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2 U 20/02

Entscheidung vom 11.04.2003

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main - 2. Zivilsenat- durch die Richter am Oberlandesgericht... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Februar 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlussurteil des Landgerichts Limburg a. d. Lahn - 1. Zivilkammer - vom 02. Januar 2002 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten, an das Landgericht Limburg a. d. Lahn zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Beschwer der Parteien beträgt ? 424.127,83

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1) war Inhaberin der Einzelfirma V. Fensterbau. Die Firma ist i inzwischen zahlungsunfähig geworden. Diese Firma hatte bei einer Firma W.Fenster GmbH & Co. KG Ware in erheblichem Umfange bestellt. Die Gesamtverbindlichkeiten betrugen DM 829.521,93. Deshalb forderte die Lieferfirma W.Fenster GmbH & Co. KG zur Absicherung dieser Forderung Sicherheiten.

Der Beklagte zu 2), der Ehemann der Beklagten zu 1), erklärte gegenüber der Lieferfirma am 23.02.1999:

1. "Herr V. erkennt an, der Firma W.-Fenster GmbH & Co. KG einen Geld betrag in Höhe von 829.521,93 DM zu schulden."

2. "Herrn V. wird nachgelassen, diese Forderung wie folgt zu tilgen:

DM 420.000,- bis spätestens 30.06.1999 DM 280.000,- bis spätestens 28.02.2000 DM 129.521,93 bis spätestens 30.06.2000."

Ferner war unter Punkt 4. vereinbart:

"Herr V. verpflichtet sich dazu, die ihm gegenüber Herrn L. A. zustehende weitere Forderung abzutreten. DM 420.000,-- wurden bereits abgetreten. Das entsprechende Abtretungsangebot wird Herr V. der Firma W.-Fenster bis spätestens 15.03.1999 zustellen."

Die Klägerin ließ sich von der Lieferfirma die Forderungen gegen die Beklagten zu 1) und 2) abtreten. Sie ist ein Inkassounternehmen, dem die Erlaubnis vom Landgericht Darmstadt erteilt worden war, außergerichtlich Forderungen einziehen zu dürfen.

Zwischen der Firma W.-Fenster GmbH & Co. KG und dem Beklagten zu 2) bestanden keine geschäftlichen Beziehungen.

Der Beklagte zu 2) betrieb zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 23.02.1999 gemeinsam mit der Beklagten zu 1) die Firma S. + W. V. GmbH & Co. KG. Diese Firma war gleichfalls von der Firma W.-Fenster GmbH & Co. KG beliefert worden und es bestanden Verbindlichkeiten der Firma S. + W. V. GmbH & Co. KG gleichfalls in erheblicher Höhe.

Nachdem zunächst Klage vor dem Landgericht in Aschaffenburg erhoben worden war und durch Beschluss der Rechtsstreit an den Einzelrichter übertragen worden war (Bl. 106 d.A.), wurde der Rechtsstreit vom Einzelrichter einvernehmlich auf Antrag der Parteien an das Landgericht Limburg verwiesen.

Dort wurde Kammertermin anberaumt und vor der Kammer im Termin am 10.10.2001 erging gegen die Beklagte zu 1) ein Teilversäumnisurteil (s. Bl. 158/159 d.A.). Im Tenor heißt es dort: "Die Beklagte zu 1) S. V. wird verurteilt, zusammen mit dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner an die Klägerin 829.521,93 DM zu zahlen". Der Beklagtenvertreter erbat mit Schriftsatz vom 06.11.2001 (Bl. 170 d.A.) wegen offensichtlicher Unrichtigkeit das Teilversäumnisurteil dahingehend zu berichtigen, dass lediglich die Beklagte zu 1) zur Zahlung verurteilt wird, da der Beklagte zu 2) im Termin anwaltlich vertreten war und Klageabweisungsantrag gestellt hatte. Diesem Antrag entsprach das Gericht nicht (Bl. 169Rsd.A.).

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an sie gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) DM 829.521,93 nebst 6% Zinsen seit dem 01.01.1999 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2) hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat sich auf Formnichtigkeit der Vereinbarung vom 23.02.1999 berufen. Er hat dazu die Ansicht vertreten, das unter Ziffer 1 am 23.02.1999 abgegebene abstrakte Anerkenntnis sei ohne Gegenleistung von ihm gegenüber der Firma W.Fenster GmbH & Co. KG erfolgt, es handele sich demgemäß um ein Schenkungsversprechen. Dieses habe gemäß § 518 BGB der notariellen Beurkundung bedurft. Er beruft sich auf den Mangel der Form gemäß § 518 Abs. 1 BGB und ist der Auffassung, dass die Vereinbarung formnichtig sei.

Das Landgericht Limburg hat als Kammer mit Schlussurteil vom 02.01.2001 die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen (Bl. 196 d.A.). Es hat dabei das Schreiben vom 23.02.1999 als konstitutives Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB angesehen und dieses, da es der notariellen Beurkundungsform nicht entsprochen habe, mangels der Form gemäß § 518 Abs. 1 Satz2 BGB als nichtig angesehen. Es hat weiter ausgeführt, dass der Mangel der Form nicht durch den Vollzug geheilt worden sei. Der Vollzug des Schenkungsversprechens sei nicht die Unterzeichnung des Schriftstückes am 23.02.1999 gewesen, sondern wäre erst erfolgt, wenn die vereinbarte Zahlung auch tatsächlich vom Beklagten zu 2) geleistet worden wäre.

Dieses Urteil ist der Klägerin am 08.01.2002 (Bl. 203 d.A.) zugestellt worden. Sie hat mit Schriftsatz vom 08.02.2002 (Bl. 207 d.A.) form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist am 08.05.2002 begründet.

Sie ist der Auffassung, der Beklagte zu 2) habe quasi als Geschäftsführer für die Beklagte zu 1) gehandelt. Sie weist darauf hin, dass im übrigen der Beklagte zu 2) eine Bürgschaft am 03.07.1997 gegenüber der Firma W.-Fenster GmbH & Co. KG über DM 400.000,-, Laufzeit fünf Jahre abgegeben hat (Bl. 234 d.A.). Sie nimmt im Berufungsverfahren den Beklagten zu 2) aus dieser Bürgschaft bis zur Höhe von DM 400.000,-- in Anspruch. Im übrigen meint sie, dass vorliegend die Form des § 518 BGB für die Vereinbarung vom 23.02.1999 (Bl. 135 d.A.) nicht erforderlich gewesen sei, da es sich keineswegs um eine Schenkung, sondern vielmehr um einen Schuldbeitritt, der formfrei sei gemäß § 305 BGB, gehandelt habe, zumal es sich keineswegs um eine unentgeltliche Leistung gehandelt habe. Der Beklagte zu 2) habe ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Weiterbelieferung der Beklagten zu 1) gehabt. Bei einem Lieferstopp durch die Lieferantin hätte dies auch negative Auswirkungen auf die Belieferung der Firma S. + W. V. GmbH & Co. KG gehabt, an der der Beklagte beteiligt sei. Dass die beiden Geschäfte miteinander verknüpft gewesen seien, zeige im übrigen auch die Zession, die gleichfalls am 23.02.1999 vom Beklagten zu 2) gegenüber der Lieferfirma bezüglich Forderungen in Höhe von 420.000,-- DM gegenüber einem Herrn A. bestanden habe (s. Bl. 235 d.A.). Im übrigen sei hierauf auch unter Ziffer 4 der Vereinbarung vom gleichen Tage (Bl. 135 d.A.) hingewiesen worden. Wenn aber am gleichen Tag zwischen den gleichen Parteien entsprechende Vereinbarungen getroffen würden, dann handele es sich vorliegend um einen Schuld beitritt, nicht aber um eine Schenkung. Dafür spreche im übrigen auch ein Schreiben der Beklagten zu 1) vom 13.10.1999 (Bl. 237 d.A.). In diesem Schreiben wird mitgeteilt, dass der Beklagte zu 2) bereit sei, bis zum 31.12.1999 150.000,-DM für die Beklagte zu 1) zu zahlen, sofern die Beklagte zu 1) weiter beliefert werde.

Nachdem erstmals in zweiter Instanz die Klägerin den Beklagten aus der Bürgschaftserklärung vom 03.07.1997 in Anspruch nimmt, weist sie darauf hin, dass diese Vereinbarung, was den Beklagten zu 2) anbelange, formgültig sei. Selbst wenn bezüglich der Beklagten zu 1), die diese Bürgschaft gleichfalls unterschrieben habe, diese Vereinbarung formnichtig sei, da sie gleichzeitig Schuldnerin gegenüber der Firma W.-Fenster GmbH & Co. KG gewesen sei, denn man könne nicht gleichzeitig Schuldner und Bürge sein, dann betreffe diese Formnichtigkeit die Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 2) nicht.

Die Klägerin hat dem Rechtsanwalt G., der die Vereinbarung vom 23.02.1999 aufgesetzt hat, den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit bisher nicht beigetreten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils erster Instanz den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1) zur Zahlung von EUR 424.127,83 nebst 6% Zinsen seitdem 01.01.1999 zu verurteilen (Bl. 227 d.A.).

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil erster Instanz. Er ist nach wie vor der Auffassung, dass vorliegend im Schreiben vom 23.02.1999 ein Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB zu sehen sei. Dieses sei wegen Formunwirksamkeit (§ 518 Abs. 1 BGB) nichtig, da vorliegend eine Schenkung in dem Schreiben zu sehen sei, die aber noch nicht vollzogen worden sei.

Er ist der Auffassung, dass die Zession in Höhe von DM 420.000,-- vom 23.02.1999 daran nichts ändere. Auch sei das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 13.10.1999 (Bl. 237 d.A.) nicht geeignet, hieran etwas zu ändern. Ihm sei dieses Schreiben unbekannt gewesen, es sei ihm keineswegs zuzurechnen.

Ferner ist er der Ansicht, dass die erstmalige Inanspruchnahme aus der Bürgschaft in zweiter Instanz verspätet sei. Im übrigen meint er, dass die Bürgschaft vom 03.07.1997 formnichtig sei. Es handele sich um eine Gemeinschaftsbürgschaft (§ 769 BGB) mit der Beklagten zu 1). Diese sei aber gleichzeitig Schuldnerin und Bürgin, was zur Nichtigkeit führe. Diese Nichtigkeit erstrecke sich nach § 139 BGB aber auch auf ihn. Im übrigen ist er der Auffassung, dass er aus der Bürgschaft allenfalls für offene Rechnungen für den Zeitraum 29.03. bis 24.06.1997 in Höhe von insgesamt DM24.726,60 haften müsse, da die Bürgschaft das Datum 03.07.1997 trage. Diese Bürgschaft wirke nicht in die Zukunft. Er meint, dass der Text vom 23.02.1999 zeige, dass die Bürgschaft nicht für die Zukunft gelten solle. Andernfalls hätte es in dem Text heißen müssen, dass er die Schuld anerkenne, soweit sie den Betrag der Bürgschaft vom 03. Juli 1997 übersteige.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vertrages der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgemäß eingelegte und begründete Berufung ist zulässig. Sie ist auch begründet.

Das Schlussurteil des Landgerichts Limburg leidet unter einem wesentlichen Mangel (§ 538 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO). Es ist nicht durch den gesetzlichen Richter ergangen (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Denn es hat die 1. Zivilkammer durch drei Berufsrichter entschieden, nicht aber der zuständige gesetzliche Einzelrichter.

Zwar hat dies bisher keine Partei gerügt. Doch ist dieser Mangel von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 295 Abs. 2 ZPO, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, siehe auch BGH in NJW93, 600 (601); OLG Koblenz in MDR 86, 153; so auch Greger bei Zöller, 23. Aufl. 2003, Anm. 23 zu § 348 und Anm. 4 zu § 295; so auch Hartmann bei Baumbach/Lauterbach, 61. Aufl. 2003, Anm. 29 unter Gerichtsbesetzung und 30 unter gesetzlicher Richter zu § 295 ZPO). Unheilbar ist ein über einen bloßen Verfahrensirrtum hinausgehender Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (s. BGH in NJW a.a.O., 601). Dies gilt auch bei einer fehlerhaften Besetzung (Zusammensetzung des Gerichts wie vorliegend, siehe dazu auch BGH in RR 98, 699, BAG in MDR84, 347, BVerwG in NJW 97, 674). Auf das streitgegenständliche Verfahren ist noch § 348 ZPO a.F. anzuwenden (§ 26 Ziff. 2 EGZPO). Ein Fall des § 348 Abs. 1 Ziff. 2 a- h ZPO n.F. ist vorliegend nicht gegeben. Deshalb kann es dahingestellt bleiben, ob dadurch eine Heilung vorliegend eingetreten wäre.

Im streitgegenständlichen Verfahren wurde am 17.03.2000 Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides gestellt, der am 20.03.2000 erlassen wurde. Nach Widerspruch vom 31.03.2000 wurde das Verfahren am 09.11.2000 an das Landgericht Aschaffenburg abgegeben.

Mit Beschluss vom 05.01.2001 (Bl. 106 d.A.) hat das Landgericht Aschaffenburg den Rechtsstreit gemäß § 348 Abs. 1, 2 ZPO a.F. dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Dieser hat sodann auf Antrag der Klägerin den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Landgericht Limburg verwiesen (Bl. 111 d.A.). Das nunmehr örtlich zuständige Landgericht Limburg war an die Einzelrichterentscheidung des Landgerichts Aschaffenburg gebunden (so auch OLG Koblenz MDR86,153; Greger a.a.O., Anm. 15 b zu § 281 und Anm. 2 zu § 348). Das Landgericht Limburg hat jedoch, ohne dass der zuständige Einzelrichter den Rechtsstreit an die Kammer zurückverwiesen hatte, als Kammer entschieden. Es wurde vom Vorsitzenden der Kammer Kammertermin angeordnet (Bl. 116 d.A.), vor der Kammer verhandelt (Bl. 156 d.A.) und im schriftlichen Verfahren am 02.01.2002 (Bl. 175, 196 d.A.) durch die Kammer durch Schlussurteil entschieden. Damit war der gesetzliche Richter bei dieser Entscheidung nicht gewahrt. Dieser von Amts wegen zu berücksichtigende unheilbare Verfahrensverstoß führt zwingend zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts Limburg und zur Zurückverweisung.

Bei der Neuverhandlung des Rechtsstreits sollte das Landgericht Limburg berücksichtigen, dass die Klägerin sich erstmals in der zweiten Instanz auf Ansprüche gegen den Beklagten aus einer Bürgschaft (Bl. 234 d.A.) berufen hat, was zulässig ist. Die Höchstbetragsbürgschaft ist zeitlich auf fünf Jahre befristet und hat damit Wirkung auch für diesen Zeitraum. Aus dem Inhalt der Bürgschaft ergibt sich nicht, dass sie nur für Verbindlichkeiten gelten sollte, die bis zum Tag der Übernahme der Bürgschaft entstanden waren.

Die Bürgschaft durch den Beklagten zu 2) ist auch nicht gemäß § 139 BGB unwirksam. Soweit die Bürgschaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) nichtig ist, weil die Beklagte zu 1) als Schuldnerin nicht gleichzeitig Bürgin sein kann, berührt dies die Bürgschaft des Beklagten zu 2) nicht. Es handelt sich insoweit keineswegs um eine Mitbürgschaft gemäß § 769 BGB. Denn der Beklagte zu 2) hat in dieser Bürgschaft nicht für die gesamten Verbindlichkeiten der Beklagen zu 1) die Bürgschaft übernommen, sondern lediglich für einen Höchstbetrag von DM 400.000,-. Außerdem war seine Bürgschaft zeitlich befristet. Somit liegt auch keine Gesamtschuld vor, da die Gesamtschuld der Beklagten zu 1) höher war als der verbürgte Betrag des Beklagten zu 2), weshalb § 769 BGB nicht anwendbar ist (siehe dazu Sprau bei Palandt, 62. Aufl. 2003, Anm. 1 zu § 769 m. w. N. und Einführung 6 vor § 765). Auch der Umstand, dass die Parteien bisher vor dem Landgericht Limburg übereinstimmend von § 781 BGB ausgegangen sind, hindert die Kammer bei neuerlicher Entscheidung nicht daran, sofern die Voraussetzungen gegeben sind, § 780 BGB anzuwenden oder von einem Vertrag in "sui generis" auszugehen. Eine Bindungswirkung des Landgerichts besteht bezüglich § 781 BGB nicht. Andernfalls wäre § 139 Abs. 2 S. 2 ZPO überflüssig.

Ferner wird darauf hingewiesen, dass bei Anwendung des § 781 BGB und der Annahme einer Schenkung der Mangel der Form des § 518 BGB durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt sein dürfte (§ 518 Abs. 2 BGB). Denn die Schenkung dürfte bereits mit der Abgabe des Anerkenntnisses vom 23.02.1999 (Bl. 135 d.A.) durch den Beklagten zu 2) vollzogen worden sein.

Das Landgericht hat über die Kosten insgesamt einschließlich der Kosten der Berufung zu entscheiden (§§ 91, 97 ZPO; siehe Hartmann bei Baumbach, a.a.O., Anm. 29 und 76 zu § 97 ZPO).

Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist entbehrlich (siehe Albers bei Baumbach, a.a.O., Anm. 23 zu § 538 ZPO).

Der Wert der Beschwer folgt aus § 511 111,111 ZPO.

Ende der Entscheidung