorgelegen haben.

Über den genauen Umfang der Mängel musste entgegen der Ansicht der Klägerin kein Beweis erhoben werden. Nach der Rechtsprechung des BGH muss ein Auftraggeber, der wegen eines Baumangels die Zahlung des Werklohns verweigert, nicht zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten vortragen (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion B § 13 Rdn. 582). Denn grundsätzlich bezieht sich das Leistungsverweigerungsrecht auf die gesamte Forderung (Wirth aaO. Rdn. 593). Macht ein Auftragnehmer geltend, dass der voraussichtliche Mängelbeseitigungsaufwand geringer ist, trifft ihn die Darlegungslast.

Da die Klägerin hierzu nichts vorgetragen hat, hat dies zur Folge, dass sie vor Abschluss der 1999 begonnenen Nachbesserungsarbeiten keine Zinsen (weder als Fälligkeits- noch als Prozess- noch als Verzugszinsen) verlangen kann. Noch mit Schreiben vom 18.11.1999 hat sie vortragen lassen, es seien noch nicht sämtliche Nachbesserungsarbeiten erbracht (Bl. 731). Erst mit Schreiben vom 13.03.2000 teilt sie mit, alle von ihr anerkannten Nachbesserungsarbeiten durchgeführt zu haben (Bl. 751) . Mit Eingang dieses Schreibens bei Gericht am 14.03.2000 kann die Klägerin Zinsen erstattet verlangen. Denn aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, dass ab diesem Zeitpunkt ein Leistungsverweigerungsrecht nur noch in Höhe von 9 000,00 DM (3X3 000,00 DM) berechtigt war. Mit Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts auf die einfachen Nachbesserungskosten ab 14.04.2000 (Zugang des Schriftsatzes vom 13.03.2000 bei der Beklagten am 23.03.2000, angemessene Frist von hier 3 Wochen, vgl. hierzu Joussen in Ingenstau/Korbion aaO. Anhang 2 BGB Rdn. 145; Ablauf der angemessenen Frist am 13.04.2000) besteht der Zinsanspruch zusätzlich aus dem Betrag von 3 067,75 DM = 6 000,00 DM.

Der Zinsanspruch ist der Höhe nach auf 5 % beschränkt. § 288 BGB n.F., auf den § 291 BGB verweist, findet keine Anwendung, weil der Anspruch der Klägerin vor dem 01.05.2000 fällig geworden ist (Heinrichs in Palandt aaO. § 288 Rdn. 1).

2. Ab 11.05.2000 hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Verzugsschadens, §§ 284, 286 BGB. Mit Stellung ihres uneingeschränkten Zahlungsantrages im Termin am 11.05.2000 (Bl. 774) hat sie die Beklagte wirksam gemahnt; der Zahlungsantrag enthält nämlich die Aufforderung an die Beklagte, die geschuldete Leistung zu erbringen. Den Zinsschaden hat die Klägerin durch Vorlage des Schreibens ihrer Bank vom 13.11.2001 (Anlage BK 3, Bl. 998) ausreichend belegt.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 515 Abs. 3 ZPO. Entgegen der Aufassung der Klägerin hat sie ihre Berufungsanträge reduziert. In der Berufungsschrift hat sie einen um 3 953,20 DM höheren Antrag gestellt als später in der Berufungsbegründungsschrift (Eingang 25.10.2001). Grundsätzlich liegt in der späteren Einschränkung bereits gestellter Anträge eine teilweise Berufungsrücknahme mit der Kostenfolge des § 515 Abs. 3 ZPO. Ein bloßes Schreibversehen oder ein Rechenfehler liegt nicht vor. Ausweislich des erstinstanzlichen Tenors hätte die Klägerin, ohne rechnen zu müssen, das Urteil wie zuletzt erfolgt anfechten können. Auch hinsichtlich der Zinsen liegt eine teilweise - den Streitwert berührende - Berufungsrücknahme vor, da der Zinsanspruch, bezogen auf die im 2. Rechtszug nicht mehr anhängige Hauptforderung von 38 923,87 DM, keine Nebenforderung im Sinne von § 4 ZPO darstellt. Die Streitwertänderung wirkt sich jedoch auf die anfallenden Kosten und somit die Kostenentscheidung nicht aus, weil zu diesem Zeitpunkt ein Gebührentatbestand nicht verwirklicht wird. Für die Berechnung des Umfangs des Obsiegens der Klägerin war zu beachten, dass ihr Rechtsmittel, bezogen auf die Zinsen aus 38 923,87 DM zum 25.10.2001, nur zu 20 % (2 439,94 DM) und zum 07.02.2002 zu 27 % (2 887,84 DM) Erfolg hatte.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO a.F. (§ 26 Nr. 5 EGZPO) . § 713 ZPO kommt nicht zur Anwendung, weil der Senat die Revision zugelassen hat (§§ 542, 543 ZPO n.F., § 26 Nr. 7 EGZPO), ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Senats also zulässig ist.

