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1 UF 22/00

15.03.2001

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Eschweiler, Richter am Oberlandesgericht Juncker und Richterin am Oberlandesgericht Michalik aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2000 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung beider Parteien wird das am 14.12.1999 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Frankfurt am Main abgeändert.

Das Versäumnisurteil vom 13.4.1999 bleibt - unter Aufhebung im übrigen- in nachfolgender Höhe aufrechterhalten:

Der Beklagte bleibt verurteilt, folgenden nachehelichen Unterhalt zu zahlen, jeweils monatlich, die künftigen Beträge jeweils monatlich im voraus:

Vom 1.3 bis 31.10.1998 2.766,00 DM Vom 1.11. bis 31.12.1998 Elementarunterhalt 1.464,00 DM Altersvorsorgeunterhalt 357,00 DM Vom 1.1. bis 31.12.1999 Elementarunterhalt 1.464,00 DM Altersvorsorgeunterhalt 351,00 DM Ab 1.1. 2000 Elementarunterhalt 1.595,00 DM Altersvorsorgeunterhalt 363,00 DM

jeweils nebst 4 % Jahreszinsen aus den jeweils monatlich fälligen Beträgen, abzüglich durch Anerkenntnisurteil vom 23.10.1998 ausgeurteilter und bezahlter Beträge und abzüglich für März gezahlter 1.782,06 DM sowie abzüglich weiterer am 1.7. 1999 gezahlter 4.294,55 DM, den Unterhalt für die Zeit vom 1.1.1999 bis 31.12.2000 an das Sozialamt der Landeshauptstadt Hannover, Mengendamm 12c, 30177 Hannover, im übrigen an die Klägerin selbst.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte die Kosten seiner Säumnis am 13.4.1999. Im übrigen werden die Kosten gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der jeweils beizutreibenden Beträge abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Zu Gunsten der Klägerin wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Diesen haben sie in einem Vergleich am 19.06.1997, auf dessen Wortlaut Bezug genommen wird (Blatt 37 der beigezogenen Akte 614 F 1695/96 Amtsgericht Hannover) als Trennungs- und Nachehelichenunterhalt vereinbart. Die Ehe ist im Anschluß daran rechtskräftig geschieden worden.

Aufgrund des Vergleichs hat der Beklagte an die Klägerin zuletzt, bis einschließlich Februar 1998, 2.115,00 DM monatlich gezahlt. Der Zeitraum ab März 1998 ist Gegenstand der Klage. Seit Anfang 1999 bezieht die Klägerin Sozialhilfe.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das im übrigen Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht in Abänderung eines zuvor am 13.04.1999 ergangenen Versäumnisurteils den Unterhalt in gestaffelter Höhe zuerkannt, darin eingeschlossen mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 23.10.1998 ausgeurteilte jeweils 1.600 DM monatlich für die Zeit von April bis Dezember 1998. Es ist von einem prägenden Einkommen, zuletzt erzielt bei der Firma Neckermann im Jahre 1997 und für den anschließenden Zeitraum der Arbeitslosigkeit aus der Abfindung aufgefüllt, von 5.944,00 DM ausgegangen und hat der Beklagten ein fiktives Einkommen aus teilschichtiger Erwerbstätigkeit von 1.000,00 DM zugerechnet.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Beklagte will keinen höheren als anerkannten -und in der Folge gezahlten- Unterhalt zugestehen. Wegen eines etwaigen darüberhinausgehenden Unterhaltsanspruchs beruft er sich auf Verwirkung, da die Klägerin in einem parallelen Arrestverfahren (vor dem Amtsgericht Frankfurt am Main - 35 F 1249/97 = 3 UF 58/98) wider besseres Wissen Behauptungen über die Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Firma Neckermann aufgestellt und ihm dadurch geschadet habe.

Die Klägerin erstrebt Erhöhung der ausgeurteilten Beträge, da sie lediglich bereit ist, sich monatlich 500 DM aus einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis anrechnen zu lassen und auch der Auffassung ist, dass das prägende Einkommen, zuletzt erzielt bei der Firma Neckermann, höher als vom Amtsgericht angenommen sei. Sie teilt im übrigen die Rechtsauffassung des Amtsgerichts, dass der Beklagte die erhaltene Abfindung von netto 240.000 DM auch zur Erhöhung der späteren geringeren Bezüge bis auf dieses eheprägende Niveau heranziehen müsse und führt dazu näher aus.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13.4.1999 die Klage abzuweisen, soweit er zu höheren Unterhaltsleistungen als monatlich 1.600 DM von März bis Dezember 1998 verurteilt worden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

und auf ihre eigene Berufung,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, insgesamt folgende Unterhaltsbeträge zu zahlen, jeweils monatlich:

ab 1.3.1998 Elementarunterhalt 2.173,00 DM Altersvorsorgeunterhalt 708,00 DM Krankenvorsorgeunterhalt 550,00 DM

Ab 1.4.1999 Elementarunterhalt 2.186,00 DM Altersvorsorgeunterhalt 675,00 DM Krankenvorsorgeunterhalt 550,00 DM,

jeweils nebst 4% Zinsen jährlich aus den jeweils monatlich fälligen Beträgen, abzüglich für März 1998 gezahlter 1.782,06 DM und abzüglich aufgrund Teilanerkenntnisurteil vom 23.10.1998 ausgeurteilter und gezahlter Beträge sowie abzüglich eines Betrages von 4.294,55 DM, den Unterhalt für den Zeitraum vom 1.1.1999 bis zum Verhandlungsschluss in der Berufungsinstanz an das Sozialamt der Landeshauptstadt Hannover, Mengendamm 12c, 30177 Hannover, im übrigen an sie.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zur Vervollständigung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Beide Berufungen sind zulässig.

In der Sache hat die Berufung der Klägerin nur geringen, diejenige des Beklagten teilweise Erfolg.

Der Verwirkungseinwand des Beklagten (§ 1579 Nr.4 und 6 BGB) mit dem Ziel der Herabsetzung des Unterhalts auf den anerkannten Umfang und Wegfall im übrigen greift nicht durch. Die Klägerin hat zwar in dem parallelen Arrestverfahren über die Modalitäten des Ausscheidens des Beklagten bei der Firma Neckermann im unmittelbaren Anschluß an den Vergleich Behauptungen aufgestellt, die möglicherweise nicht stimmen. Aus den Gesamtumständen ist jedoch zu schließen, daß sie diese Behauptungen nicht aus in Anspruch genommenen eigenen Wissen erhoben, sondern aus dem ihr zugänglichen Geschehensablauf abgeleitet hat. Es war in der Tat auffällig, dass der Beklagte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang nach dem Vergleichsschluß sein Beschäftigungsverhältnis bei der Firma Neckermann vereinbarlich mit einer hohen Abfindungszahlung aufgegeben hat. Da solche Vereinbarungen meist eine Vorgeschichte haben, lag in der Tat die Annahme nahe, dass er bei den Verhandlungen über den Scheidungsfolgenvergleich dies bereits wusste. Nach der Darstellung des Beklagten traf dies jedoch nicht zu, es handele sich um ein zufälliges Zusammentreffen dieser Umstände. Dies mag auf sich beruhen. Da die Klägerin bei der auf diesen Sachverhalt gestützten Einleitung rechtlicher Schritte in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt hat, sind die Voraussetzungen für eine Verwirkung, weder aus dem Gesichtspunkt der Anschwärzung noch aus dem eines groben Fehlverhaltens, nicht gegeben.

Im übrigen ist die Höhe des der Klägerin zustehenden Unterhalts im wesentlichen davon abhängig, wie der Vergleich vom 19.06.1997 zu interpretieren ist. In Ziffer 5 der Vereinbarung ist eine Befristung enthalten, die jedoch nicht den Vergleich insgesamt, sondern nur die Vereinbarung "zu Ziffer 1.ö betrifft. Die von der Befristung damit nicht umfaßten Ziffern 2. und 3. sind jedoch inhaltlich unmittelbar von der Ziffer 1. abhängig und haben ohne diese keinen Sinn.

Der Senat legt den insoweit nicht eindeutigen Sinn der Vereinbarung dahin aus, dass die Befristung die in Ziff. 1 genannte Hauptleistung, nämlich Zahlung von Unterhalt in der anschließend näher dargestellten Höhe, und damit den Vergleich im ganzen betrifft. Diese Befristung ist in doppelter Weise geregelt, nämlich einmal bezogen auf die Dauer der Zugehörigkeit zu der Firma Neckermann und zum andern absolut, also auch bei fortbestehender Zugehörigkeit zu diesem Unternehmen, bis 31.12.1999.

Nach Auffassung des Senats ist als Zeitpunkt des Wegfalls der Wirkungen des Vergleichs nicht der Zeitpunkt des Abschlusses der Abfindungsvereinbarung mit anschließender Arbeitslosigkeit, sondern der des Beginns des neuen vollschichtigen Beschäftigungsverhältnisses ab 1.11.1998 zu bestimmen. Bis zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte nach den allgemeinen Regeln des Unterhaltsrechts gehalten, die Abfindung zur Auffüllung des Arbeitlosengeldes bis zur eheprägenden Höhe des letzten Arbeitsverhältnisses zu verwenden, womit praktisch die Verhältnisse wie bei einer Weiterbeschäftigung fortbestanden. Eine Anpassung der Regelung des Vergleichs war lediglich insoweit geboten, als die hier vereinbarte besondere technische Regelung, nämlich Unterhalt in monatlich wechselnder Höhe unter jeweiliger Hinzurechnung von Gratifikationen und Sonderzahlungen mit direktem Auskunftsanspruch der Klägerin gegenüber der Firma, obsolet wurde und an deren Stelle das zuletzt erzielte eheprägende Durchschnittseinkommen zu treten hatte. Mit dieser Modifikation findet der Vergleich bis zu dem genannten Zeitpunkt seiner Beendigung mit Beginn seines neuen Beschäftigungsverhältnisses weiter Anwendung.

Nach diesem Zeitpunkt ist nach dem ersichtlich darauf gerichteten Parteiwillen der Unterhalt nach den nunmehrigen Gegebenheiten gemäß den allgemeinen Regeln und ohne Bindung an die Vorgaben des Vergleichs neu zu bestimmen.

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist das aus diesem Arbeitsverhältnis erzielte Einkommen nicht um eine noch nicht verbrauchte Abfindung aus dem früheren Beschäftigungsverhältnis zu erhöhen. Die Abfindung dient als Ersatz für Erwerbseinkommen und soll die Zeit der Arbeitslosigkeit bis zum Beginn eines neuen Beschäftigungsverhältnisses überbrücken. Es ist deshalb mit seiner Substanz zu Unterhaltszwecken heranzuziehen und unterscheidet sich insoweit von sonstigem Vermögen , von dem zwar notwendigerweise der Ertrag, aber eben nicht ohne weiteres die Substanz einzusetzen ist. Andererseits handelt es sich nicht um künftiges Arbeitsentgelt, sondern um Vermögen (BGH FamRZ 98,362 = NJW 98,749), nur eben mit der besonderen Zweckbestimmung wie ausgeführt. Diese besondere Zweckbestimmung endet jedoch, wenn der Unterhaltspflichtige, sei es auch vor Ablauf der prognostizierten Zeit der Überbrückung, eine neue vollschichtige Erwerbstätigkeit findet, jedenfalls wenn sie, wie hier, der bisherigen der Größenordnung nach gleichwertig ist. Mit diesem Zeitpunkt wird der verbleibende Abfindungsbetrag zu gewöhnlichem zweckbindungsfreiem Vermögen und ist auch wie sonstiges Vermögen unterhaltsrechtlich zu behandeln. Der Betreffende ist hinsichtlich der Bewertung seines unterhaltsrelevanten Einkommens (Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse, Leistungsfähigkeit) nicht anders zu behandeln, als hätte er unmittelbar, ohne zwischenzeitlich zu überbrückende Arbeitslosigkeit, den Arbeitsplatz gewechselt, wobei ebenfalls von den von ihm abhängigen Unterhaltsberechtigten eine maßvolle Absenkung der Einkünfte und damit ihres Lebensstandards hinzunehmen ist, soweit der Wechsel aus verständigen Gründen erfolgt, und er seine Erwerbsobliegenheit weiterhin voll erfüllt.

Aus den von der Klägerin hierzu aufgeführten Entscheidungen ergibt sich nichts gegenteiliges. In der angegebenen Entscheidung des BGH vom 4.11.87 (FamRZ 88, 145,147) hatte dieser die (vom OLG bejahte) Frage der Berechtigung der Verminderung der verfügbaren Mittel durch Wechsel in die Selbständigkeit auf die insoweit lediglich vom Unterhaltspflichtigen eingelegte Revision offen gelassen. In der Entscheidung des OLG Hamm (FamRZ 99,233,234) hatte der (56-jährige) Unterhaltspflichtige bis zum regulären Rentenbeginn keine neue Anstellung gefunden, weshalb sich dem OLG die hier zu behandelnde Rechtsfrage nicht stellte.

Dass die noch vorhandene Abfindung des Beklagten einen für Unterhaltszwecke verwendbaren nennenswerten Ertrag abwerfen könnte, ist nicht substantiiert vorgetragen. Der Beklagte hat im Verfahren stets den Verbrauch behauptet, die Klägerin in dem von ihr eingeleiteten Arrestverfahren genau dies als naheliegend vorgetragen.

Hinsichtlich ihres eigenen zur Bedarfsdeckung verfügbaren Einkommens bekämpft die Klägerin die Annahme des Amtsgerichts, sie könne bei gebotener Anstrengung aus einer Teilzeitbeschäftigung ein Nettoeinkommen von 1.000 DM monatlich erzielen, ohne Erfolg. Die von ihr vorgetragenen Bemühungen um eine Arbeitsstelle sind unzureichend. Sie gehört nach ihrem Alter und ihrer sozialen Biografie auch noch nicht zu der Risikogruppe, bei der die Erfolglosigkeit der Arbeitssuche zu vermuten ist und deshalb mangelnde Bemühungen für die bestehende Arbeitslosigkeit nicht kausal sind. Für letzteres ist von Bedeutung, dass sie in der letzten Phase der Ehe teilbeschäftigt war und sich auch ein Einkommen von 500 DM monatlich zurechnen lässt. Dass dies nicht ausgeweitet werden könnte, ist nicht hinreichend nachgewiesen.

Diese Bewertung betrifft allerdings erst den Zeitraum ab November 1998, den Zeitraum nach Beendigung der Wirkungen des Vergleichs. Bis dahin ist nach dem Vergleich ein Erwerbseinkommen auf ihrer Seite, soweit 500 DM monatlich übersteigend, anrechnungsfrei.

Insgesamt führt dies zu folgender Unterthaltsberechnung:

Zeitraum März bis Oktober 1998:

Auf der Basis dieser Berechnung ist das letzte Erwerbseinkommen des Beklagten bei der Firma Neckermann maßgebend. Dieses hat die Klägerin im einzelnen zutreffend aus der erstinstanzlich vorgelegten Jahresverdienstbescheinigung für 1997 (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 14.5.1998,Blatt 41 d.A.) mit netto 87.837,00 DM entsprechend 7.320,00 DM monatlich errechnet (Schriftsatz vom 24.3.2000, S. 8,Blatt 366).

Soweit der Beklagte hieran beanstandet, dass darin eine Erfolgsprämie enthalten sei, die in den Folgejahren nicht mehr gezahlt worden sei, ist dies unbeachtlich. Die künftige Gehaltsstruktur interessiert nicht, da der Beklagte aus der Firma ausgeschieden ist und für ihn deshalb das letzte Einkommen fortgeschrieben wird, finanziert durch die Abfindung.

Dieses Einkommen ist nach der für diesen Zeitraum noch anzuwendenden Regelung des Vergleichs um 5% pauschalierte Werbungskosten, ferner 500 DM anzusetzendes Einkommen der Klägerin zu vermindern. Es verbleiben 6.454 DM, wovon der Klägerin 3/7 = 2.766 DM monatlich zustehen. Damit umfasst ist wie vereinbart auch Kranken - und Altersvorsorgebedarf.

Das ist etwas mehr als vom Amtsgericht für diesen Zeitraum ausgeurteilte 2.434,31 DM, weshalb in diesem Punkt ihre Berufung erfolgreich ist.

Für den Anschlusszeitraum ergibt sich das Einkommen des Beklagten aus den von ihm vorgelegten Gehaltsnachweisen für die Zeit von 11/98 bis 5/99 (Anlage zum Schriftsatz vom 20.8.99, Bl.237 ff.) und für Oktober und November 2000 (im Termin überreicht, Bl.427,428). Nach seiner unwidersprochenen Behauptung erhält er keine jahresbezogenen Sonderzuwendungen.

Dies führt zu folgender Unterhaltsberechnung, wobei das (teils fiktive) Einkommen der Klägerin nach der sogenannten gemischten Methode in die Unterhaltsberechnung einzustellen ist, also in Höhe von 500 DM monatlich prägend, im übrigen im Wege der Anrechnungsmethode.

Der geltend gemachte Krankenvorsorgebedarf steht der Klägerin nicht zu, da sie in dem hier angenommenen Fall einer Halbtagsbeschäftigung krankenversichert wäre.

Oktober und November 1998:

Erwerbseinkommen des Bekl netto 5.594,69 DM Pflegevers. 54,19 DM KV 379,31 DM 5.161,19 DM abzüglich prägendes Einkommen Klägerin 500,00 DM 4.661,19 DM davon 2/5 = 1.864,48 DM abzüglich nicht prägendes Mehreinkommen der Kl.(4/5) 400,00 DM 1.464,48 DM, gerundet 1.464,00 DM

Berechnung Altersvorsorgeunterhalt Bruttobemessungsgrundlage (nach Bremer Tabelle für 1998) + 20 % = 1.756,80 DM Davon 20,3 % = 357,00 DM.

Da in Höhe eines Teilbetrages von 500 DM die Anrechnungsmethode stattfindet, mithin in dieser Höhe nichtprägende zusätzliche Mittel vorhanden sind, findet hier eine sonst nach § 1581 BGB gebotene Rückrechnung des Elementarunterhalts nicht statt.

1999:

Elementarunterhalt wie vor 1.464,00 DM Berechnung Altersvorsorgeunterhalt Bruttobemessungsgrundlage + 18 % = 1.727,52 DM Davon 20,3 % = 351,00 DM

Für die Zeit ab 1.1.2000 ist von einem höheren Einkommen des Beklagten auszugehen, da er, wie aus den vorgelegten Einkommensnachweisen ersichtlich, zusätzlich zu den unveränderten Bezügen den Nutzen der auch privaten Nutzung des firmeneigenen PKW hat. Dieser ist in der Gehaltsabrechnung zur Ermittlung der daraus geschuldeten Lohnsteuer als Sachbezug mit 719,97 DM angegeben. Angesichts der hier gegebenen wirtschaftlichen Verhältnisse kann der steuerliche Wert des Sachbezuges auch für die Unterhaltsberechnung (für den es auf den ersparten privaten Aufwand ankommt) angenommen werden.

Erwerbseinkommen des Beklagten netto 5.924,93 DM abzüglich KV Arbeitnehmeranteil 383,78 DM abzüglich Pflegeversicherung 54,83 DM 5.486,32 DM abzüglich prägendes Eigeneinkommen der Kl. 500,00 DM 4.986,32 DM davon 2/5 = 1.994,53 DM gerundet 1.995,00 DM abzüglich nicht prägendes Mehreinkommen (4/5) - 400,00 DM 1.595,00 DM

Berechnung Altersvorsorgeunterhalt Bruttobemessungsgrundlage, + 18 % = 1.882,10 DM Davon 19,3 % = 363,00 DM

Die Zahlung erfolgt für die Zukunft an Klägerin selbst. Die vom Beklagten erbrachten Zahlungen sind unstreitig. Die von der Klägerin akzeptierte Aufrechnung mit der Kostenerstattungsforderung ist , von Bedeutung wegen § 367 BGB im Hinblick auf ihre Zinsforderung, am 28.6.99 erfolgt (Erklärung der Klägerin im Termin vor dem Amtsgericht am 19.11.99, Bl.286).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

Der Senat hat im Hinblick auf die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage, inwieweit eine Abfindung auch nach Beendigung der Arbeitslosigkeit zur Aufstockung des dann erzielten Arbeitseinkommens heranzuziehen ist, die soweit ersichtlich höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, die Revision zugelassen.

Ende der Entscheidung