Judicialis Rechtsprechung

Ein lediglich optischer Mangel begründet in der Regel keinen Anspruch auf Neuherstellung des gesamten Werkes, da ein solches Verlangen unverhältnismäßig ist. Die Neuherstellung der Dachflächen zur Beseitigung des grünlichen Algenbewuchses ist unverhältnismäßig, weil der Vorteil der Farbänderung völlig außerhalb jeder Relation zu dem damit einhergehenden Aufwand steht.

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Gründe:

I.

Der in Australien lebende Kläger nimmt die Beklagte auf Vorschuss für Kosten der Mangelbeseitigung an einem Bauwerk in Anspruch. Er verlangt Zahlung der Kosten, die für die Neueindeckung der Dächer an den Wohnhäusern X und Y in O1 abzüglich eines Abschlags für eine fünfjährige Nutzungszeit bis zur Klageerhebung in Höhe von 30.344,42 € voraussichtlich entstehen werden.

Beide Dachflächen wurden auf Grund Werkvertrages der Parteien vom 8. Oktober 1993 durch die Beklagte mit naturroten Ziegeln eingedeckt. Rund drei Jahre nach Fertigstellung der Dächer trat auf der Oberfläche der Ziegel grünlicher Algenbewuchs auf, der an der sonnenabgewandten Seite der Dachflächen besonders intensiv ist.

Nachdem die Beklagte auf die Mangelrüge des Klägers vom 12. August 1997 mit Schreiben vom 8. Februar 1999 eine Erneuerung der Dacheindeckung wegen der Verfärbung ablehnte, leitete der Kläger am 12. Februar 1999 ein Beweissicherungsverfahren vor dem Amtsgericht Darmstadt ein (Aktenzeichen 303 H 15/99) und erhob nach dessen Beendigung am 1. November 1999 die vorliegende Vorschussklage bei dem Landgericht Darmstadt.

Der Kläger hat behauptet, die grünliche Verfärbung der Dachoberfläche beruhe auf einem Mangel der Dachziegel. Die Neueindeckung der Dachflächen werde Kosten in Höhe von 71.212,53 DM verursachen, die auf mangelhafter Werkleistung und Beratung durch die Beklagte zurückzuführen seien.

Die Beklagte hat das Vorliegen eines Mangels bestritten und Unverhältnismäßigkeit der vom Kläger wegen der Verfärbung beanspruchten Neuherstellung geltend gemacht.

Das Landgericht hat über die behauptete Mangelhaftigkeit der Dachziegel Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Mit Urteil vom 12. September 2003 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, nach dem Ergebnis der Begutachtung beruhe die grünliche Verfärbung der Dachflächen infolge Algenbewuchses weder auf mangelhafter Qualität der verwendeten Ziegel noch auf deren mangelhafter Verlegung, sondern allein auf den besonderen, meteorologischen, klimatischen und landwirtschaftlichen Bedingungen des Standortes. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil (Blatt 220 ff.) sowie auf die Sachverständigengutachten vom 21. Juni 2002 (Blatt 108 f.) und vom 4. Februar 2003 (Blatt 173 f.) Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Vorschussanspruch weiter und macht geltend, die Klageabweisung beruhe auf unvollständiger Tatsachenfeststellung und unzutreffender Würdigung der erhobenen Beweise. Das Landgericht habe insbesondere unterlassen festzustellen, dass die verwendeten Ziegel auf Grund ihrer Materialbeschaffenheit nicht der DIN-Norm entsprächen und deshalb für starken Algenbewuchs anfällig seien. Alleine aus der Tatsache, dass ein sogenannter Markenziegel verlegt worden sei, könne nicht geschlossen werden, dass ein Produktfehler mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sei. Für einen Materialfehler und gegen eine standortbedingte, starke Algenbildung spräche, dass in der näheren Umgebung des klägerischen Anwesens nur die Dächer erheblich grün verfärbt seien, die mit Ziegeln des Herstellers A eingedeckt seien, während die mit Ziegeln anderer Hersteller gedeckten Dächer dort keine Algenbildung aufwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Schriftsatz vom 22. Januar 2004 verwiesen (Blatt 267 f.).

Die Beklagte und deren im Berufungsverfahren beigetretene Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil. Insoweit wird auf die Schriftsätze vom 29. April 2004 (Blatt 277 f.) und vom 27. April 2004 (Blatt 283 f.) verwiesen.

Im Berufungsrechtszug ist am 2. Dezember 2004 Versäumnisurteil gegen den Kläger ergangen, mit dem die Berufung zurückgewiesen wurde (Blatt 330 f.). Gegen das am 7. Dezember 2004 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am 21. Dezember 2004 Einspruch eingelegt (Blatt 336). Hierüber hat der Senat am 27. Januar 2005 mündlich verhandelt und mit Beschluss vom 10. Februar 2005 die Einholung eines Materialprüfungsgutachtens über die Beschaffenheit der Ziegel angeordnet; zugleich wurde dem Kläger aufgegeben, für die Begutachtung bis zum 10. März 2005 einen Auslagenvorschuss in Höhe von 3.000,00 € einzuzahlen (Blatt 353, 354). Auf die Gegenvorstellung des Klägers vom 22. Februar 2005 (Blatt 362) gegen den ihm am 14. Februar 2005 zugestellten (Blatt 360) Beschluss, hat der Senat mit weiterem Beschluss vom 7. März 2005 (Blatt 371) die Anordnungen aus dem Beschluss vom 10. Februar 2005 bestätigt.

Nachdem der Kläger den eingeforderten Vorschuss nicht fristgerecht eingezahlt hat, hat der Vorsitzende durch Verfügung vom 7. April 2005 Senatstermin für den 9. Juni 2005 bestimmt und auf den fehlenden Auslagenvorschuss hingewiesen (Blatt 372). Daraufhin hat der Kläger erneut - wie bereits vor dem Termin am 27. Januar 2005 - Terminsverlegung für den 9. Juni 2005 beantragt. Der Antrag ging am 8. Juni 2005 um 17:25 Uhr per Telefax bei Gericht ein und nahm zur Begründung auf eine am 6. Juni 2005 attestierte Arbeitsunfähigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers Bezug. Der Senat hat dem Terminsverlegungsantrag nicht entsprochen und gegen den Kläger in der Sitzung vom 9. Juni 2005 ein weiteres Versäumnisurteil erlassen (Blatt 384 ff.). Dieses wurde dem Klägervertreter am 15. Juni 2005 zugestellt (Blatt 393). Hiergegen legte er mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005, bei Gericht per Telefax eingegangen am 27. Juni 2005 (Blatt 394) erneut Einspruch ein. Daraufhin bestimmte der Vorsitzende mit Verfügung vom 4. Juli 2005 erneut Senatstermin für den 15. September 2005. In der Sitzung vom 15. September 2005 überreichte der Klägervertreter die Zahlungsanzeige über den Auslagenvorschuss in Höhe von 3.000,00 €, den er am Morgen des Sitzungstages in bar bei der Gerichtskasse eingezahlt hat.

II.

Das Versäumnisurteil vom 9. Juni 2005 war gemäß der §§ 539 Abs. 3, 343 ZPO aufrecht zu erhalten, da die Berufung des Klägers unbegründet ist. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, weil ihm gegen die Beklagte kein Kostenvorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zusteht. Der Kläger kann keinen Kostenvorschuss beanspruchen, weil er einen Mangel der Werkleistung gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B nicht nachzuweisen vermocht hat.

1.

Die VOB/B (Stand 1993) ist in das Rechtsverhältnis der Partein bei Vertragsschluss wirksam einbezogen worden. Insoweit gelten die gleichen Einbeziehungsvoraussetzungen wie bei allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weil auf Seiten des Klägers ein Architekt an der Vergabe mitgewirkt und die Geltung der VOB/B verlangt hat; die Beklagte ist ein vollkaufmännisches Unternehmen des Baugewerbes, so dass die Kenntnis der VOB/B bei ihr vorauszusetzen ist.

2.

Ein beseitigungspflichtiger Mangel der Werkleistung im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B ist vom Kläger nicht nachgewiesen. Denn es steht nicht fest, dass die von der Streithelferin hergestellten und von der Beklagten verlegten Dachziegel fehlerhaft sind. Eine Fehlerhaftigkeit der Werkleistung ist nur gegeben, wenn das hergestellte Werk von der vertraglich vereinbarten oder typischerweise vorauszusetzenden Beschaffenheit eines solchen Werkes nicht nur unerheblich abweicht oder die Beschaffenheit des Werkes gegen allgemeine anerkannte Regeln der Technik verstößt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

3.

Das Landgericht hat aus dem Ergebnis der Begutachtung durch den Sachverständigen SV1 zu Recht den Schluss gezogen, dass die von dem Beklagten errichteten Dächer nicht negativ von der geschuldeten Beschaffenheit abweichen. Denn der Sachverständige hat eine mangelhafte Verlegung der Dachziegel verneint (Blatt 124 d. A.) und ausgeführt, weshalb nach seiner Auffassung die Beschaffenheit der Dachziegel in keinem Zusammenhang mit dem Auftreten eines grünlichen Algenbewuchses steht. Die Feststellung des Landgerichts zur mangelfreien Verlegung der Ziegel greift die Berufung nicht an.

4.

Die Ausführungen des Sachverständigen deuten ferner daraufhin, dass die grünliche Verfärbung der Ziegel nicht auf einer von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweichenden Fertigung, sondern auf den besonderen Bedingungen der Umgebung beruht. Es ist in diesem Sinne naheliegend, dass die grünliche Verfärbung durch bestimmte Umgebungsbedingungen begünstigt wird. Allerdings hat der Sachverständige auch deutlich gemacht, dass seine Annahme, es könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die maßgeblichen Richtlinien der Fertigung eingehalten wurden (vgl. Blatt 118), sich auf die von ihm vorgenommene äußerliche Prüfung der Ziegel und auf sein Erfahrungswissen gründet, wonach im Herstellerwerk mindestens einmal pro Jahr eine Qualitätsüberprüfung durchgeführt wird, gründet. Es handelt sich insoweit lediglich um Plausibilitätserwägungen, die einen Materialfehler jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen lassen, zumal der Sachverständige selbst in seinem Gutachten ausführt, zu einer abschließenden Beurteilung sei eine weitere technische Untersuchung möglich, die er nicht vorgenommen hat (Blatt 118).

Daraus, dass die verlegten Ziegel das Gütezeichen der ... e.V. tragen, ergibt sich nichts anderes, sondern lediglich die widerlegliche Vermutung, dass das Bauprodukt im Sinne von § 5 Abs. 2 des Bauproduktengesetzes objektiv brauchbar und normgerecht ist. Auch selbst bei Verwendung eines brauchbaren Produktes kann der nach dem Werkvertrag geschuldete Erfolg unter Umständen nicht erreicht werden (vgl. Heiermann Einführung zu § 13 Nr. 1 VOB/B, Anmerkung 11; § 13 Nr. 1, Anmerkung 17).

Der Sachverständige hat zur Beschaffenheit der Ziegel zwar ausgeführt, dass diese der europäischen Produktnorm DIN EN 1304 entsprechen müssen und hinsichtlich der Produktanforderungen eine permanente Fremd- und Eigenüberwachung stattfindet (Blatt 184 f.). Dies macht ein Vorliegen von Produktfehlern zwar äußerst unwahrscheinlich, schließt aber einen solchen Fehler oder einen Ausreißer innerhalb einer bestimmten Serie nicht soweit aus, dass jedem vernünftigen Zweifel Schweigen geboten wäre. Die Aufklärung dieser Frage war Gegenstand des Beweisbeschlusses des Senats vom 10. Februar 2005.

5.

Die angeordnete Beweisaufnahme durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens hatte jedoch zu unterbleiben, weil der für das Vorhandensein eines Mangels darlegungs- und beweispflichtige und somit vorschusspflichtige Kläger den erforderten Vorschuss mit sechsmonatiger Verspätung eingezahlt hat und eine Beauftragung des Gutachters zum jetzigen Zeitpunkt die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, § 296 Abs. 1 ZPO.

Der Beweisbeschluss vom 10. Februar 2005 enthielt eine fristgebundene Anordnung zur Einzahlung des Vorschusses durch den Kläger bis zum 10. März 2005, § 356 ZPO. Der Beschluss wurde dem Kläger am 14. Februar 2005 zugestellt (Empfangsbekenntnis Blatt 360). Gleichwohl zahlte der Kläger den Vorschuss nicht binnen der gesetzten Frist, sondern erst am Morgen des zweiten Fortsetzungstermins nach Verkündung des Beweisbeschlusses ein, nämlich am 15. September 2005. Vor Einzahlung des Vorschusses war das Gutachten nicht zu beauftragen, §§ 402, 379 ZPO. Auf die Gegenvorstellung des Klägers vom 22. Februar 2005 hat der Senat seine Anordnung durch Beschluss vom 7. März 2005 bestätigt (Blatt 371). Dieser Anordnung hat der Kläger unter grober Missachtung seiner Prozessförderungspflicht ohne Angabe von Entschuldigungsgründen zuwider gehandelt, so dass der Beweisaufnahme bis zum 15. September 2005 ein vom Kläger gesetztes Hindernis entgegenstand.

