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Ist der zur Finanzierung des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds durch eine Treuhänder für den Anleger geschlossene Darlehensvertrag wegen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, so steht der Bank weder ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Anleger zu noch haftet er als Gesellschafter gemäß § 128 HGB für einen eventuellen gegen die Fondsgesellschaft gerichteten Bereicherungsanspruch der Bank.

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Oberlandesgericht Dresden IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 8 U 2127/03

Verkündet am 22.12.2004

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 10.12.2004 eingereicht werden konnten, durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richterin am Oberlandesgericht Haller und Richterin am Landgericht Dr. Baer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 28.10.2003 (Az: 4 O 4249/03) wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin, die diese selbst trägt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 115 % des für sie jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

-Streitwert: 20.451,68 Euro-

Entscheidungsgründe:

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Darlehensvertrags, der zur Finanzierung des Erwerbs eines Anteils an einem Immobilienfonds geschlossen worden war.

Der Kläger interessierte sich 1993 für den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds. Am 01.09.1993 schloss er mit der Treuhänderin, der Firma K Steuerberatungsgesellschafte mbH (im weiteren Treuhänderin) einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem er der Treuhänderin die Vollmacht erteilte, sämtliche für den Beitritt notwendigen Verträge abzuschließen, einschließlich eines Darlehensvertrages zur Finanzierung der Fondseinlage. Zugleich unterzeichnete er verschiedene Unterlagen (Schufa-Erklärung, Ermächtigung zum Einzug von Forderungen durch Lastschrift, Einwilligung zur Einleitung eines Bankauskunftsverfahrens, Selbstauskunft gem. § 18 KWB) und trat der Beklagten zur Absicherung des Darlehens die Ansprüche aus einer Lebensversicherung ab. Diese Erklärungen wurden am 27.09.1993 mit einem Auftragsbegleitblatt der Firma F an die Beklagte übermittelt. Am 22.11.1993 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über den Nennbetrag von 40.000,00 DM ab. Eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Treuhänderin lag der Beklagten dabei nicht vor. Der erstinstanzlich vorgetragene Sachverhalt ergibt sich im Einzelnen aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Leipzig, auf den der Senat Bezug nimmt.

Das Landgericht hat die Klage zugesprochen und die für den Fall des Klageerfolges erhobene Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine wirksame Darlehensverpflichtung des Klägers bestehe nicht, da die von ihm beauftragte Treuhänderin, die Fa. K , bei Abschluss des Darlehensvertrages als vollmachtlose Vertreterin gehandelt habe. Der ihrer Bevollmächtigung zugrunde liegende Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße gegen Art. 1 § 1 RBerG und sei daher nichtig. Nach dem Schutzzweck des Gesetzes erfasse diese Nichtigkeit auch die im Vertrag vorgesehenen Abschlussvollmachten, so dass die Treuhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB nicht in der Lage gewesen sei, den Kläger wirksam zu verpflichten. Dass der für die Treuhänderin ändere daran nichts, da derjenige, der fremde Rechtsgeschäfte besorge, hierzu in eigener Person nach dem Rechtsberatungsgesetz befugt sein müsse.

Die Wirksamkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht ergebe sich auch nicht aus allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen. Ein Rückgriff auf die §§ 171, 172 BGB scheide schon deshalb aus, weil der Beklagten bei Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien nicht gegeben, weil es seitens des Klägers an einer rechtserheblichen Duldung des Vertreterhandelns der Treuhänderin fehle. Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht auf die vom Kläger vor Abschluss des Darlehensvertrages unterzeichneten Formulare (Einwilligung in die Übermittlung von Daten an die Schufa, Ermächtigung zum Einzug von Forderungen durch Lastschriften, Ermächtigung zur Bankauskunftserteilung, Selbstauskunft nach § 18 KWG sowie Erklärungen über die Abtretung von Lebensversicherungen und Zusatzversicherungen) berufen. Diese Mitwirkungshandlungen des Klägers sollten lediglich die Bearbeitung des Kreditantrages, insbesondere die Prüfung der Bonität, ermöglichen. Die Erklärungen hätten aber weder Hinweise darauf enthalten, ob der Kläger den Darlehensvertrag selbst abschließen oder sich vertreten lassen wolle, noch hätten sich aus den Unterlagen Festlegungen zum eventuell vertretungsberechtigten Personenkreis ergeben. Sie seien daher weder dazu gedacht noch dazu geeignet gewesen, Aufschluss über eine Bevollmächtigung der Treuhänderin zu geben oder einen diesbezüglichen Rechtsschein zu begründen.

Der Kläger habe das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin auch nicht nachträglich genehmigt. Weder in der Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag noch in der Rücksendung der unterzeichneten Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz könne eine Genehmigung gesehen werden. Dies schon deshalb nicht, weil der Kläger den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Abschlussvollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz weder kannte noch hätte kennen können. Ihm habe somit das zur Annahme einer Genehmigung erforderliche Bewusstsein der Unwirksamkeit des Vertreterhandelns gefehlt.

Schließlich liege in der Berufung auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages auch kein widersprüchliches Verhalten des Klägers. Ob und inwieweit dieser aus seiner Stellung als Gesellschafter bisher Vorteile gezogen habe, könne dahinstehen, da die Wirksamkeit des Gesellschaftsbeitritts und die Gültigkeit des streitgegenständlichen Darlehensvertrages nicht in einem wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnis stünden. Eventuelle Vorteile aus dem Fondsbeitritt müsse sich der Kläger daher nicht unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB entgegenhalten lassen. Auch sei der Rückgriff auf § 242 BGB nicht geeignet, über die Grundsätze der Duldungsvollmacht hinaus eine Bindung des Klägers an den in seinem Namen abgeschlossenen Darlehensvertrag zu begründen.

Der hilfsweise gestellte Antrag des Klägers, die Nichtigkeit des Darlehensvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz festzustellen, sei dagegen unbegründet. Der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes gebiete es nicht, die Sanktion der Nichtigkeit auf die von der Treuhänderin vermittelten oder von ihr als Vertreterin abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zu erstrecken. Auch der Umstand, dass zwischen dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag und dem Darlehensvertrag ein enger sachlicher Zusammenhang bestehe, reiche hierfür nicht aus. Der vom Geschäftsbesorger mit einem Dritten abgeschlossene Vertrag könne vielmehr nur dann ausnahmsweise als nichtig angesehen werden, wenn der Dritte so eng mit dem Geschäftsbesorger zusammengearbeitet habe, dass seine Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Hierfür sei vorliegend nichts ersichtlich. Die Mitwirkungshandlungen der Beklagten hätten sich auf den Bereich der Darlehensanbahnung, -sicherung, und -abwicklung beschränkt. Für eine weitergehende Involvierung in den Fondsvertrieb sei nichts Substantiiertes vorgetragen.

Die Abweisung der auf Rückzahlung des Darlehens gerichtete Hilfswiderklage begründet das Landgericht im Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB nicht vorlägen. Da die Beklagte den Darlehensbetrag nicht auf ein Konto des Klägers, sondern auf ein bei ihr geführtes Treuhandkonto der Fa. K überwiesen und diese das Geld ihrerseits an die Streitverkündete weitergereicht habe, müsse sich der Kläger diese Zahlung nur dann als eine eigene Leistung zurechnen lassen, wenn er eine wirksame Zahlungsanweisung erteilt hätte. Daran fehle es, weil die die Zahlung anweisende Treuhänderin als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Eine andere Wertung sei auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der Beklagten, ihren Vortrag als zutreffend unterstellt, zum Zeitpunkt des Erhaltes der Anweisung eine Kopie der notariellen Urkunde über den in Vertretung des Klägers von der Treuhänderin erklärten Fondsbeitritt vorgelegen haben sollte. Selbst wenn daraus, der Darstellung der Beklagten folgend, ersichtlich gewesen sein sollte, dass dem Notar bei Beurkundung eine Ausfertigung der Vollmacht der Treuhänderin vorgelegen habe, sage der entsprechende Vermerk des Notars nichts darüber aus, dass die Treuhänderin berechtigt gewesen sei, im Namen des Klägers die Beklagte zur Auszahlung des Darlehens anzuweisen.

Die Beklagte müsse ihren Rückzahlungsanspruch daher unmittelbar gegenüber der Streitverkündeten geltend machen. Für diesen Anspruch hafte der Kläger allerdings nicht gemäß § 128 HGB als Gesellschafter, so dass seine Inanspruchnahme auch unter diesem Gesichtspunkt ausscheide. § 128 HGB sei vorliegend nicht anwendbar, da die dort angeordnete Haftungsfolge das zuvor gefundene Ergebnis, wonach der Kläger mangels zurechenbarer Anweisung von Bereicherungsansprüchen freizustellen sei, unterlaufen würde.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag sowie den hilfsweise geltend gemachten Zahlungsanspruch weiter verfolgt. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht eine Duldungsvollmacht und eine sich hieraus ergebende Bindung des Klägers an den in seinem Namen von der Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensvertrag abgelehnt. Mit den von ihm unterzeichneten Unterlagen, die ihr von der Treuhänderin zugeleitet worden seien, habe der Kläger hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er das Vertreterhandeln der Treuhänderin gegen sich gelten lassen wolle. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 20.04.2004 (Az.: XI ZR 164/03 und 171/03). Die dort entschiedenen Fallgestaltungen seien mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Darüber hinaus führe eine Gesamtbetrachtung von Mitwirkungshandlungen einer- und der Erteilung der Vollmacht andererseits dazu, dass der Kläger den Abschluss des Darlehensvertrages gegen sich gelten lassen müsse. Er habe bei Unterzeichnung der Formulare gewusst, dass diese dem Abschluss des Darlehensvertrages dienen sollten und dass der Vertrag durch die Treuhänderin auf der Grundlage der von ihm erteilten Vollmacht abgeschlossen werden würde. Sie - die Beklagte - habe aufgrund dieses Gesamtverhaltens ohne weiteres annehmen dürfen, dass der Kläger den Abschluss des Darlehensvertrages gewollt habe und mit der Vertretung durch die Treuhänderin einverstanden gewesen sei. An diesem durch sein Verhalten begründeten Rechtsschein müsse sich der Kläger festhalten lassen.

Selbst wenn man aber von einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrages ausgehe, sei jedenfalls in der Rücksendung der unterschriebenen Widerrufsbelehrung, die einen ausdrücklichen Hinweis auf das Vertreterhandeln der Treuhänderin enthalten habe, eine Genehmigung zu sehen. Das erforderliche Erklärungsbewusstsein habe der Kläger gehabt, da ihm aufgrund des Inhaltes der Belehrung bewusst gewesen sei, dass der Vertrag noch nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Genehmigung erfordere nicht, dass der Genehmigende auch den Grund der Unwirksamkeit kenne.

Ihren Hilfsantrag begründet die Beklagte damit, dass ihr bei Annahme eines unwirksamen Darlehensvertrages in jedem Fall ein bereicherungsrechtlicher Anspruch zustehe. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts sei die von der Treuhänderin erteilte Zahlungsanweisung dem Kläger bereits deshalb zuzurechnen, weil dieser einen Anlass für den Zahlungsvorgang gesetzt habe. Denn er habe die Formulare unterzeichnet und damit sämtliche Handlungen vorgenommen, die Voraussetzung für den Abschluss des Darlehensvertrages durch sie gewesen seien. Zumindest müsse sich der Kläger unter Rechtsscheinsgesichtspunkten an der Anweisung festhalten lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH seien die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinshaftung auf die Anweisung anwendbar. Zum Zeitpunkt der Anweisung seien ihr - der Beklagten - aber nicht nur die Mitwirkungshandlungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages bekannt gewesen, sondern es habe ihr auch eine Kopie der Urkunde über den Fondsbeitritt vorgelegen, aus der sich ein erneutes Vertreterhandeln der Treuhänderin ergeben habe. Zudem habe der Notar in der Urkunde ausdrücklich vermerkt, dass ihm bei der Beurkundung die Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Entsprechend dem vom OLG Karlsruhe jüngst entschiedenen Fall (Urt. v. 25.02.2003, Az.: 17 U 141/02) stelle somit auch vorliegend die Beitrittsurkunde einen ausreichenden Rechtsscheinsträger dar, auf den sie bei Durchführung der von der Treuhänderin erteilten Anweisung habe vertrauen dürfen.

Selbst wenn man aber einen unmittelbaren Anspruch gegen den Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ablehnen wollte, hafte dieser jedenfalls gem. § 128 HGB für den dann gegen die Fondsgesellschaft zu richtenden Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts stehe im Widerspruch zu der neueren Rechtsprechung des BGH. Danach hafteten die Gesellschafter auch für eine unerlaubte Handlung eines Geschäftsführers, die nach § 31 BGB der Gesellschaft zuzurechnen sei, entsprechend § 128 HGB. Für bereicherungsrechtliche Ansprüche, denen letztlich ebenfalls ein gesetzliches Schuldverhältnis zugrunde liege, könne nichts anderes gelten. Eine andere Wertung ergebe sich auch nicht aus den Grundsätzen des verbundenen Geschäftes gemäß § 9 VerbrKrG. Die Voraussetzungen, die der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 14.06.2004 hierfür aufgestellt habe, lägen nicht vor. Die Beklagte habe keinen Kontakt zur Vertriebsgesellschaft gehabt und mit dieser auch nicht arbeitsteilig zusammengewirkt. Die Formulare im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages seien durch die Treuhänderin, die sich ihrerseits der GVB-GmbH bedient habe, eingereicht worden. Die Einschaltung dieser GmbH als Finanzierungsvermittlerin sei durch die Treuhänderin namens und im Auftrag der Kläger erfolgt.

Die Nebenintervenientin hat ebenfalls Berufung eingelegt und schließt sich im Wesentlichen den Argumenten der Beklagten an. Darüber hinaus vertritt sie die Auffassung, dass das Rechtsberatungsgesetz auf den vorliegenden Fall schon nicht anwendbar sei, da es nicht dessen Zielsetzung sei, seit längerer Zeit bestehende, zwischenzeitlich aber missliebig gewordene Rechtsbeziehungen zu beseitigen. Zudem habe für die Treuhänderin deren Geschäftsführer, Rechtsanwalt K , gehandelt, mithin eine Person, die zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten befugt sei.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Hinsichtlich der Hilfwiderklage vertritt er die Auffassung, dass § 128 HGB auf einen Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon nicht anwendbar sei. Jedenfalls schließe § 9 VerbrKrG eine Haftung für den geltend gemachten Zahlungsanspruch aus, da der Anleger bei verbundenen Geschäften - und um ein solches handle es sich vorliegend - nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um den Fondsanteil bereichert sei, den er im Falle der Rückabwicklung an die Bank zu übertragen habe. Da das Bereicherungsrecht und das Verbraucherkreditgesetz somit eine abschließende Regelung für die Rückabwicklung unwirksamer Darlehensverträge enthielten, sei für die Anwendung von § 128 HGB kein Raum.

II.

Die als einheitliches Rechtsmittel zu bewertende Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin ist zulässig, aber unbegründet. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien kein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen ist. Die Beklagte kann ihren mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Zahlungsanspruch auch weder unmittelbar auf § 812 BGB noch auf § 812 BGB i.V.m. § 128 HGB stützen.

1. Rechtsfehlerfrei und im Einklang mit der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der vom Kläger mit der Treuhänderin abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und daher gem. § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteil vom 18.09.2001, Az: XI ZR 321/00 = WM 2001, 2113; Urteil vom 14.05.2003, Az: XI ZR 145/01 = WM 2002, 1273; Urteil vom 22.10.2003, Az: IV ZR 398/02 und IV ZR 33/03 = WM 2003, 2372 ff. und 2375 ff.; Urteil vom 20.04.2004, Az: XI ZR 164/03 und 171/03; Urteil vom 14.06.2004, Az: II ZR 393/02). Diese Nichtigkeit erfasst, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend dargelegt hat, auch die im Vertrag enthaltene Abschlussvollmacht (BGH, Urt. v. 22.10.2003, Az.: IV ZR 398/02 und IV ZR 33/03 = WM 2003, 2372 ff. und 2375 ff.; Urt. v. 20.04.2004, Az.: XI ZR 164/03 und 171/03).

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Nebenintervenientin führen zu keinem anderen Ergebnis. Zwar könnte in der Tat zweifelhaft sein, ob der Gesetzgeber bei Schaffung des Rechtsberatungsgesetzes tatsächlich Fallgestaltungen im Auge hatte, in denen - wie vorliegend - eine Vielzahl von Anlegern aufgrund einer eigenverantwortlich getroffenen Entscheidung die Abwicklung des von ihnen gewollten Anlagegeschäftes in die Hand eines Treuhänders legen, weil sie zwar einerseits an den wirtschaftlichen Vorteilen des Geschäftes partizipieren, andererseits aber mit der konkreten Abwicklung und den dazu erforderlichen Rechtshandlungen möglichst wenig befasst sein wollen. Dagegen, dass das Rechtsberatungsgesetz seiner Zielsetzung nach solche Sachverhalte erfassen sollte, könnte auch der Umstand sprechen, dass es, wie der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung vom 28.09.2000 (Az: IX ZR 279/99 = BGHZ 145, 265, 269 ff.) ausgeführt hat, in der Vergangenheit zum Abschluss und zur notariellen Beurkundung einer Vielzahl dem vorliegenden Fall vergleichbarer Geschäftsbesorgungsverträge gekommen ist, ohne dass die beteiligten Kreise oder die Rechtsprechung Bedenken gegen die jeweilige Vertragsgestaltung angemeldet hätten.

Letztlich geben diese Überlegungen aber keine Veranlassung, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, abzuweichen. Als Verbraucherschutzgesetz will das Rechtsberatungsgesetz den Rechtsuchenden vor Nachteilen und Schäden bewahren, die ihm dadurch entstehen können, dass er seine Rechtsangelegenheiten in die Hand einer Person legt, der die nötige Sachkunde fehlt (Chemnitz/Johnigk, RBerG, 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 18). Dieser Schutzzweck beansprucht auch dann Gültigkeit, wenn ein Anleger die Durchführung des ihn betreffenden Anlagegeschäftes möglicherweise nur deshalb einem anderen überlässt, weil er sich der mit der Abwicklung zusammenhängenden - unter Umständen als lästig empfundenen - Pflichten entledigen möchte. Dass vorliegend der Geschäftsführer der Treuhänderin, Rechtsanwalt Kuhlmann, tätig geworden ist, rechtfertigt auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29.07.2004 (Az.: 1 BvR 737/00) keine andere Bewertung. Wie die Streitverkündete selbst darlegt, ging es dort um die Strafbarkeit eines gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Juristen. Dies ist mit dem vorliegenden Fall, in dem die Frage im Raum steht, ob ein Dritter, dessen Interessen durch das Verhalten der gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänderin unmittelbar betroffen sind, sich auf diesen Verstoß berufen kann, nicht vergleichbar.

2. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht eine Wirksamkeit der Vollmacht nach § 172 BGB und nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht verneint.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des XI. und des IV. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs sind die §§ 171, 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie vorliegend - gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 26.10.2004, Az.: XI ZR 255/03; Urteile vom 22.10.2003, Az: IV ZR 298/02 und IV ZR 33/03 = WM 2003, 2372 ff. und 2375 ff.; Urteile vom 20.04.2004, Az: XI ZR 164/03 und 171/03; a.A. wohl der II. Senat, vgl. Urteile vom 14.06.2004, Az: II ZR 393/03 und II ZR 407/03, jeweils in einem obiter dictum). Die Voraussetzungen einer Haftung nach §§ 171, 172 ff. BGB liegen hier aber nicht vor. Denn die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (vgl. BGH, a.a.O.). Das ist vorliegend unstreitig nicht der Fall.

b) Über den engen Anwendungsbereich der §§ 171, 172 BGB hinaus kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht auch aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein. Voraussetzung hierfür ist, dass das Vertrauen des Vertragspartners auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGH, Urteil vom 25.03.2003, Az: XI ZR 227/02 = NJW 2003, 2091; Urteil vom 03.06.2003, Az: XI ZR 289/02 = ZIP 2003, 1644 ff.; Urteile vom 20.04.2004, Az: XI ZR 164/03 und 171/03). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteil vom 25.03.2003, Az: XI ZR 227/02 = NJW 2003, 2091 ff. m.w.N.).

Das Landgericht hat ausführlich und sorgfältig begründet, warum die vom Kläger unterzeichneten und der Beklagten zugeleiteten Unterlagen nicht ausreichend sind, den zur Annahme einer Duldungsvollmacht erforderlichen Rechtsschein zu begründen. Diesen Ausführungen, die im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des XI. Senates des Bundesgerichtshofs stehen (vgl. Urteile vom 20.04.2004, a.a.O.), schließt sich der Senat an. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 20.04.2004 auf den vorliegenden Fall übertragbar. Soweit die dort entschiedenen Sachverhalte einzelne Abweichungen zu der vorliegenden Konstellation aufweisen, kommt diesen keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Denn maßgeblich ist allein, dass vorliegend, ebenso wie in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, die vom Kläger abgegebenen Erklärungen lediglich der Vorbereitung des abzuschließenden Darlehensvertrages dienten. Die Unterlagen enthielten keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungsinhalt, der den Anknüpfungspunkt für ein geduldetes Vertreterhandeln der Treuhänderin hätte bilden können. Als taugliche Rechtsscheinsträger scheiden sie mithin aus, wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (anders OLG Karlsruhe, Urteile vom 20.01.2004, Az.: 17 U 52/03, 53/03, 90/03 und 204/03).

Zur Stütze ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung kann sich die Beklagte auch nicht auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.03.2003 (Az: XI ZR 227/02 = NJW 2003, 2091 f.) berufen. Wie der Kläger in der Berufungserwiderung richtig darlegt, hat der Bundesgerichtshof dort zu der Frage, ob Unterlagen, wie sie auch vorliegend der Kläger unterzeichnet hat, grundsätzlich zur Begründung einer Duldungsvollmacht geeignet sind, nicht abschließend Stellung genommen, da es hierauf für die Entscheidung nicht ankam. Abgesehen davon wäre das Urteil, selbst wenn man es im Sinne der Beklagten verstehen würde, durch die Urteile vom 20.04.2004 zwischenzeitlich überholt.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Wirksamkeit der Vollmacht auch nicht mit einer "Gesamtbetrachtung" von Vollmachtsurkunde und den vom Kläger unterzeichneten Unterlagen begründet werden. Die Argumentation der Beklagten zielt darauf ab, in den Fällen, in denen die Vollmachtsurkunde den Anforderungen der §§ 171, 172 BGB nicht genügt und die sonstigen Umstände die Annahme einer Duldungsvollmacht nicht rechtfertigen, auf der Grundlage einer "Kombination" der beiden, für sich betrachtet jeweils unzureichenden Rechtsscheinsträger eine Bindung des Vertretenen an die in seinem Namen abgeschlossenen Verträge zu bejahen. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Denn dies würde nicht nur die bewusst hohen Anforderungen, die der Gesetzgeber in den §§ 171, 172 BGB normiert und die die Rechtsprechung für das Eingreifen der Grundsätze der Duldungsvollmacht entwickelt hat, unterlaufen, sondern auch zu einer nicht hinnehmbaren Ausdehnung der Haftung des Vertretenen führen.

3. Zurecht hat das Landgericht eine Genehmigung des unwirksamen Darlehensvertrages durch den Kläger verneint.

a) Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten, nämlich durch die widerspruchslose Erfüllung der vertraglichen Pflichten aus dem Darlehensvertrag, scheitert, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits daran, dass der Kläger die Unwirksamkeit der Vollmacht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG und die darauf beruhende Unwirksamkeit des Darlehensvertrages vor den ab dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht erkennen konnte. Ihm fehlte daher das für eine Genehmigung erforderliche Erklärungsbewusstsein. Dieser Wertung, die der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in seinen neueren Entscheidungen nochmals bestätigt hat (BGH, Urteile vom 14.06.2004, Az: II ZR 393/02 und II ZR 204/02), schließt sich der Senat an.

b) Entgegen der Auffassung der Berufung kann auch in der Rücksendung der unterschriebenen Widerrufsbelehrung keine Genehmigung des unwirksamen Darlehensvertrages gesehen werden. Die Widerrufsbelehrung selbst hat das Landgericht zutreffend als eine reine Wissenserklärung qualifiziert, mit der der Kläger lediglich zum Ausdruck gebracht habe, dass er sein Recht, den Vertrag durch einen rechtzeitigen Widerruf nicht wirksam werden zu lassen, zur Kenntnis genommen habe. Die Tatsache, dass die Widerrufsbelehrung einen ausdrücklichen Hinweis auf das Vertreterhandeln der Treuhänderin enthielt, ändert an dieser Qualifikation nichts, zumal schon fraglich ist, ob der Kläger den Vertretungszusatz bei der Unterzeichnung der Erklärung überhaupt zur Kenntnis genommen hat. Eine Genehmigung könnte daher nur in der nachfolgenden Nichtausübung des Widerrufsrechtes gesehen werden. Dies scheidet als Anknüpfungspunkt aber bereits deshalb aus, weil anderenfalls dem bloßen Schweigen - und etwas anderes ist im tatenlosen Verstreichenlassen der Widerrufsfrist nicht zu sehen - ein Erklärungswert beigemessen würde. Das kommt nach ganz herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, nicht in Betracht (Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., vor § 116 Rn. 7).

4. Weiterhin ist das Landgericht rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Berufung des Klägers auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB unzulässig ist. Gegen das Eingreifen des Verbotes des venire contra factum proprium spricht vorliegend bereits, dass die Berufung auf eine bestehende Rechtslage nach diesen Grundsätzen nur dann unzulässig ist, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu dem Ergebnis führt, dass die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGH, Urteil vom 14.06.2004, Az: II ZR 393/02 m.w.N.). Das ist vorliegend nicht der Fall. Bei Abschluss des Darlehensvertrages rechnete weder der Kläger noch die Beklagte mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes auf die vorliegende Fallkonstellation. Das Risiko einer möglichen Unwirksamkeit des Darlehensvertrages gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG traf somit beide Parteien in gleicher Weise. Auf Seiten des Klägers fällt bei der Abwägung dann ins Gewicht, dass das Rechtsberatungsgesetz in erster Linie seinem Schutz dient. Mit diesem Zweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn das Risiko der Unwirksamkeit der Vollmacht ausschließlich der Kläger zu tragen hätte.

5. Die auf Rückzahlung des Darlehens gerichtete Hilfswiderklage der Beklagten hat das Landgericht zu Recht abgewiesen. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte den Darlehensbetrag tatsächlich ausgezahlt hat. Denn auch wenn dieser (vom Kläger bestrittene) Sachvortrag zuträfe, stünde der Beklagten gegen den Kläger weder ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu, noch könnte sie ihn als Gesellschafter gemäß § 128 HGB für eine gegen die Fondsgesellschaft gerichtete Forderung aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB in Anspruch nehmen.

a) Ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB wegen ungerechtfertigter Bereicherung besteht nicht.

Der Senat kann offen lassen, ob der Kläger der Fondsgesellschaft beigetreten oder ob sein Beitritt nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zumindest als wirksam zu behandeln ist und der Kläger daher auch zur Leistung der vereinbarten Einlage verpflichtet war. Selbst wenn man von letzterem ausgehen würde, hat die Auszahlung des Darlehensbetrages an die Treuhänderin bzw. die Fondsgesellschaft nicht zu einer Tilgung der Einlageschuld geführt, da es insoweit an einer wirksamen Anweisung und damit an der erforderlichen Tilgungsbestimmung fehlte.

Erfolgt trotz Mängeln im Deckungsverhältnis eine Zahlung der Bank an den Vertragspartner des Kontoinhabers, so muss der Kontoinhaber diese nur dann als eigene Leistung gegen sich gelten lassen, wenn ihm die der Zahlung zugrunde liegende Anweisungserklärung zuzurechnen ist. Denn nur dann hat der Kontoinhaber einen Rechtsschein gesetzt, der die Annahme rechtfertigt, es handele sich um seine Leistung (BGH, Urteil vom 20.03.2001, Az: XI ZR 157/00 = ZIP 2001, 781 ff.; Urteil vom 05.11.2002, Az: XI ZR 381/01 = WM 2003, 14 ff.). Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, scheidet eine solche Zurechnung der Zahlungsanweisung zum Kläger vorliegend aus, da die Treuhänderin bei Erteilung der Anweisung aus den bereits dargelegten Gründen als vollmachtlose Vertreterin gehandelt hat.

Anders als die Beklagte meint, lässt sich Gegenteiliges weder dem Beschluss des BGH vom 16.09.2003 (Az: IX ZR 447/02) noch dem Urteil des OLG Karlsruhe vom 25.02.2003 (Az: 17 U 141/02) entnehmen. Der Bundesgerichtshof stellt in der vorbezeichneten Entscheidung nur ganz allgemein fest, dass auch auf die Zahlungsanweisung die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht Anwendung finden. Aus dem Beschluss geht weder hervor, welche Umstände die Annahme einer Duldungsvollmacht rechtfertigen könnten, noch ergibt sich aus den dortigen Ausführungen, ob die vorbezeichneten Grundsätze auch dann Geltung beanspruchen, wenn die der Anweisung zugrunde liegende Vollmacht unwirksam ist, d.h. ob die Anweisung unabhängig von der Vollmacht nach Rechtsscheinsgrundsätzen als wirksam zu behandeln ist.

Der vom OLG Karlsruhe entschiedene Sachverhalt, in dem es um die Wirksamkeit einer Grundschuldbestellung ging, ist dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die Besonderheit des dortigen Falles lag nämlich darin, dass dem Notar bei Beurkundung des Kaufvertrages eine notarielle Ausfertigung der der Treuhänderin erteilten Vollmacht vorlag und im Kaufvertrag auch die Unterbevollmächtigung der Notariatsangestellten zur Bestellung der Grundschuld beurkundet wurde. Bereits der notariell beurkundete Kaufvertrag enthielt somit die Befugnis, die streitgegenständliche Rechtshandlung, nämlich die Grundschuldbestellung, vorzunehmen bzw. hierzu eine Untervollmacht zu erteilen. Zudem lag bei der Beurkundung des Kaufvertrages eine diese Befugnis tragende Vollmachtsurkunde i.S.d. § 172 BGB vor. Genau daran fehlt es hier. Selbst wenn man entsprechend dem Sachvortrag der Beklagten davon ausgehen würde, dass bei Beurkundung des von der Treuhänderin im Namen des Klägers erklärten Beitritts zur Fondsgesellschaft dem Notar eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat, besagt die Erklärung über den Beitritt nichts über die Befugnis der Treuhänderin zur Finanzierung des Beitritts einen Darlehensvertrag abzuschließen und im Namen des Klägers eine Anweisung zur Auszahlung der Darlehensvaluta zu erteilen. Eine Wirksamkeit der von der Treuhänderin erteilten Zahlungsanweisung nach Rechtsscheinsgrundsätzen und ein darauf beruhender Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB scheidet somit aus.

b) Eine Haftung des Klägers als Gesellschafter gem. § 128 HGB für einen gegen die Fondsgesellschaft bzw. die Treuhänderin gerichteten bereicherungsrechtlichen Anspruch aus 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB scheidet ebenfalls aus.

aa) Fraglich ist bereits, ob der Beklagten überhaupt ein Anspruch gegen die Fondsgesellschaft zusteht, für welchen der Kläger als Fondsgesellschafter gem. § 128 HGB einzustehen hätte. Zwar folgt aus den Ausführungen unter a), dass die Beklagte den von ihr ausgereichten Darlehensbetrag nach den Grundsätzen der Nichtleistungskondiktion gem. § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB zurückfordern kann. Dass sich dieser Anspruch allerdings gegen die Fondsgesellschaft richtet, ist bereits deshalb zweifelhaft, weil die Beklagte den Darlehensbetrag, dessen Auszahlung unterstellt, ihrem eigenen Sachvortrag nach zunächst auf das von der Treuhänderin geführte Konto überwiesen hat. Die Treuhänderin führte das Konto zwar im Interesse der Fondsgesellschaft, handelte nach außen aber selbstständig und im eigenen Namen. Die Vermögensverschiebung vollzog sich somit zunächst nur zwischen der Beklagten und der Treuhänderin. Erst aufgrund einer weiteren, selbstständigen Überweisung gelangte der Darlehensbetrag schließlich an die Fondsgesellschaft. Dieses Dazwischentreten einer selbstständig handelnden Zwischenperson spricht dafür, einen einheitlichen Bereicherungsvorgang und damit einen Anspruch der Beklagten aus § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB unmittelbar gegen die Fondsgesellschaft abzulehnen.

bb) Letztlich kann der Senat dies aber offen lassen. Selbst wenn man einen Anspruch der Beklagten gegen die Fondsgesellschaft annehmen würde, käme eine Haftung des Klägers aus § 128 HGB im vorliegenden Fall nicht in Betracht.

(1) Umstritten ist, ob § 128 HGB auf einen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt anwendbar ist. Teilweise wird dies mit dem Argument verneint, dass es sich bei der Fondsgesellschaft nicht um eine Mitunternehmergesellschaft handeln würde, so dass die OHG-ähnliche Haftung des § 128 HGB nicht gerechtfertigt sei (vgl. OLG Celle, Urt. v. 30.06.2004, Az.: 3 U 5/04; OLG München Urt. v. 08.07.2004, Az.: 19 U 5216/03). Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.01.2002 (BGHZ 150,1) könnte für eine haftungsrechtliche Sonderbehandlung von Immobilienfonds sprechen.

(2) Diese Frage bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst wenn man auf der Grundlage der Urteile des Bundesgerichtshofs vom 27.09.1999 (Az.: II ZR 371/98 = NJW 1999, 3483 ff.) und vom 29.01.1999 (Az.: II ZR 331/00 = NJW 2001, 1056 f.) eine Haftung des Klägers nach § 128 HGB annehmen würde, könnte dies den von der Beklagten geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht rechtfertigen.

(a) Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S.d. § 9 VerbrKrG und ist der Darlehensvertrag unwirksam, so darf der Anleger nach den Entscheidungen des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs vom 14.06.2004 (Az.: II ZR 393/02 und II ZR 407/02) nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung. § 9 VerbrKrG verknüpft den an sich rechtlich selbstständigen Darlehensvertrag so eng mit dem Beitrittsvertrag, dass auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muss der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur Abtretung der Fondsbeteiligung.

(b) Für die hier in Frage stehende Haftung des Klägers nach § 128 HGB kann nichts anderes gelten. Denn die Beklagte als den Beitritt finanzierende Bank kann nicht allein deshalb besser stehen, weil vorliegend außer dem Darlehensvertrag auch die Anweisung unwirksam ist und deshalb ein Bereicherungsanspruch unmittelbar gegen den Kläger ausscheidet. Vielmehr muss es auch in diesem Fall bei der von § 9 VerbrKrG vorgegebenen Einheitlichkeit von Darlehensvertrag und Fondsbeitritt verbleiben. Anderenfalls würde es über den Umweg der Haftung nach § 128 HGB doch wieder zu einer getrennten Behandlung der Leistungen des Anlegers an den Fonds und der Bank an den Anleger kommen, die bei verbundenen Geschäften gerade ausgeschlossen ist.

(c) § 9 VerbrKrG ist vorliegend anwendbar. Gründe, die für einen Ausschluss der Vorschrift gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (Realkredit) sprechen, sind dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen.

Die Voraussetzungen des verbundenen Geschäftes liegen unter Zugrundelegung der bereits zitierten Entscheidungen des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs vom 14.06.2004 auch vor. Danach ist der Tatbestand des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bereits dann zu bejahen, wenn sich die Bank bewusst in die Vertriebsorganisation der Fondsgesellschaft eingegliedert und dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern eingeschalteten Vertriebsunternehmen ihre Vertragsformulare überlässt oder sich der Formulare der Unternehmen bedient. Die bei der Beklagten eingereichten Bonitätsunterlagen bestanden u.a. aus dem Formular für die Einwilligung zur Übermittlung von Daten an die Schufa sowie der Einzugsermächtigung, die aufgrund ihres Aufdruckes ohne Zweifel der Beklagten zuzuordnen sind. Diese Formulare wurde der Beklagten gemeinsam mit den übrigen Erklärungen ihrem eigenen Sachvortrag nach mit einem Auftragsbegleitschreiben der Firma F , mithin einer der Mitinitiatoren des Fonds, übersandt. Die Beklagte hat den Initiatoren damit sowohl ihre Formulare überlassen als auch sich der Formulare der Initiatoren bedient. Darüber hinaus ergibt sich aus der betriebsinternen Arbeitsanweisung der Beklagten ("Checkliste", Anlage B 13), dass die Entscheidung über die Darlehensgewährung ebenfalls der Fa. F übermittelt wurde und dass diese auch Ansprechpartner für fehlende Unterlagen und ergänzende Mitteilungen war, mithin auch insoweit die Beibringung der notwendigen Unterlagen für die Beklagte organisiert hat. Die Beklagte hat sich somit bewusst in die Vertriebsorganisation des Fonds eingegliedert, so dass die Voraussetzungen des § 9 VerbrKrG gegeben sind. Ob die Einreichung der Bonitätsunterlagen im Einzelfall durch die Treuhänderin bzw. die G -GmbH erfolgte, wie dies die Beklagte vorträgt, spielt für die Bewertung keine Rolle. Denn auch die Treuhänderin und die G -GmbH als Finanzvermittlerin waren den Anlegern durch die Fondsinitatioren vorgegeben und damit Teil der einheitlichen Vertriebsorganisation.

Die Beklagte kann damit auch auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB i.V.m. § 128 HGB vom Kläger nur die Übertragung der Fondsanteile verlangen.

III.

1. Die Kostenentscheidung erging nach § 97 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erging nach §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden, der Anleger entsprechend § 128 HGB für den gegen den Fonds gerichteten Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB haftet, liegt bisher - soweit ersichtlich - nicht vor. Dieser Punkt ist aber die logische Fortsetzung der Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sind. Insoweit ist eine Klärung durch den Bundesgerichtshof geboten.

Ende der Entscheidung