Judicialis Rechtsprechung

2. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kaufvertrages für derartige Geräte, wonach der Verkäufer bei Zahlungsverzug die gelieferten Geräte bis zur Zahlung vorläufig wieder an sich nehmen kann, ist jedenfalls in einem Vertrag mit einem Verbraucher unwirksam.

1 U 230/04

Verkündet laut Protokoll am 31.03.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.07.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 2-2 O 391/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt im Wege abstrakter AGB-Kontrolle, der Beklagten, welche sich mit der Messung, Erfassung und Abrechnung von Heiz- und Warmwasserkosten etc. befasst, die Verwendung bestimmter AGB-Klauseln untersagen zu lassen; wegen der beiden Klauselwerke - eines für Gerätemiete und eines für alle Arten von Verträgen, insbesondere auch für den Kauf von Erfassungsgeräten - wird auf Bl. 12 und 13 d.A. verwiesen. Die Klage hatte in 1. Instanz überwiegend Erfolg; wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.07.2004 (Bl. 176 d.A.) verwiesen.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte nur gegen die Verurteilung wegen einzelner Klauseln, nämlich zum einen der Klauseln unter b) und c) des landgerichtlichen Urteilstenors für Mietverträge für Mess- und Erfassungseinrichtungen betreffend die Laufzeit und die Dauer der automatischen Verlängerung bei Nichtkündigung des Vertrages und zum anderen der Klauseln h) bis j) für entsprechende Kaufverträge betreffend Wegnahme bei Verzug unter Eigentumsvorbehalt ohne vorherigen Rücktritt. Die unter b) genannte Klausel sieht handschriftlich vorgegeben eine Laufzeit von 10 Jahren für den Mietvertrag vor, die übrigen Klauseln lauten:

Klausel c):

(Der Mietvertrag ... wird über die vereinbarte Vertragslaufzeit abgeschlossen. ...) Er verlängert sich jeweils um denselben Zeitraum, wenn er nicht spätestens 3 Monate vor Vertragsablauf schriftlich von einem der Vertragspartner gekündigt wird.

Klausel h):

Kommt der Kunde mit seiner Bezahlung in Verzug, hat X das Recht, die gelieferten Geräte/Zubehör bis zu deren Bezahlung wieder an sich zu nehmen.

Klausel i):

Darüber hinaus ist X berechtigt, den Gegenstand von Leitungen und Befestigungen zu trennen.

Klausel j):

Ist der Gegenstand wesentlicher Bestandteil einer Sache des Kunden geworden, so hat der Kunde die Pflicht, eine Trennung zu dulden und den Gegenstand zurückzuübereignen.

Bezüglich Klausel b) wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung in 1. Instanz mit folgenden Argumenten: Die Regelung des § 309 Nr. 9 lit. a BGB sei auf die Laufzeitklauseln des hier in Rede stehenden Mietvertrages nicht anwendbar. Eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB sei nicht anzunehmen: Bei der Anwendung des § 307 Abs. 1 BGB dürfe der Maßstab des § 309 Nr. 9 lit. a BGB nicht ungeprüft und schematisch übernommen werden. Es gebe keine gesetzliche Höchstgrenze für die Laufzeit von Dauerschuldverhältnissen; die Rechtsprechung habe in zahlreichen Fällen Laufzeiten von 10 Jahren und mehr als wirksam erachtet. Unerheblich sei die Erwägung des LG, es fielen keine hohen Entwicklungs-, Vorhalte- und Montagekosten an. Die Beklagte habe sehr hohe Forschungs- und Entwicklungskosten, um im Bereich der Messtechnik immer auf dem neuesten Stand der Entwicklungen zu sein. Der Kunde werde schon deshalb nicht unangemessen benachteiligt, weil er wählen könne, ob er die Messgeräte kaufen oder mieten wolle. Die Beklagte unterstütze den Kunden als Vermieter bei der Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten aus § 4 der Heizkostenverordnung, nämlich den anteiligen Verbrauch der Nutzer an Wärme und Warmwasser zu erfassen und dazu die Räume mit Ausstattung zur Verbrauchserfassung zu versehen. Die Option, die Erfassungsgeräte zu mieten, liege im alleinigen Interesse des Verbrauchers, da er die Kosten für die Miete des Erfassungsgeräts auf seine Mieter umlegen könne; dies sei bei einem Kauf der Geräte nicht möglich. Bei kürzeren Mietzeiten müssten die Mietraten höher ausfallen mit der Folge, dass der Vermieter Gefahr laufe, die Gerätemietkosten wegen Verstoßes gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit nicht mehr umlegen zu können. Die lange Laufzeit werde durch das dem Kunden zusätzlich eingeräumte ordentliche Kündigungsrecht ausgeglichen.