Über die Zulassung der Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO n.F. (§ 26 Nr. 7 EGZPO) zu entscheiden. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung des BGH dient der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO, soweit es um die Fragen geht, ob sich die Klägerin auf § 648a BGB berufen darf und welche Konsequenzen dies hat und ob sie bei der Geltendmachung der Austauschsicherheit zur Vorleistung verpflichtet ist.

Die Beschwer ist nach neuem Revisionsrecht nicht zu bestimmen. Der Streitwert zum 07.02.2002 wurde gemäß §§ 3, 4, 5 ZPO auf 29 025,58 DM (3 000,00 DM + 15 487,33 DM + 10 538,25 DM) festgesetzt. Soweit die Klägerin die Zug-um-Zug-Verurteilung anficht (Antrag 1) , bestimmt sich der Wert aus der Gegenleistung; maßgebend ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Beseitigung der Zug-um-Zug-Verurteilung (BGH NJW 1999, 723, 724), mithin 3 000,00 DM. Der Wert des Antrags 2 beträgt 15 487,33 DM, die Gegenleistung bleibt unberücksichtigt (BGH MDR 1999, 1022) . Soweit die Klägerin im Antrag 1 Zinsen als Hauptforderung geltend macht (aus dem Betrag in Höhe von 38 923,87 DM), erhöht dies den Streitwert: Der Streitwert des Zinsanspruchs aus dem erstinstanzlich erledigten Teil der Hauptforderung ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nach § 3 ZPO nicht jedoch nach § 9 ZPO (vgl. OLG Gelle NdsRPlf 1965, 229; vgl. auch BGHZ 26, 174; NJW 1994, 1869).

Zuletzt hat die Klägerin bezüglich der Zinsen beantragt:

21.10.1997-19.07.20001 003 ZT 8 % 8556,85 DM 20.07.2000-14.11.2000 118 ZT 8,5 % 1069,61 DM 15.11.2000-25.10.2001 345 ZT 9 % 3311,20 DM 16.10.2001-17.12.2001 53 ZT 9 % 508,68 DM 18.12.2001-07.02.2002 52 ZT 9 % 499,08 DM ergibt: 13945,42 DM abzüglich der vom Landgericht ausgeurteilten Zinsen (10.05.2000-07.02.2002, 639 Zinstage a 5 % 3407,17 DM ergibt: 10538,25 DM

Bis zur teilweisen Berufungsrücknahme am 25.10.2001 beträgt der Streitwert bis zu 34 835,92 DM (3 000,00 DM + 3 953,20 DM + 15 467,33 DM + 12 395,39 DM). Hinsichtlich der als Hauptforderung geltend gemachten Zinsen musste der insoweit höhere Antrag aus Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift Berücksichtigung finden (bis zum 25.10.2001: 15 242,70 DM abzüglich 2 847,31 DM).

Ende der Entscheidung