Die Begutachtung war auch nicht zu beauftragen, sondern der Kläger war mit seinem Beweismittel gemäß § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen, nachdem der Vorschuss nachträglich gezahlt wurde. Die verspätete Einzahlung des Vorschusses verzögert die Erledigung des Rechtsstreits absolut gesehen (vgl. BGHZ 75, 138; BGHZ 86, 31), weil das Gutachten erst nach der mündlichen Verhandlung vom 15. September 2005 eingeholt werden kann. Dies macht die Anberaumung eines weiteren Fortsetzungstermins nach Vorlage des Gutachtens erforderlich. Die Verzögerung ist auch erheblich, weil sie voraussichtlich mehrere Monate beträgt, die die Erstellung des Gutachtens, seine Übermittlung an die Parteien zur Stellungnahme und die Anberaumung eines neuen Termins in Anspruch nehmen würde.

Mit der Zurückweisung des Beweismittels ist auch keine Überbeschleunigung des Verfahrens verbunden (vgl. BVerfGE Bd. 75, Seite 302). Das Verfahren wird durch die Zurückweisung nicht erkennbar früher beendet als bei rechtzeitiger Einzahlung des Vorschusses. In der Zeit zwischen dem 10. März 2005 und dem 15. September 2005 hätte ein Gutachter ausgewählt, beauftragt und tätig werden können, so dass bei ungestörtem Verlauf die Vorlage des Gutachtens und eine Entscheidung hierüber am 15. September 2005 voraussichtlich möglich gewesen wäre.

Einer weiteren Beweisaufnahme oder Aufklärung bedurfte es nicht. Der vom Kläger benannte Zeuge Z1 war über die Mangelhaftigkeit der Ziegel nicht zu vernehmen, weil die in sein Wissen gestellte Vermutung eines Materialfehlers für die weitere Aufklärung offensichtlich ungeeignet ist. Es ist nicht vorgetragen, dass der Architekt des Klägers irgendwelche Untersuchungen der Ziegel vorgenommen hat, aus denen sich seine Vermutung speist und die ihm besondere Sachkunde verleihen. Aus den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Prof. SV1 ergibt sich, dass weitere Aufklärung des behaupteten Materialfehlers nur durch eine ergänzende Sachverständigenbegutachtung bewirkt werden kann, die durch die Vernehmung eines Zeugens nicht ersetzt werden kann. Denn auch der dem Gericht als langjährig erfahren und zuverlässig bekannte Prof. SV1 hat sich trotz eingehender Begutachtung der Ziegel außer Stande gesehen, einen Materialfehler abschließend zu bewerten.

6.

Die von dem Beklagten hergestellten Dachflächen leiden daher infolge der grünlichen Verfärbung unter einem rein optischen Mangel, der die vom Kläger erstrebte Neuherstellung der Werkleistung nicht rechtfertigt; der von der Beklagten erhobene Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist begründet, § 13 Nr. 6 VOB/B. Der Senat ist mit der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der Überzeugung, dass ein lediglich optischer Mangel in der Regel keinen Anspruch auf Neuherstellung des gesamten Werkes begründet, da ein solches Verlangen unverhältnismäßig ist (vgl. OLG Celle BauR 1996, 259; BauR 1998, 401; OLG Düsseldorf BauR 1999, 498; NJW-RR 1994, 342; OLG Hamm NJW-RR 2003, 965). Die Neuherstellung der Dachflächen zur Beseitigung des grünlichen Algenbewuchses ist vorliegend unverhältnismäßig, weil der Vorteil der Farbänderung völlig außerhalb jeder Relation zu dem damit einhergehenden Aufwand steht.

7.

Die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Streithilfe hat der unterlegene Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Dem Antrag der Beklagten und der Streithelferin auf Bestellung einer Prozesskostensicherheit durch den im Ausland lebenden Kläger konnte in der Berufungsinstanz nicht mehr entsprochen werden, da die gemäß § 282 Abs. 3 ZPO verzichtbare Rüge der Prozesskostensicherheit im ersten Rechtszug nicht erhoben wurde. Die Rüge kann im Berufungsverfahren nicht nachgeholt werden, soweit die Unterlassung nicht entschuldigt ist, § 532 Satz 2 ZPO. Da der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort bereits bei Klageerhebung in Australien hatte, konnte die Rüge vor dem Landgericht erhoben werden. Es ist nicht ersichtlich, warum dies erst in der Berufungsinstanz geschehen ist.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Es handelt sich vielmehr um eine Einzelfallentscheidung, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung