Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf restlichen Werklohn der Firma A GmbH, deren Insolvenzverwalter er ist.

Es geht um einen Nachunternehmervertrag für das Bauvorhaben "..." der Universität O1. Die Firma A sollte die Laboreinrichtung erstellen. Aus diesem Vertrag sind unstreitig 79.462,57 € offen.

Die Parteien streiten darum, ob ein Gewährleistungseinbehalt von 45.700,- €, sowie ein Einbehalt von 2 % der Vertragssumme für Strom, Wasser, Endreinigung berechtigt ist. Außerdem rechnet der Beklagte hilfsweise mit Gegenansprüchen auf.

Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. September 2004 (Bl. 282 - 284 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat in diesem Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Abzug von 2 % der Bruttoabrechnungssumme sei gerechtfertigt. Ziffer 7 der Vertragsbestimmungen sei wirksam. Zwar sei eine Klausel, wonach ein Pauschbetrag für die Bauendreinigung zu zahlen sei, unwirksam nach § 9 AGBG, weil die eigene Mängelbeseitigungsmöglichkeit abgeschnitten werde und der Pauschalanspruch bestehe unabhängig davon, ob die Endreinigung erforderlich sei.

Die Firma A hätte aber bezüglich der Endreinigung gar keine Möglichkeit zur Mängelbeseitigung bezüglich der restlichen Baustellenreinigung gehabt. Ob die Firma A diesen Betrag anerkannt habe, sei unmaßgeblich.

Der Beklagte habe auch 2 % Skonto abziehen dürfen. Darüber hinaus sei auch der Gewährleistungseinbehalt von 5 % (45.700,- €) berechtigt.

Die Klausel sei wirksam infolge des handschriftlichen Eintrags "ablösbar durch Bürgschaft" hierdurch sei ein ausreichender Ausgleich für den Kläger geschaffen. Der Kläger könne auch nicht Auszahlung gemäß § 17 Nr. 6 VOB/B verlangen, da diese Bestimmung abbedungen worden sei. Auf Gegenrechte des Beklagten komme es nicht an.

Gegen dieses dem Kläger am 22. Oktober 2004 zugestellte Urteil hat er mit einem am 22. November 2004 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 22. Januar 2005 mit einem am 10. Januar 2005 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Kläger aus, der Einbehalt für Baunebenkosten sei unberechtigt. Die Vertragsbestimmungen seien Allgemeine Geschäftsbedingungen, da ein Aushandeln der AGBs vom Beklagten nicht substantiiert dargelegt sei. Dass der Prozentsatz handschriftlich in die vorgedruckte Vereinbarung eingesetzt wurde, ändere nichts.

Die Benachteiligung des Klägers liege darin, dass eine Kostenbeteiligung anfalle unabhängig davon, ob Baustrom oder Bauwasser tatsächlich gebraucht werde. Soweit Kosten für allgemeine Baureinigung in der Klausel enthalten seien, sei diese Klausel unklar, weil nicht deutlich werde was gemeint sei. Außerdem liege eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vor. Die Firma A sei zur Beseitigung der Verunreinigungen vertraglich nur verpflichtet, soweit sie von ihr verursacht wurden.

Dass die Umlage mit 2 % relativ moderat sei, spiele keine Rolle, denn auch eine niedrige Benachteiligung sei eine Benachteiligung. Auch die vertragliche Regelung zum Sicherheitseinbehalt sei unwirksam. Es handele sich auch insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen, auch wenn die Worte "ablösbar durch Bankbürgschaft" eingetragen seien.

Diese AGBs seien unwirksam, weil die Bürgschaftsklauseln verschiedene Einschränkungen enthalten, die den Klauseln die Wirksamkeit nehme. So sei eine Ablösung des Einbehalts nur mit Zustimmung des Auftraggebers möglich. Auch sei die Ablösung auf eine Bürgschaft eines dem Auftraggeber zusagenden Instituts beschränkt und müsse auf dem Muster des Auftraggebers erteilt werden. Wegen der Gegenansprüche bezieht sich der Kläger auf seine Ausführungen in erster Instanz.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 62.422,59 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. November 2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass die Klausel über Baunebenkosten wirksam sei. Die Firma A sei schon vor Abgabe des Angebots hierüber informiert worden und habe ihre Preiskalkulation hierauf abgestimmt. Die Klausel enthalte nicht nur die Kosten der Bauschlussreinigung, sondern auch andere Kostenpositionen. Die Klausel über den Gewährleistungseinbehalt sei ebenfalls wirksam. Das ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Der BGH habe nicht entschieden, dass weitere Nachteile beim Austauschrecht nicht hinzukommen dürften. Außerdem stellen die zusätzlichen Bedingungen keine Nachteile für die Firma A dar, denn die Bestimmungen des Verhandlungsprotokolls gingen den Bedingungen des Nachunternehmervertrages vor. Auch liege eine Überzahlung von 54.000,- € vor.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Das Rechtsmittel des Klägers ist auch in der Sache im wesentlichen begründet. Auf die Berechtigung des Skontoabzugs durch den Beklagten brauchte nicht mehr eingegangen zu werden, da der Kläger insoweit das landgerichtliche Urteil nicht angreift.

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist aber ein Anspruch des Klägers auf Zahlung restlicher Vergütung in Höhe von 15.766,01 € netto entstanden, da der Beklagte zu Unrecht diesen Betrag als Baunebenkosten von der Vergütung des Klägers abgezogen hat.

Nach Nummer 7 des zum Vertragsinhalt gewordenen Verhandlungsprotokolls (NU 99 V) muss sich der Auftragnehmer mit 2 % der Bruttoabrechnungssumme an verschiedenen Kostenpositionen beteiligen (sanitäre Einrichtungen, Baustrom, Bauwasser, allgemeine Baureinigung, Bauwesenversicherung etc.).

a) Diese vertragliche Regelung ist unwirksam. Sie verstößt gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, da es sich um eine Regelung handelt, die den Vertragsinhalt bestimmt und in einer Vielzahl von Fällen verwendet wird, wie sich aus dem Vordruckcharakter ergibt. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass in dem Formular Leerräume vorhanden sind, die ausgefüllt werden müssen.

Eine solche Bestimmung wird nur dann zur Individualvereinbarung, wenn der Kunde die freie Stelle nach seiner individuellen Entscheidung ausfüllen kann (BGH NJW 1998, 1066).

Füllt ein Mitarbeiter des Verwenders die Lücke in einer Vielzahl von Fällen in einem bestimmten Sinne aus oder wirkt er auf eine Ausfüllung in einer Vielzahl von Fällen in einem bestimmten Sinne hin, ohne dass die Regelung individuell ausgehandelt wird, liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen vor (BGH NJW 1999, 2180).

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte, den die Darlegungs- und Beweislast für das Aushandeln der Bedingungen trifft (BGH NJW 1998, 2600), weder dargelegt noch Beweis dafür angeboten, dass die Klausel zur Disposition stand und über sie im einzelnen verhandelt wurde.

b) Diese Klausel ist unwirksam, weil sie eine unangemessene Benachteiligung der Firma A darstellt. Der Auftragnehmer muss sich an den Kosten beteiligen unabhängig davon, ob die konkreten Kosten für sein Gewerk entstanden sind. Die Firma A brauchte kein Bauwasser und hatte nichts mit der Schlussreinigung zu tun, sollte sich aber gleichwohl an den Kosten beteiligen.

Insoweit handelt es sich um eine Preisnebenabrede, die mittelbare Auswirkung auf Preis und Leistung hat, an deren Stelle dispositives Gesetzesrecht tritt, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt (BGH BauR 2000, 1756). Sie regelt die Kosten der Mängelbeseitigung im Sinne von § 633 BGB a. F.. Durch die Klausel, wonach er die Kosten der Schlussreinigung zu tragen hat, wird er mit Kosten belastet, für die er nicht verantwortlich ist. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (BGH a.a.O.).

Die Unwirksamkeit der Klausel in Bezug auf die Reinigungskosten führt zur Gesamtnichtigkeit der Bestimmung da es sich nicht um eine teilbare Klausel handelt. Der Vertrag enthält einen einheitlichen Prozentsatz für sämtliche Nebenkosten.

Ob die Firma A die Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten konkludent anerkannt hat, ist unmaßgeblich, denn bei Nichtigkeit der Forderung ist auch das Anerkenntnis nichtig (BGHZ 104, 18, Palandt/Sprau 64. Auf. § 781 Rz. 4).

c) Der Anspruch des Klägers auf die restliche Vergütung von 15.766,01 € ist auch nicht nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift schließt die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen aus, wenn der Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wird. Der Vorbehalt ist innerhalb von 24 Tagen zu erklären.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 2002, 775) verstößt § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B bei isolierter Würdigung gegen § 9 AGBG, weil eine Werklohnforderung innerhalb kurzer Zeit aus formalen Gründen undurchsetzbar wird. Jedoch wird die Regelung dann zugelassen, wenn die Vertragsparteien die VOB/B insgesamt vereinbart haben, weil deren Regelungen insgesamt einen angemessene Interessenausgleich darstellen. Anders ist dies allerdings, wenn im Einzelfall Vereinbarungen getroffen werden, die in den Kernbereich der Regelungen der VOB/B eingreifen und diese Ausgewogenheit empfindlich stören.

Die Parteien haben das Verhandlungsprotokoll und die Bedingungen zum NU-Vertrag zur Vertragsgrundlage gemacht. Darin ist unter anderen eine Verlängerung der Verjährungsfrist von zwei Jahren auf fünf Jahre vereinbart. Dies stellt bereits eine erhebliche Abweichung dar. Außerdem wurde ein Festpreis vereinbart und damit die in den Vergütungsregelungen (§ 2 Nr. 3 - 8 VOB/B) vorgesehene Anpassungsmöglichkeit ausgeschlossen oder eingeschränkt. Außerdem wurde auch eine Abweichung bezüglich der Abnahme von § 12 VOB/B vereinbart. Zumindest eine Gesamtwürdigung all dieser Umstände führt dazu, dass ein wesentlicher Eingriff in den Kernbereich der VOB-Regelungen vorliegt, der die Bestimmung unwirksam macht.

3. Beim Kläger ist ein weiterer Anspruch auf restliche Vergütung in Höhe von 45.700,- € entstanden, weil auch der Gewährleistungseinbehalt von 5 % durch den Beklagten unberechtigt ist.

Nach Nummer 17.2 des Verhandlungsprotokolls (Bl. 19 d. A.) beträgt der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche 5 % zuzüglich Mehrwertsteuer und ist ablösbar durch Bankbürgschaft. Nummer 16.2 und 17.1 der Vertragsbedingungen (Bl. 133 d. A.) sehen Einzelheiten vor, insbesondere eine Ablösung durch Bankbürgschaft.

a) Es handelt sich bei diesen Klauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gemeinsam zu würdigen sind. Die Nummern 16.2 und 17.1 der Vertragsbedingungen sind vorgedruckt, so dass von einer regelmäßigen Verwendung auszugehen ist.

Ein Aushandeln dieser Bedingungen wird vom Beklagten nicht behauptet. Dass Ziffer 17.2 des Verhandlungsprotokolls den handschriftlichen Zusatz enthält, wonach eine Ablösung durch Bürgschaft möglich ist, ist unerheblich. Dies ist nur eine handschriftliche Bestätigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den NU 99.

b) Die Klausel über den Gewährleistungseinbehalt ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz. Grundsätzlich ist eine Allgemeinen Geschäftsbedingung zu einem Bauvertrag unwirksam, in welcher der Auftraggeber nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Verjährungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, wenn dem Auftragnehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden wurde (BGHZ 136, 27). Eine selbstschuldnerische Bürgschaft als Austausch ist im Unterschied zur Bürgschaft auf erstes Anfordern ein hinreichender Ausgleich zu dem vorgesehenen Einbehalt (BGHZ 157, 29 ff. - zuletzt BGH MDR 2005, 566).

Ein ausreichender Ausgleich ist im vorliegenden Fall durch eine Ablösung mittels selbstschuldnerischer Bürgschaft gewährleistet. Hieran ändert sich nichts dadurch, dass die Ablösung nur mit Zustimmung des Auftraggebers möglich ist. Die Zustimmung wurde nämlich im Vertrag mit der Schaffung der Ablösungsmöglichkeit erteilt.

Auch ist unerheblich, dass nur die Bürgschaft eines dem Auftraggeber zusagenden Instituts vorgesehen ist. Eine solche Regelung entspricht § 17 Nr. 4 VOB/B, wonach die Bürgschaft nach Vorschriften des Auftraggebers ausgestellt sein muss. Auch spielt es keine Rolle, dass nach den Vertragsbedingungen die Bürgschaft dem Muster des Auftraggebers entsprechen muss.

Eine solche Klausel hat der Bundesgerichtshof (NJW 2000, 1863) nur beanstandet, wenn offen ist, welche Bürgschaft geleistet werden muss, da im Zweifel eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorliegt. Wenn aber nähere Angaben in der Klausel vorhanden sind, welcher Art die Bürgschaft sein soll, führt dieser Umstand nicht zur Unwirksamkeit (BGH WM 2004, 718).

Im vorliegenden Fall ist die Bürgschaft näher beschrieben. Es handelt sich nicht um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern sondern um eine unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft. Die Klausel ist also wirksam. Da die Fünfjahresfrist noch nicht abgelaufen ist, durfte der Beklagte den Betrag von 45.700,- € einbehalten.

c) Jedoch ist der Beklagten nunmehr nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B zur Auszahlung des einbehaltenen Betrages verpflichtet, da er den einbehaltenen Betrag nicht rechtzeitig auf ein Sperrkonto eingezahlt hat, der Kläger ihm zur Einzahlung auf das Sperrkonto eine Nachfrist gesetzt und der Beklagte diese Frist hat verstreichen lassen.

d) Entgegen der Auffassung des Beklagten haben die Parteien die Bestimmung des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B nicht abbedungen. Zwar hat der Bundesgerichtshof (BauR 2002, 1392, 1393) entschieden, dass das Verlangen nach Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B nicht eröffnet ist, wenn neben einem Bareinbehalt ein Ablösungsrecht durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern besteht. Dieser Fall liegt hier gerade nicht vor.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits haben kein Ablösungsrecht bezüglich des Einbehalts durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart, sondern eine Ablösungsmöglichkeit geschaffen durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Wie bereits dargelegt, ist diese Klausel wirksam im Unterschied zu dem vom BGH entschiedenen Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern.

Bei einem Gewährleistungseinbehalt, der nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden soll, liegt es auf der Hand, von einer konkludenten Abbedingung der Pflicht zur Einzahlung auf ein Sperrkonto auszugehen, da die Parteien mit einer solchen Vereinbarung zum Ausdruck bringen, dass dem Auftraggeber nur ein Bareinbehalt zustehen soll oder dieser Einbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, die einer Barzahlung nahe kommt, abgelöst werden kann, so dass der Auftraggeber jedenfalls den Gewährleistungseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto einzahlen muss, wenn der Auftragnehmer dies verlangt.

Dies ergibt sich auch aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 3. Februar 2004 (BauR 2004, 1466 ff.). Auch dort lag eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vor. Dort war sogar ausdrücklich eine Hinterlegungsmöglichkeit ausgeschlossen. Sowohl in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs als auch in der Entscheidung des OLG München ging es um die Frage, ob bei Nichtigkeit der Klausel § 17 VOB/B ergänzend zur Anwendung kommt. Gerade um diese Frage ging es hier aber nicht, da die streitgegenständliche Klausel wirksam ist und die Parteien die Geltung der VOB vereinbart haben. In den Bedingungen zum Nachunternehmervertrag haben sie im einzelnen geregelt, welche Vorschrift der VOB/B nicht gelten soll. § 17 Nr. 6 VOB/B ist gerade nicht erwähnt. Die Wirksamkeit der Vertragsklauseln führt somit dazu, dass der Auftragnehmer entscheiden kann, ob er den Einbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ablöst oder ob er die Einzahlung auf ein Sperrkonto verlangt.

Dem Kläger stand somit ursprünglich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 62.422,59 € zu.

Dieser errechnet sich wie folgt:

Unstreitige Rechnungssumme netto 788.300,96 € 16 % Mehrwertsteuer 126.128,15 € Zwischensumme brutto 914.429,11 € Abschlagszahlungen - 834.966,39 € Skonto - 17.040,13 € Restwerklohnforderung 62.422,59 €

4. Der Anspruch des Klägers ist durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen nur zum Teil erloschen.

Soweit der Zahlungsanspruch auf § 17 Nr. 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B beruht, ist zwar streitig, ob gegen diesen Auszahlungsanspruch aufgerechnet werden kann.

Das Gericht schließt sich aber insoweit der herrschenden Meinung (OLG Celle BauR 2003, 906, 908, OLG Dresden NJW-RR 2001, 1598 f., KG BauR 2002, 1567, 1569, KG NZBau 2003, 331 f., Ingenstau-Korbion-Joussen § 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 31) an, die eine Aufrechnungsmöglichkeit gewährt, da die VOB insoweit kein Aufrechnungsverbot enthält.

a) Der Beklagte hat in seiner Schlussabrechnung vom 7. Oktober 2003 42.694,57 € abgezogen mit dem Vermerk "vorliegende Belastungen gemäß Anlage" (Bl. 82 d. A.). Es handelt sich dabei um die Positionen 106 - 118 der von dem Beklagten erstellten Aufstellung (Bl. 134 d. A.).

Im Laufe der ersten Instanz wurde vom Beklagten ein Betrag von 1.400,90 € netto für die Positionen 114 - 116 anerkannt, so dass sich diese Gegenforderung auf 41.293,67 € reduziert.

Die Firma A soll außergerichtlich 3.883,43 € anerkannt haben. Dieses Vorbringen des Beklagten ist aber unsubstantiiert, da nicht angegeben wird, wann und wo welcher Mitarbeiter der Firma A das Anerkenntnis abgegeben haben soll. Soweit auf den "Kommentar zur Schlussabrechnung" durch die Firma A abgehoben wird, in dem lediglich die Positionen 106 und 107 bestritten werden, ist zu berücksichtigen, dass dieser "Kommentar" vom 30. Oktober 2003 datiert. Zu diesem Zeitpunkt war das Insolvenzverfahren bereits eröffnet, so dass nur der Kläger etwaige Anerkenntnisse abgeben konnte, nicht aber die Firma A. Der Gegenanspruch auf Zahlung von 41.293,67 € wurde deshalb nicht wirksam anerkannt.

Das Gericht hatte deshalb zu prüfen, ob die Positionen 106 - 113 sowie 117 und 118 der vom Beklagten verfassten Aufstellung berechtigt sind.

aa) Position 106: Nachinstallation der durch A nicht berücksichtigten Medienanschlüsse 13.875,88 € netto.

Der Beklagte trägt insoweit vor, es liege eine mangelhafte Ausführung vor. Die Firma A habe die Ausführungsplanung erhalten und sei gebeten worden, die Lage der Medienversorgung darzustellen und in Laboreinrichtungspläne zu übernehmen. Die Firma A habe aber keine Abstimmung vorgenommen, so dass zusätzliche Medienanschlüsse notwendig wurden.

Für jede Laborzeile seien sämtliche Medien am Einspeisepunkt bereitzustellen gewesen. Die Firma A habe aber Einspeisungen nicht separat angegeben.

Der Kläger dagegen bestreitet die zusätzlichen Medienanschlüsse. Es sei keine Aufforderung zur Mängelbeseitigung erfolgt. Insoweit habe es Umplanungen des Bauherrn gegeben, die zu sogenannten Sowiesokosten geführt hätten.

Die Gewährleistung richtet sich nach der VOB Teil B. Dies hatten die Parteien in ihrem Vertrag vereinbart. Der Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme setzt grundsätzlich nach § 13 Nr. 5 VOBIB ein Abhilfeverlangen voraus. Daran fehlt es hier.

Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Mängelbeseitigungsaufforderung nicht deshalb entbehrlich, weil nach seiner Darstellung eine Abstimmung mit einem Drittunternehmer erforderlich war.

Selbst wenn die Firma A tatsächlich mangelhaft gearbeitet hätte und zur Mängelbeseitigung eine Abstimmung mit anderen Unternehmen erforderlich war, ändert dies nichts an der Verpflichtung des Beklagten der Firma A zunächst eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen ehe die Arbeiten durch andere Firmen ausgeführt werden.

Wegen Fehlens einer detaillierten Mängelbeseitigungsaufforderung kann der Beklagte nicht mit einer Forderung auf Zahlung von 13.875,88 € netto aufrechnen.

bb) Ziffer 107: Separater Anschluss der Lösungsmittelunterschränke, da Abluftleitungen nicht zusammengeführt wurden, netto 24.935,26 €

Der Beklagte trägt insoweit vor, es seien zusätzliche Abluftstutzen notwendig geworden. Die Firma A sei stillschweigend von der Planung abgewichen. Die Bauleitung habe dies festgestellt und A auf die Problematik angesprochen. Die Firma A habe darauf hingewiesen, dass die Zulassung bei der Zusammenlegung der Leitungen verloren ginge. Daraufhin sei eine Lösung für das Problem entwickelt worden. Hierdurch seien zusätzliche Leistungen erforderlich geworden.

Der Kläger dagegen trägt vor, der Beklagte habe gewünscht, dass die Abluftstutzen nicht zusammengeführt würden. Auch insoweit habe es an einer Mängelbeseitigungsaufforderung gefehlt. Mehrkosten seien nur durch zusätzliche Anschlüsse entstanden. Hierdurch sei allerdings auch ein Vorteil beim Beklagten eingetreten.

Ein Anspruch des Beklagten aus § 13 Nr. 5 VOB/B, der hier allein in Betracht kommt setzt einen Mangel der Werkleistung voraus. Aber hieran fehlt es, da es sich hier um einen Planungsfehler des Ingenieursbüro handelt, und nicht um einen Ausführungsfehler bei der Herstellung der Werkleistung. Die Firma A hat durch den Hinweis auf den Verlust der Zulassung bei Zusammenlegung der Abluftleistungen auf diese Planungsmängel hingewiesen, wonach sie nach § 4 Nr. 3 VOB/B verpflichtet war, da sie Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung hatte. Eine Gewährleistungshaftung scheidet deshalb aus. Das ursprünglich von dem Architekten geplante Werk wurde auch teilweise gar nicht ausgeführt und vom Kläger auch nicht in Rechnung gestellt.

Aber selbst wenn man von einem Mangel ausginge, fehlt es auch hier an einer Fristsetzung. Auch hinsichtlich dieser Position besteht kein Gegenanspruch des Beklagten.

cc) Position 108: Beschädigung an Fremdgewerken insbesondere der Maler 904,57 €

Der Beklagte trägt insoweit vor, von der Firma A seien Schäden an Wänden und Türzargen verursacht worden.

Der Kläger bestreitet dies nicht sondern meint, dies sei in der Schlussrechnung berücksichtigt worden.

Die Haftung für diese Position ist im Grundsatz unstreitig. Zutreffend weist auch der Kläger darauf hin, dass in der Schlussrechnung dieser Betrag berücksichtigt wurde. Er wurde aber nicht in der Abrechnung des Beklagten berücksichtigt, die Basis ist für die Abrechnung des vorliegenden Bauvorhabens. Der Betrag von 904,57 € ist also dem Beklagten gutzuschreiben.

dd) Position 109: Überarbeitung der mangelhaft ausgeführten Versiegelungen netto 255,65 €

Der Beklagte führt insoweit aus an dauerelastischen Fugen der Labormöbel seien Fehlstellen, Ablösungen und nicht ausgeführte Versiegelungen festgestellt worden. Dies sei mit Schreiben vom 7. Oktober 2003 unter Fristsetzung angezeigt worden. Die tatsächlichen Kosten der Mängelbeseitigungen würden sogar 355,35 € und nicht nur 255,65 € betragen. Eine Mängelbeseitigungsaufforderung sei am 4. August 2003 erfolgt.

Der Kläger führt demgegenüber aus, das Schreiben vom 4. August 2003 sei ihm niemals zugegangen. Gleiches gelte für das Schreiben vom 7. Oktober 2003. Das Schreiben vom 7. Oktober 2003 sei auch unmaßgeblich, da bereits am 19. August 2003 die Arbeiten in Rechnung gestellt worden seien. Die von der Firma B in Rechnung gestellten Arbeiten hätten keinen Zusammenhang mit ihren Werkleistungen.

Der Kläger hat den Mangel zwar nicht bestritten. Aber auch hier fehlt es an einem wirksamen Abhilfeverlangen. Das Schreiben vom 4. August 2003 ist dem Kläger nicht zugegangen. Einen Beweis für den Zugang hat der Beklagte nicht angeboten. Außerdem ist das Schreiben an die Firma A gerichtet und nicht an den Kläger, obwohl seit 1. Juni 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet war. Das Schreiben vom 7. Oktober 2003 an den Kläger ist unmaßgeblich. Zum einen fehlt auch hier ein Beweis für den Zugang dieses Schreibens, zum anderen waren die Arbeiten bereits im August ausgeführt worden. Auch insoweit besteht also kein Gegenanspruch des Beklagten.

ee) Position 110: Kürzung von zu lang ausgeführten Elektrokanalabdeckungen Kosten 25,56 €

Insoweit trägt der Beklagte vor, mit Schreiben vom 7. Oktober 2003 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert zu haben. Die Firma A habe in der Schlussrechnung dieser Position nicht widersprochen. Der tatsächliche Aufwand belaufe sich sogar auf 270,15 €.

Der Kläger dagegen hält die Mängelbeseitigungsaufforderung für verspätet, da die Rechnung vom 6. Oktober 2003 stamme und die Mängelbeseitigungsaufforderung erst vom 7. Oktober 2003.

Ein Anspruch auf Vorschuss nach § 13 Nr. 5 VOB Teil B steht dem Beklagten nicht zu. Zwar ist der Mangel unstreitig und eine Fristsetzung an den Kläger ist ebenfalls erfolgt, aber das Schreiben vom 7. Oktober 2003, mit dem die Frist gesetzt wurde ist nach dem Vortrag des Klägers diesem nicht zugegangen. Einen Beweis für den Zugang hat der Beklagte nicht angeboten.

ff) Position 111: Fehlt

gg) Position 112: Beseitigung der Schäden durch undichte Augendusche im Raum 3 A - 41 Demontage und Entsorgung des Türblattes 89,97 €

Der Beklagte trägt vor, durch eine undichte Augendusche sei ein Wasserschaden entstanden. Am 16. September 2003 sei der Schaden angezeigt worden. Die Beseitigungsaufforderung datiere vom 7. Oktober 2003. Der Schaden sei fotografisch festgehalten worden. Die Verursachung wurde niemals bestritten sondern anerkannt.

Der Kläger führt demgegenüber aus, die Kosten seien nicht durch die undichte Augendusche entstanden. Er bestreitet, dass Ursache des Schadens die Augendusche war.

Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz des Schadens am Türblatt nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die von der Firma A eingebaute Augendusche undicht war. Dass die auslaufende Flüssigkeit zu Feuchtigkeitsschäden am Türblatt führt, ist naheliegend.

Wenn der Kläger bei dieser Konstellation nur pauschal die Kausalität der Augendusche für den Schaden bestreitet, ist dies völlig unsubstantiiert, zumal andere mögliche Schadensursachen nicht erwähnt werden und Mitarbeiter der Firma A den Schaden anerkannt haben. Insoweit wäre ein substantiiertes Bestreiten des detaillierten Beklagtenvortrags erforderlich gewesen.

Der Beklagte kann deshalb mit einem Anspruch in Höhe von 89,97 € aufrechnen.

hh) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die Positionen 113, 117 und 118, die ebenso wie die Position 112 den Wasserschaden durch die undichte Augendusche zum Inhalt haben. Zusammen mit der Position 112 ergibt sich ein Gesamtschaden von 1.063,77 €, der der Höhe nach unstreitig ist.

Mit dem Anspruch auf Zahlung von 1063,77 € kann der Beklagte aufrechnen.

b) Der Beklagte hat in seiner Schlussrechnungsprüfung noch einen Sondereinbehalt von 3.610,- € vorgenommen (Bl. 122 d. A.). Auch hiermit hat er die Aufrechnung erklärt. Insoweit macht der Beklagte folgende Gegenansprüche geltend:

aa) In den Räumen UA 71 und 72 sind unter Gefahrstoffregalen zum Teil falsche Wannen eingebaut worden, zum Teil fehlen Wannen, Schiebetüren der Gefahrstoffregale sind schwergängig. Insoweit macht er 2.000,- € Einbehalt geltend.

bb) In den sogenannten Digestorien soll die Luftmengenüberwachung nicht fachgerecht justiert sein. Kosten: 39 Digestorien á 35,00 € = 1.365,00 € zuzüglich Regiekosten ergibt 1.610,- € (Bl. 111 d. A.).

Der Kläger hält diesen Vortrag für unsubstantiiert.

Zu Recht rügt der Kläger einen unsubstantiierten Vortrag des Beklagten. Es ist völlig offen, wie viele Wannen fehlen, welche Wannen falsch eingebaut waren. Welche Fehler die Luftmengenüberwachung ausweist. Außerdem fehlt es auch hier an einer wirksamen Mängelbeseitigungsaufforderung. Ein Anspruch auf Zahlung oder Einbehalt dieser beiden Positionen steht somit dem Beklagten nicht zu.

c) 15 % Regiekosten bezüglich Punkt 54, 106, 107 insgesamt 6.350,55 €

Das Vorbringen des Beklagten hinsichtlich der Position 54 ist unklar. Unklar ist insbesondere was Inhalt der Position 54 ist. Bezüglich der Positionen 106 und 107 bestehen keine Ansprüche, so dass auch Regiekosten nicht verlangt werden können. Auch fehlt jede detaillierte Darlegung der tatsächlichen Regiekosten, die vom Kläger bestritten wurden.

d) Minderpreis 3.024,- €.

Der Beklagte führt insoweit aus, die Gemeinschuldnerin habe diesen Betrag im Kommentar zur Schlussrechnung anerkannt unter Nummer 35 (Bl. 112 d.A.). Es soll sich um Einbau minderwertiger Wandmischbatterien handeln. Der Kläger dagegen weist darauf hin, dass niemals der Einbau minderwertiger Wandmischbatterien eingeräumt worden sei.

Ein solcher Anspruch auf Einbehalt von 3.024,- € steht dem Beklagten nicht zu. Aus der Nummer 35 des Kommentars zur Schlussrechnung ist ein Anerkenntnis nicht zu entnehmen. Außerdem konnte die Gemeinschuldnerin zu diesem Zeitpunkt nicht mehr anerkennen, da das Insolvenzverfahren bereits eröffnet war. Ein etwaiges Anerkenntnis hätte der Kläger erklären müssen. Dies behauptet aber der Beklagte nicht.

e) Minderkosten 4.601,23 € für Musterzeile

Der Beklagte führt insoweit aus, die Firma A habe die Erstellung einer Musterzeile für 18.000,- DM geschuldet. Sie habe in eigenen Räumen die Musterzeile präsentiert. Hierfür habe sie nur die Hälfte gutgeschrieben.

Der Kläger hält diesen Vortrag für unsubstantiiert.

Auch ein solcher Anspruch steht dem Beklagten nicht zu. Er hat nicht vorgetragen, das nur für den Fall, dass die Musterzeile an der Baustelle errichtet wird, das Honorar von 18.000,- DM fällig werden soll. Eine Pflichtverletzung der Firma A ist also nicht erkennbar.

f) 1.200,- € netto für nicht funktionsfähiges Digestorium

Der Beklagte trägt insoweit vor, im März 2004 sei festgestellt worden, dass trotz anliegender Spannungsversorgung das Digestorium 2 A 85 nicht funktionsfähig ist. Der Kläger sei mit Schreiben vom 30. März 2004 zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden.

Der Kläger demgegenüber trägt vor, dass die Spannungsversorgung in Ordnung war.

Auch dieser Anspruch steht dem Beklagten nicht zu. § 13 Nr. 5 VOB Teil B setzt einen Mangel der Werkleistung voraus. Aus dem Vorbringen des Beklagten wird nicht klar, was defekt ist. Insbesondere ist es nicht erkennbar, welche Mängel die Volumenstromüberwachung aufweist.

Da eine vertragswidrige Leistung der Firma A nicht dargelegt wurde, besteht kein Gegenanspruch des Beklagten.

g) Mangel der Spülarmatur im Raum 1 A 41 Kosten 150,- € und 445,80 €

Der Beklagte behauptet, die Spülarmatur sei defekt. Seit längerem tropfe Wasser. Die Fristsetzung an den Kläger sei mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erfolgt. Die Kosten für die Reparatur würden 150,- € und 445,80 € betragen.

Der Kläger dagegen bestreitet den Mangel. Insbesondere bestreitet er, dass die Firma A für den Mangel verantwortlich sei. Außerdem seien die Fahrtkosten von 445,- € unangemessen hoch.

Auch bei dieser Forderung ist unklar, welcher Konkrete Mangel der Werkleistung der Firma A vorliegt. Unklar ist, wie er sich äußert. Das bloße Tropfen eines Wasserhahn ist kein Mangel sondern ein klassischer Verschleiß.

Der Beklagte kann deshalb nur mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 1.968,34 € aufrechnen. Die offene Restforderung des Klägers beläuft sich damit auf 60.454,25 €.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Ende der Entscheidung