Bezüglich Klausel c) begründet die Beklagte ihre Berufung außer mit den Erwägungen zu Klausel b) damit, dass der Kunde nach 10 Jahren ein dem jeweiligen Stand der Technik entsprechendes neues Erfassungsgerät erhalte. Der Kunde sei auch bei der Wahl der Kaufoption gehalten, nach ca. 10 Jahren - gegen Ende der Lebensdauer derartiger Geräte - ein neues Gerät zu erwerben. Er habe 117 Monate Zeit, fristgerecht drei Monate vor Vertragsablauf schriftlich zu kündigen.

Bezüglich der Klauseln h) bis j) wendet die Beklagte gegen ihre Verurteilung in 1. Instanz ein, die Klauseln über die Wegnahme der Kaufgegenstände bei Zahlungsverzug stellten keine unangemessene Benachteiligung dar. Bei § 449 Abs. 2 BGB handele es sich nicht um ein gesetzliches Leitbild, sondern um eine Auslegungsregel; eine hiervon abweichende Regelung sei grundsätzlich zulässig. Das Wegnahmerecht stelle gegenüber dem ansonsten erforderlichen Rücktritt vom gesamten Vertrag ein den Verbraucher weniger belastendes Mittel dar; es bestehe daher für die Beklagte nicht der Zwang, das ganze Vertragsverhältnis zu zerschlagen, nur weil ein u.U. geringwertiger Verzug gegeben ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei zur Begründung des Verzugs des Käufers zunächst eine Mahnung erforderlich. Die Erwägung des Landgerichts zu einer Rücknahme bei Verzug mit einem nur sehr geringen Zahlungsbetrag sei theoretischer Natur und überschreite die Grenzen kundenfeindlichster Auslegung; die Beklagte werde ihr Rücknahmerecht nur ausüben, wenn dies für sie wirtschaftlich vertretbar sei, wenn nämlich die Kosten der mit der Rücknahme verbunden Arbeiten nicht höher liegen als die Summe, mit der sich der Kunde in Verzug befinde.

Die Beklagte beantragt,

teilweise abändernd die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte durch Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 28.07.2004 (Az.: 2/2 O 391/03) wie folgt verurteilt worden ist:

1. Der Beklagten wird untersagt, gegenüber Verbrauchern gemäß § 13 BGB die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Mietverträgen über Mess- und Erfassungseinrichtungen zu verwenden oder sich auf diese Klauseln zu berufen:

b) (soweit nicht einzeln ausgehandelt, sondern handschriftlich vorgegeben:) Laufzeit i.J. 10;

c) er (der Vertrag) verlängert sich jeweils um denselben Zeitraum, wenn er nicht spätestens drei Monate vor Vertragsablauf schriftlich von einem der Vertragspartner gekündigt wird.

2. Der Beklagten wird untersagt, gegenüber Verbrauchern gemäß § 13 BGB die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Kaufverträgen über Mess- und Erfassungseinrichtungen zu verwenden oder sich auf diese Klauseln zu berufen:

h) Kommt der Kunde mit seiner Bezahlung in Verzug, hat X das Recht, die gelieferten Geräte/Zubehör bis zu deren Bezahlung wieder an sich zu nehmen.

i) Darüber hinaus ist X berechtigt, den Gegenstand von Leitungen und Befestigungen zu trennen.

j) Ist der Gegenstand wesentlicher Bestandteil einer Sache des Kunden geworden, so hat der Kunde die Pflicht, eine Trennung zu dulden und den Gegenstand zurück zu übereignen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, zu Klausel b) insbesondere mit der Überlegung, der Installationsaufwand sei gering, die von der Beklagten für die Zulässigkeit einer langen Vertragsdauer angeführte Rechtsprechung zur Auswirkung hoher Investitionskosten betreffe ebensowenig vergleichbare Fälle wie diejenige, in denen eine lange Vertragsdauer für zulässig angesehen wurde. Zu Klausel c) verweist die Klägerin zum einen auf § 309 Nr. 9 lit. b BGB. Zum anderen komme es auf die beabsichtigte Auswechselung nach 10 Jahren nicht an, da eine solche rechtlich nicht vorgesehen sei. Das Argument mit den 117 Monaten Kündigungszeit gelte auch, wenn sich der Vertrag in Anlehnung an § 309 Nr. 9 lit. b BGB nur um ein Jahr verlängere.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Die von der Beklagten zur Beurteilung durch das Berufungsgericht gestellten Klauseln verstoßen gegen die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff BGB.

1. Zu Klausel b):

a) Es spricht Manches dafür, eine nicht durch Individualvereinbarung getroffene Regelung über eine Laufzeit des Mietvertrages für Erfassungsgeräte als nach § 309 Nr. 9 lit. a BGB unwirksam anzusehen. Zwar gilt diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach nicht für Mietverträge. Der Senat neigt dazu, den Mietvertrag über Erfassungsgeräte und einen daneben abgeschlossenen, formal gesonderten Vertrag über die Auswertung und Abrechnung der Daten sachlich als einheitlichen Vertrag anzusehen, dem insgesamt durch den Vertrag über die Auswertung und Abrechnung der Daten das Gepräge gegeben ist; die Aufteilung in zwei Verträge stellte sich dann als Umgehungsgeschäft (§ 306 a BGB) dar, indem der Verbraucher durch die Länge des Mietvertrags bestimmt werden soll, auch den Abrechnungsvertrag faktisch über die nach § 309 Nr. 9 lit. a BGB höchstzulässige bindende Vertragslaufzeit von zwei Jahren fortzuführen. Eine solche Unwirksamkeit ist für die Konstellation eines Mietvertrages mit gleichzeitig abgeschlossenem Wartungs- und Abrechnungsvertrag anerkannt (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, § 11 Nr. 12 Rn. 7; MünchKomm-BGB-Basedow, 4. Aufl. 2003, § 309 Nr. 9 Rn. 8; AG Gießen, Urt. v. 01.06.1995 - 47 C 3030/94 -, NJW-RR 1996, 50; AG Mainz, Urt. v. 27.06.1997 - 70 C 103-97 -, NJW-RR 1998, 732, 733). Zwar betont die Beklagte, dass es möglich sei, beide Verträge getrennt abzuschließen, und dies auch sachlich einen Sinn mache, da Drittunternehmen problemlos X-Geräte ablesen könnten. Die Beklagte sagt aber nirgendwo, in welchem Umfang bei gemieteten Geräten - nur um diese geht es hier - nicht auch zugleich Abrechnungsverträge abgeschlossen werden. Dies fällt umso mehr auf, als in ihrem vorgerichtlichen, von der Rechtsabteilung gezeichneten Schreiben vom 15.09.2003, mit welchem sie dem Unterwerfungsbegehren der Klägerin widersprach (Anlage K 4, Bl. 22 ff d.A.), auf Seite 5 ausführte, dass es "diverse Kunden" gebe, die lediglich die eine oder die andere Leistung - Mietvertrag für die Erfassungsgeräte oder Abrechnungsvertrag - in Anspruch nähmen, während es auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 19.12.2003 (Bl. 67, 71 d.A.) heißt, dass es in der Praxis "in zahlreichen Fällen" vorkomme, dass die Erfassungsgeräte bei der Beklagten gekauft oder gemietet würden, während die Abrechnung durch dritte Firmen erfolge. Unwidersprochen hat die Kundin Schneider, deren Mietvertrag Ausgangspunkt für die vorliegende Klauselkontrolle ist, zwar nur einen Mietvertrag über die Erfassungsgeräte abgeschlossen. Es wurden ihr aber - ebenfalls unwidersprochen - beide Verträge ausgefüllt zur Unterschrift vorgelegt. Soweit demgegenüber die Beklagte vorträgt, die Außendienstmitarbeiter seien gehalten, auf die Alternative zwischen Mietvertrag und Kaufvertrag hinzuweisen (Bl. 140 d.A.), tut dies für den möglichen rechtlichen Zusammenhang von Mietvertrag und Abrechnungsvertrag überhaupt nichts zur Sache.

b) Ob ein Verstoß gegen die genannte Vorschrift gegeben ist, braucht aber nicht abschließend entschieden zu werden. Denn eine durch Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarte Dauer des Mietvertrages von 10 Jahren verstößt jedenfalls gegen die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB, da eine solche Laufzeit des Mietvertrages für die Erfassungsgeräte den Kunden unangemessen benachteiligt.

aa) Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne der genannten Vorschrift ist dann gegeben, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen (st. Rspr., etwa BGH, Urt. v. 04.07.1997 - V ZR 405/96 -, NJW 1997, 3022, 3023). Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung festzustellen; dabei ist zu prüfen, ob die Vertragsdauer angesichts der typischen Interessen der beteiligten Kreise im Allgemeinen eine billige Regelung darstellt, oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragspartners in treuwidriger Weise verschiebt (BGH, Urt. v. 06.12.2002 - V ZR 220/02 -, NJW 2003, 1313, 1315). Wesentliche Elemente dieser Interessenabwägung bei Verträgen über technische Einrichtungen sind die Höhe der Investitionskosten des Vermieters sowie die zu erwartende technische Entwicklung im Vertragszeitraum (MünchKomm-BGB-Basedow, a.a.O., § 309 Nr. 9 Rn. 11); hinzu tritt der Gesichtspunkt, wie erheblich die Gegenleistungen des Klauselverwenders sind (BGH, Urt. v. 03.11.1999 - VIII ZR 269/98 -, NJW 2000, 1110, 1112). Aus der Tatsache allein, dass die Rechtsprechung bei bestimmten Sachverhaltskonstellationen eine Laufzeit von 10 Jahren und mehr als rechtlich unbedenklich angesehen hat, folgt damit noch nicht, dass hier die nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehene 10jährige Laufzeit des Mietvertrages zu billigen wäre.

bb) Eine Laufzeit des Mietvertrages über die Länge von immerhin 10 Jahren ist zwar aus der Sicht der Beklagten wünschenswert, da eine solche in etwa der Lebensdauer der von ihr vermieteten Erfassungsgeräte entspricht. Andererseits hindert sie den Kunden, in absehbarer Zeit zu einem anderen, in Preis oder Service günstigeren Mitbewerber zu wechseln, oder von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, auf etwaige technische Neuerungen bei der Beklagten oder einem Mitbewerber zurückzugreifen. Gerade wenn die Beklagte betont, dass sie nicht unerheblichen Forschungs- und Entwicklungsaufwand betreibe, um im Bereich der Messtechnik immer auf dem neuesten Stand der Entwicklungen zu sein, muss es einem Kunden offen stehen, von diesen Neuerungen in überschaubarer Zeit Gebrauch zu machen. Dem so zu qualifizierenden schutzwürdigen Interesse des Kunden stehen keine rechtlichen oder tatsächlichen Gegebenheiten entgegen, die eine derart lange Laufzeit von 10 Jahren rechtfertigen könnten.

cc) Zunächst kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, eine solche Laufzeit sei im Hinblick auf hohe Entwicklungs- und Vorhaltekosten gerechtfertigt. Zwar können derartige Kosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, regelmäßig eine längere Vertragsbindung rechtfertigen (BGH, Urt. v. 03.11.1999, a.a.O., 1113; Urt. v. 13.02.1985 - VIII ZR 154/84 -, NJW 1985, 2328 für eine Fernsprechnebenstellenanlage). Dasselbe hat zu gelten bei hohen, vom Klauselverwender vorfinanzierten Investitionen in die Herstellung oder Errichtung der technischen Gegebenheiten, die zur Durchführung des Vertrages erforderlich sind (BGH, Urt. v. 10.02.1993 - XII ZR 74/91 -, NJW 1993, 1133, 1135 für vom Verwender errichtete Breitbandkabelanlagen; Urt. v. 28.01.1987 - VIII ZR 37/86 -, NJW 1987, 1622, 1624 für das Leitungsnetz und die Verteilungsanlagen bei Fernwärmebezug; Urt. v. 04.07.1997 - V ZR 405/96 -, NJW 1997, 3022, 3023 für die Errichtung des Anschlusses von Telekommunikationsanlagen). Hiermit ist der von der Beklagten zu erbringende Aufwand nicht vergleichbar. Der Installationsaufwand für die Erfassungsgeräte ist vergleichsweise gering. Dies hat zum einen zu gelten für die Anbringung der Erfassungsgeräte an den Heizkörpern, aber ebenso auch, soweit der Warmwasserverbrauch durch den Einbau spezieller Wasseruhren erfolgt. Die Beklagte muss nicht etwa, wie dies bei einem unterirdisch geführten Kabelnetz oder bei Fernwärmeeinrichtungen der Fall ist, aufwendig mit Erdaushubarbeiten verbundene Leitungsnetze und Hausanschlüsse erstellen, also Investitionen erbringen, die gerade und ausschließlich einem bestimmten Vertragspartner oder allenfalls wenigen Vertragspartnern zugute kommen. Selbst wenn die Beklagte, was unstreitig ist, hohe Summen in Forschungs- und Entwicklungsaufgaben zur Weiterentwicklung des technischen Standards investiert bzw. für den Erwerb Patentlizenzen im Zusammenhang mit der Messtechnik ausgibt, kommt dies ihrer technischen Leistungsfähigkeit und damit der Gesamtheit ihrer Kunden zugute, ist aber gerade nicht an die Investition für einen bestimmten Mietvertrag oder bestimmte wenige Mietverträge gebunden, wie dies bei der Errichtung eines Kabel- oder Fernwärmenetzes der Fall wäre. Denn die von der Beklagten vermieteten Erfassungsgeräte sind ein Massenprodukt; die Forschungs- und Entwicklungskosten etc. verteilen sich derart breit, dass deren Amortisation nur einen geringen Niederschlag im Mietpreis für das einzelne Erfassungsgerät findet. Es kommt hinzu, dass die Beklagte selbst in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mietgeräte in Ziffer 8 davon ausgeht, dass vorzeitig zurückgegebene Erfassungsgeräte anderweitig erneut vermietet werden können; dies bedeutet aber, dass sich die Kosten für diese Geräte auch durch Weiterverwendung amortisieren lassen. Dies unterscheidet die von der Beklagten vermieteten Erfassungsgeräte etwa von Telefon-Nebenstellenanlagen, die nur in eingeschränktem Umfang und nur nach kostenträchtiger Aufarbeitung wieder vermietbar sind (BGH, Urt. v. 13.02.1985 - VIII ZR 154/84 -, NJW 1985, 2328).

dd) Die Beklagte erbringt auch nicht für den Vermieter als Kunden besondere Gegenleistungen, die eine längere Laufzeit rechtfertigen. Zwar unterstützt sie den Vermieter bei der Erfüllung seiner Pflichten nach der Heizkostenverordnung. Dass der Vermieter durch die Anmietung entsprechender Erfassungsgeräte die Investition für deren Kauf spart, ist einer Mietlösung für derartige Hilfsmittel immanent, schafft dem Vermieter aber angesichts der überschaubaren Größe der Investitionen, um die es hier geht, nicht einen besonderen Vorteil. Im Übrigen ergibt sich für den Vermieter weder ein Vorteil bei der Vermietung aufgrund der präzisen Abrechnung des Wärmeverbrauchs, da alle Mitbewerber ebenfalls mit Hilfe von Erfassungsgeräten abrechnen müssen, noch macht die präzise Wärmeerfassung das Mietobjekt hochwertiger als andere (anders etwa bei einer hochwertigen, fest installierten Telefon-Nebenstellenanlage jedenfalls im Jahre 1978/1985, vgl. BGH, Urt. v. 13.02.1985 - VIII ZR 154/84 -, NJW 1985, 2328). Ein Vorteil für den Vermieter mit der Rechtfertigung längerer Laufzeiten des Mietvertrages ergibt sich auch nicht daraus, dass der Vermieter die Kosten für die Anmietung der Wärmeverbrauchserfassungsgeräte als Nebenkosten der Heizkosten auf die Mieter umlegen kann. Denn diese Möglichkeit hat der Vermieter auch bei einer kürzeren Laufzeit des Mietvertrags.

ee) Dass kürzere Laufzeiten eines Mietvertrages zwingend zu höheren Kosten führen müssten in einem Umfang, der die Umlagefähigkeit mangels hinreichender Berücksichtigung des Gebotes der Wirtschaftlichkeit in Frage stellte, hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Die Beklagte geht selbst - wie ausgeführt - in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mietgeräte in Ziffer 8 davon aus, dass vorzeitig zurückgegebene Erfassungsgeräte anderweitig erneut vermietet werden können, sich also die Kosten für diese Geräte auch durch Weiterverwendung amortisieren lassen. Der durch die Notwendigkeit zusätzlicher Demontage- oder Montagekosten entstehende Aufwand und derjenige etwaiger zusätzlicher Eichkosten ist als gering anzusehen.

ff) Die zehnjährige Vertragsdauer lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass die Beklagte dem Kunden die Wahl zwischen einem Kauf der Erfassungsgeräte und deren Miete lässt. Denn wie die Beklagte zutreffend vorträgt, können die Kosten für die Erfassungsgeräte als Kosten der Erfassung nur dann im Rahmen der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung auf die Mieter umgelegt, also vom Vermieter als Nebenkosten an die Mieter weitergegeben werden, wenn es sich um Mietkosten für die Erfassungsgeräte handelt; dagegen ist eine Umlage der Kosten für einen käuflichen Erwerb der Erfassungsgeräte rechtlich nicht möglich, sondern der Vermieter kann diese Kosten gemäß § 559 BGB lediglich in Höhe von jährlich 11 % der Kosten im Rahmen einer Mieterhöhung geltend machen, muss also die Aufwendungen für den Kauf über eine ganze Reihe von Jahren vorfinanzieren. Demnach ist die Option, die Erfassungsgeräte käuflich zu erwerben, für den Vermieter wirtschaftlich deutlich ungünstiger, sofern er - wie weithin üblich - die Heiz- und Warmwasserkosten auf die Mieter umlegt.

gg) Die lange Laufzeit des Mietvertrages wird auch nicht durch eine Möglichkeit zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages vor Ablauf der Vertragsdauer ausgeglichen. Zwar ist in Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Gerätemiete von einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses auf Wunsch des Kunden vor Ablauf der Vertragslaufzeit die Rede. Diese Klausel legt aber nicht die rechtlichen Möglichkeiten einer vorzeitigen Beendigung fest, sondern setzt eine solche als erfolgt voraus und regelt die Rechtsfolgen für die Restlaufzeit. Insbesondere spricht die Klausel nicht von einer "Kündigung" als einer im Sprachgebrauch eindeutig einseitigen Beendigung seitens eines der Vertragspartner, hier des Kunden, sondern von einer "Beendigung". Bei Anlegung des für die abstrakte Klauselkontrolle einschlägigen Maßstabs der kundenfeindlichsten Auslegung wird der Eindruck erweckt, es sei nicht eine als einseitig zu erklärende Kündigung, sondern nur einvernehmliche Beendigung durch beide Vertragspartner, etwa im Wege der Vertragsaufhebung, möglich, zumal gemäß Ziff. 6 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen während der Laufzeit des Vertrages eine Kündigung gerade ausgeschlossen sein soll. Einer solchen Auslegung - nur einvernehmliche Beendigung während der Vertragslaufzeit möglich - steht nicht entgegen, dass die Beendigung des Vertrags "auf Wunsch des Auftraggebers", also des Kunden erfolgt. Denn damit ist nur gesagt, dass der Wunsch zur Vertragsbeendigung vom Kunden ausgeht, nicht aber, dass der Kunde sich einseitig durch Ausübung eines ihm zukommenden Gestaltungsrechts vom Vertrag lösen kann.

Einem Ausgleich der langen Laufzeit durch eine vorzeitige Beendigung steht darüber hinaus entgegen, dass der Kunde bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung in ganz erheblichem Umfang - nämlich mit der Hälfte der Jahresmiete für die Restlaufzeit - weiter mit Kosten belastet wird. Unabhängig davon, ob diese Regelung angesichts der dem Kunden in Ansehung des § 309 Nr. 5 lit. b BGB eingeräumten Möglichkeit, einen geringeren Schaden nachzuweisen, als solche wirksam ist, sieht der Kunde bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages trotz der Beendigung eine erhebliche finanzielle Belastung auf sich zukommen, ohne dass ihm die Erfassungsgeräte weiter zur Verfügung stünden. Darüber hinaus wird der Kunde teilweise mit Kosten belastet, die zu tragen er nicht verpflichtet ist. Soweit nämlich im Übrigen auch hier dem Kunden die Zahlungspflicht "zzgl. der Demontagekosten" auferlegt ist, ist eine solche Klauselgestaltung durch den insoweit rechtskräftig gewordenen Teil des angefochtenen Urteils des Landgerichts untersagt. Denn das Urteil verbietet unter Ziff. 1 d) eine AGB-Klausel mit der Formulierung: "Die Kosten einer Demontage trägt der Auftraggeber". Zwar bezieht sich die Begründung auf Seite 8 der Entscheidungsgründe nur auf Ziff. 11 des Klauselwerks. Diese Klausel befasst sich aber generell mit dem Demontagerecht der Beklagten für die Erfassungsgeräte nach Beendigung des Vertrages und trifft eine Regelung für die Tragung der Demontagekosten. Es handelt sich also hierbei um die umfassende Regelung bezüglich der Demontageberechtigung für alle Beendigungsfälle und der anfallenden Demontagekosten, während demgegenüber der Erwähnung in Ziff. 6 lediglich eine wiederholende Funktion beizulegen ist; die Begründung des Landgerichts, weshalb die Klausel unwirksam sei - nämlich mangelnde Transparenz, wie diese Kosten bestimmt werden - gilt für jedwede Demontagekosten unabhängig vom konkreten Beendigungsgrund gleichermaßen.

2. Zu Klausel c)

Auch diese Klausel ist unwirksam.

a) Sieht man - wie oben nicht abschließend entschieden - den Mietvertrag und den Abrechnungsvertrag als sachliche Einheit und deren formale Trennung als Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 306 a BGB an, verstößt eine automatische Verlängerung des Vertrages bei Nichtkündigung um 10 Jahre gegen § 309 Nr. 9 lit. b BGB, der eine derartige Verlängerung bei Dauerschuldverhältnissen lediglich um ein Jahr zulässt.

b) Ansonsten haben die Erwägungen zur Klausel b) zu einer Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu gelten. Im Übrigen ist es für die rechtliche Beurteilung im Rahmen einer abstrakten Klauselkontrolle ohne Bedeutung, ob die Beklagte rein tatsächlich die Erfassungsgeräte nach 10 Jahren auszuwechseln pflegt; denn Solches ist - worauf es allein ankommt - in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht niedergelegt.

3. Zu den Klauseln h) bis j)

Die Klausel unter h) verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da sie mit einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht vereinbar ist (a); sie verstößt überdies auch gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (b). Die Klauseln i) und j) sind als nicht trennbare Folgeregelungen der Klausel h) ebenfalls unwirksam (c).

a) Die Schuldrechtsreform 2002 hat - in Abweichung zur bisherigen Regelung in § 455 a.F. BGB - in § 449 Abs. 2 BGB festgelegt, dass der Verkäufer die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache nur herausverlangen kann, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist. Von dieser gesetzlichen Regelung weicht die in Rede stehende Klausel ab, indem sie eine zeitweilige Rücknahmemöglichkeit für die Erfassungsgeräte eröffnet, bis der Kunde gezahlt hat. Dies stellt einen Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild des § 449 Abs. 2 BGB dar.

Ausweislich der Entwurfsbegründung für die Neuregelung (s. BT-Drs. 14/6040, S. 241; zitiert bei Schmidt-Räntsch/Maifeld/Meier-Göring/Röcken, Das neue Schuldrecht, 2002, Teil 2, zu § 449) sollte in Absatz 2 klargestellt werden, dass der Verkäufer die Vorbehaltsware nur herausverlangen kann, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist. Habe der Verkäufer vorgeleistet und seine Ware aus der Hand gegeben, so müsse er sie dem Käufer so lange belassen, wie der darüber geschlossene Vertrag in Geltung sei. Es bestehe kein Bedürfnis dafür, dem Verkäufer die Rücknahme seiner Ware zu gestatten und gleichzeitig den Vertrag - unter Wegfall der Vorleistungspflicht - aufrechtzuerhalten. Eine solche Privilegierung der vorleistenden Vertragspartei sei dem Schuldrecht auch sonst fremd und fehle insbesondere auch beim Grundstückskauf.

Aus diesen Motiven und der Gesetzesfassung ergibt sich, dass es sich bei der Vorschrift nicht um eine bloße Auslegungsregel handelt. Diese von der Beklagten vertretene Auffassung findet sich nirgends in der Literatur; bei dem von ihr angeführten Beleg (Hoeren/Martinek, Systematischer Kommentar zum Kaufrecht, 2002, § 449 Rn. 1) handelt es sich um ein Fehlzitat, das lediglich § 449 Abs. 1 BGB betrifft. Auch aus der Einschätzung, dass § 449 Abs. 2 grundsätzlich dispositiv sei, folgt rechtlich zwingend lediglich, dass diese Vorschrift durch Individualvereinbarung geändert werden kann, nicht aber , dass - zumal bei Beteiligung eines Verbrauchers - eine Änderung wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgen kann. Aus den oben mitgeteilten Gesetzesmotiven folgt, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Grundsatzes "keine Rücknahme ohne Rücktritt" einem wesentlichen Schutzbedürfnis des Käufers hat Rechnung tragen wollen (Staudinger-Beckmann, BGB, 2004, § 449 Rn. 54; Habersack/Schürnbrand, JuS 2002, 833, 836). Denn stünde dem Verkäufer die Möglichkeit offen, auch ohne Rücktritt Herausgabe zu verlangen, wäre der Käufer zur Leistung vor Erhalt der Kaufsache gezwungen, wovor ihn der Eigentumsvorbehalt gerade bewahren sollte; dies widerspricht der vereinbarten Risikoverteilung (Erman-Grunewald, BGB, 11. Aufl. 2004, § 449 Rn. 14). Es kommt für Geschäfte unter Beteiligung eines Verbrauchers hinzu, dass nach § 503 Abs. 2 Satz 4 BGB (früher § 13 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG) eine Rücknahme der gelieferten Ware als Ausübung des Rücktrittsrechts gilt, der Verkäufer also nicht berechtigt ist, die Sache zurückzunehmen, ohne die geleisteten Zahlungen zu erstatten; jedenfalls zugunsten des Verbraucher-Käufers lässt sich daher der in § 449 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke als verallgemeinerungsfähig ansehen (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drs. 14/6857 S. 62; vgl. Koch, WM 2002, 2117, 2227). Zumindest im hier in Rede stehenden Geschäftsverkehr mit Verbrauchern - über die Zulässigkeit im Rechtsverkehr mit Unternehmern braucht hier nicht entschieden zu werden - kann daher wegen der Leitbildfunktion der nunmehr in § 449 Abs. 2 BGB getroffenen Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von dieser Regelung abgewichen werden (Erman-Grunewald, a.a.O.; Münch-Komm-BGB-H.P. Westermann, 4. Aufl. 2004, § 449 Rn. 38; Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl. 2005, § 307 Rn. 99; Palandt-Putzo, a.a.O., § 449 Rn. 26 unter Aufgabe der zu § 455 a.F. BGB vertretenen Auffassung; Staudinger-Beckmann, a.a.O.; Graf v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Teil Vertragsrecht, Abschnitt Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf den Teil Vertragsrecht, Stand Januar 2002, Stichwort "Eigentumsvorbehaltssicherung" Rn. 1 unter ausdrücklicher Aufgabe der zu § 455 a.F. BGB vertretenen Auffassung; Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rn. 421 [S. 262]; Habersack/Schürnbrand, a.a.O., S. 836 f; Koch, a.a.O., S. 2227 f ; a.A. offenbar Schulze-Kienle, NJW 2002, 242, 2844; für den Rechtsverkehr mit Verbrauchern unentschieden Ayad, DB 2001, 2697, 2700).

Das hat hier umso mehr zu gelten, als das der Beklagten eingeräumte Recht zur vorläufigen Rücknahme der Erfassungsgeräte ohne einen von ihr erklärten Rücktritt den Vermieter als den Vertragspartner besonders hart trifft. Denn er ist nach § 4 HeizkostenVO gerade zum Einsatz von Messgeräten zur Erfassung von Wärme- und Warmwasserverbrauch rechtlich verpflichtet. Befindet er sich mit seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten in Verzug, und ist diese berechtigt, die Erfassungsgeräte ohne Rücktritt zurückzunehmen, ist er gehalten, sich anderweitig die vorgeschriebenen Erfassungsgeräte zu beschaffen, unterliegt aber mangels Rücktritts des Beklagten weiterhin der Zahlungspflicht aus dem Vertrag.

Dass - wie die Beklagte meint - die einstweilige Wegnahme statt des Rücktritts vom Vertrag das mildere Mittel sei, entbehrt demnach gerade hier der sachlichen Tragfähigkeit. Denn dem Kunden als Vermieter würde die Möglichkeit entzogen, seinen rechtlichen Verpflichtungen nach der HeizkostenVO nachzukommen - mit der von der Beklagten angenommenen Folge einer Nichtumlegbarkeit der entsprechenden Kosten auf die Mieter -, gleichzeitig bliebe er aber an seine vertraglichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten gebunden. Auf die These der Beklagten, dass einem Verzug des Kunden eine Mahnung vorauszugehen habe - vgl. aber § 286 Abs. 2 und 3 in der Fassung für nach dem 01.01.2002 entstandene Schuldverhältnisse und seit 01.01.2003 für alle Dauerschuldverhältnisse (s. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 286 Rn. 2) - kommt es demnach nicht mehr an.

b) Darüber hinaus ist die Klausel aber auch wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Nach der Klausel ist die Beklagte zu einer vorläufigen Rücknahme der Erfassungsgeräte berechtigt unabhängig davon, in welchem Umfang sich der Kunde mit seinen Zahlungen in Verzug befindet. Im Extremfall ist damit die Beklagte berechtigt, selbst bei kleinsten Zahlungsrückständen von ihrem vorläufigen Zurückholungsrecht Gebrauch zu machen. Eine solche Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen benachteiligt den Kunden - insbesondere angesichts der dargestellten, ihm obliegenden Verpflichtung zur Vorhaltung von Erfassungsgeräten - unangemessen. Dem entsprechend wurde schon unter der Geltung des § 455 a.F. BGB eine (einstweilige) Wegnahme der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Ware ohne Rücktritt des Verkäufers nur dann als unbedenklich angesehen, wenn ein nicht unerheblicher Zahlungsverzug, etwa von mindestens zwei Kaufpreisraten, vorlag (Graf v. Westphalen, a.a.O., Teil Vertragsrecht, Stand Januar 2000, Stichwort "Eigentumsvorbehaltssicherung" Rn. 9). Dies hat auch und gerade nach der Neuregelung des § 449 Abs. 2 BGB zu gelten. Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, eine einstweilige Wegnahme werde in ihrer Praxis nur dann erfolgen, wenn sie sich als wirtschaftlich sinnvoll erweise, nämlich dann, wenn die Zahlungsrückstände größer seien als die von ihr zu tragenden Kosten für den zeitweiligen Abbau der Erfassungsgeräte. Dieser - vom Landgericht in die Erörterung gebrachte - Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit einer Rücknahme ist rechtlich ohne Bedeutung. Es kommt nämlich nicht darauf an, wie der Verwender einer Klausel diese faktisch handhaben will. Rechtlich ist allein entscheidend, dass die Beklagte zu einer solchen einstweiligen Rücknahme nach der Formulierung der Klausel berechtigt sein soll, also dem Verbraucher der Eindruck vermittelt wird, dies sei Grundlage der Vertragsbeziehung; denn die Klausel enthält eine Einschränkung des Rechts zu einstweiliger Rücknahme gerade nicht.

c) Aus der Unzulässigkeit der unter h) genannten Klausel ergibt sich zugleich die Unwirksamkeit der beiden weiteren Klauseln unter i) und j). Denn diese enthalten ausschließlich nicht trennbare Folgeregelungen zu der unter h) genannten Klausel.

4. Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Erwägungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2005 kein anderes Ergebnis zu begründen vermögen.

5. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, diejenige über die Zulassung der Revision auf § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung