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2. Die Pflicht des Wohnungseigentümers, das Sondereigentum so in Stand zu halten, dass einem anderen Wohnungseigentümer kein Schaden entsteht, schließt nicht die Pflicht ein, ohne einen Anlass die Heizkörper in seiner Wohnung in regelmäßigen Abständen von einem Fachmann überprüfen zu lassen.

3. Eine vorrangige Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung der Gemeinschaft kommt im Fall einer Verschuldenshaftung nicht in Betracht.

Die Beteiligten streiten um Schadensersatz wegen eines Wasserschadens, der am 28.12.2000 in der Wohnung der Antragsteller im 3. Obergeschoss der betroffenen Liegenschaft eintrat. Aus einem durchgerosteten Heizkörper in der im 4. Obergeschoss gelegenen Wohnung der Antragsgegner war Wasser ausgetreten und durch die Decke in die Wohnung der Antragsteller gelaufen, während sich alle Beteiligten in Urlaub befanden.

Das Amtsgericht hat nach Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung mit Beschluss vom 27.12.2002 (Bl. 145-149 d. A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, den Schadensersatzanspruch der Antragsteller als dem Grunde nach für gerechtfertigt festgestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Schadensersatzpflicht der Antragsgegner beruhe auf § 836 Abs. 1 BGB, der tatbestandsmäßig erfüllt sei, insbesondere erfülle auch die Durchrostung eines Heizkörpers das Tatbestandsmerkmal der "Ablösung" eines Gebäudeteiles. Auch die spezifische Kausalität zwischen Ablösung und Schadensverursachung sei erfüllt, da das durch die Durchrostung des Heizkörpers in Bewegung gesetzte Wasser direkt die Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung der Antragsteller verursacht habe. Die Durchrostung des Heizkörpers sei die Folge mangelhafter Unterhaltung.

Der ihnen obliegende Entlastungsbeweis, nämlich dass sie zum Zweck der Gefahrenabwehr die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet haben oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre, sei den Antragsgegnern nicht gelungen. Weder sei dargetan, dass die Antragsgegner den Heizkörper durch einen Fachmann auf ihren ordnungsgemäßen Zustand überprüfen ließen, noch dass auch bei entsprechender Kontrolle der Schadenseintritt mangels Erkennbarkeit der Durchrostung nicht vermeidbar gewesen wäre. Die Beweisaufnahme habe nicht zur Überzeugung des Gerichts erbracht, das ein Rostschaden vor Schadenseintritt nicht erkennbar gewesen sei. So habe der Zeuge Z1, der - als Heizungsmonteur auf Veranlassung der Verwaltung - am 28.12.2000 abends vor Ort war, überzeugend bekundet, seiner Meinung nach habe der Heizkörper schon länger undicht sein müssen. Ihm sei sofort der Rostbefall an dem Heizkörper aufgefallen, der sich über eine längeren Zeitpunkt habe entwickeln müssen.

Ihre Erstbeschwerde gegen die amtsgerichtliche Entscheidung haben die Antragsgegner damit begründet, dass der § 836 BGB hier nicht anwendbar sei. Die Haftung nach § 836 BGB solle auf gemeingefährliche Mängel beschränkt sein. Auch bei unterstellter Anwendbarkeit des § 836 BGB sei durch das Ergebnis der Beweisaufnahme die gesetzliche Verschuldensvermutung widerlegt, da danach nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Rostschaden für die Antragsgegner erkennbar gewesen sei. Die gegenteilige Beweiswürdigung des Amtsgerichts sei nicht nachvollziehbar. Auch der als Haushaltshilfe bei den Antragsgegnern tätigen Bekannten, die die Antragsgegner als Zeugin benannt haben, sei beim Saugen des Teppichbodens vor der Heizung am 13.12.2000 ein Rostfleck oder eine Verfärbung der Heizung nicht aufgefallen.

Weiter haben die Antragsgegner die Auffassung vertreten, die bestehende Gebäudeversicherung sei vorrangig in Anspruch zu nehmen.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 08.07.2003 (Bl. 182-188 d. A.) die Beschwerde der Antragsgegner zurückgewiesen und sich der Auffassung des Amtsgerichts zur Anwendbarkeit von § 836 BGB angeschlossen. Die Sorgfaltspflichtverletzung der Antragsgegner ergebe sich schon daraus, dass sie unstreitig den Heizkörper nicht vor dem Schadenseintritt durch einen Fachmann überprüfen ließen, eine solche Überprüfung müsse je nach Herstellungsdatum der Heizkörper regelmäßig im Abstand von einigen Jahren erfolgen. Es entspreche der Lebenserfahrung, dass nicht von einer unbeschränkten Haltbarkeit eines Heizkörpers auszugehen sei, sondern Heizkörper irgendwann porös und rissig werden und kleinere oder auch größerer Undichtigkeiten aufweisen können. Ob diese von außen jeweils erkennbar sind oder nur durch einen Fachmann bei eingehender Überprüfung festgestellt werden können, sei nicht relevant. Da sich die Sorgfaltspflichtverletzung bereits aus der unterlassenen Überprüfung des Heizkörpers durch einen Fachmann ergebe, komme es auf eine zusätzliche Pflichtverletzung aus der Nichtbeachtung eines von außen erkennbaren Rostflecks an dem Heizkörper nicht an. Deshalb komme es auch auf die Beweiswürdigung des Amtsgerichts nicht an und die Vernehmung der von den Antragsgegnern benannten Zeugin sei entbehrlich.

Gegen den ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 18.07.2003 zugestellten Beschluss des Landgerichts haben die Antragsgegner mit am 31.07.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz weitere Beschwerde eingelegt. Zu Begründung führen sie erneut aus, der Anwendungsbereich des § 836 BGB sei nicht gegeben, sondern es handele sich um einen Fall der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht nach § 823 BGB. Das Landgericht habe an die Sorgfaltspflicht der Antragsgegner unangemessen hohe Anforderungen gestellt. Angesichts der generellen Lebensdauer von Heizkörpern von etwa 50 Jahren erscheine eine regelmäßige Überprüfung unabhängig von konkreten Anhaltspunkten keineswegs angemessen.

Deshalb komme es doch auf die Würdigung der bisherigen Beweisaufnahme an, wonach die Verschuldensvermutung des § 836 BGB bereits widerlegt sei. Jedenfalls hätte das Landgericht die angebotene Zeugin noch vernehmen müssen. Weiter gebiete die gegenseitige Treuepflicht der Miteigentümer, vorrangig die Gebäudeversicherung der Gemeinschaft in Anspruch zu nehmen.

Die Antragsteller sind der weiteren Beschwerde entgegengetreten und verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Die gemäß § 45 Abs. 1 WEG statthafte sofortige weitere Beschwerde ist formgerecht eingelegt worden und auch sonst zulässig. Sie hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO), worauf sie im Rechtsbeschwerdeverfahren nur zu überprüfen war.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der § 836 BGB, den die Vorinstanzen als Anspruchsgrundlage angewendet haben, bei der hier gegebenen Fallgestaltung nach seinem Schutzzweck gegeben wäre. Denn die Teilungserklärung, auf die im Verhältnis der Beteiligten in erster Linie abzustellen ist, enthält in § 8 Nr. 1 (Bl. 69 d. A.) eine Regelung der Schadensersatzpflicht eines Wohnungseigentümer für die Beseitigung von Schäden, die durch sein schuldhaftes Verhalten an und außerhalb seines Sondereigentums entstehen, wobei als Beispiele u. a. fahrlässiges Umgehen mit Elektro- und Sanitärinstallationen angeführt werden. Diese Reglung kann auch entsprechend auf Heizungsinstallationen angewendet werden, da es sich nicht um eine abschließende Aufzählung handelt. Auch hier ist dem einzelnen Wohnungseigentümer der Nachweis auferlegt, dass ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgelegen hat. Zwar können in dem vom Prinzip der Amtsermittlung geprägten Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zu dem auch die Verfahren nach § 43 WEG zählen, die Regeln des Zivilprozesses über die subjektive Beweislast keine Anwendung finden (Niedenführ/Schulze: WEG, 7. Aufl., Vor §§ 43 ff., Rdnr. 176). Gegen eine Regelung der Feststellungslast, wie sie in § 8 Nr. 1 der Teilungserklärung hinsichtlich des Verschuldens getroffen worden ist, bestehen jedoch keine rechtliche Bedenken, sondern sie ist sachgerecht, wenn wie hier das schadenverursachende Ereignis im Gefahren- und Verantwortungsbereich des in Anspruch genommenen Wohnungseigentümers eintritt (BayObLG NJW-RR 1994, 718 ). Dies ist hier der Fall, da der defekte Heizkörper sowohl nach der herrschenden Meinung als auch der Regelung in § 1 der Teilungserklärung zum Sondereigentum der Antragsgegner gehört.

Die Antragsgegner haben jedoch auch nach der Überzeugung des Senats nicht den Nachweis erbracht, dass ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgelegen habe.

Zwar teilt der Senat nicht die Auffassung der Vorinstanzen, dass das schuldhafte Verhalten der Antragsgegner schon darin zu sehen sei, dass sie den Heizkörper nicht in regelmäßigen Abständen durch einen Fachmann haben überprüfen lassen. Denn die in § 14 Nr. 1 WEG normierte Pflicht zu Instandhaltung des Sondereigentums schließt nicht die Verpflichtung ein, die (Wasser-, bzw. Heizungs- oder Sanitär-) Installationen in regelmäßigen Abständen von einem Fachmann überprüfen zu lassen (BayObLG NJW-RR 1994, 718 für den Fall eines Eckventilbruchs; Niedenführ/Schulze, aaO., § 14, Rdnr. 2; Weitnauer/Lüke: WEG, 9. Aufl., § 14, Rdnr. 2; Staudinger/Kreuzer: WEG, 12. Aufl., § 14, Rdnr. 12). Dies muss jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung gelten, bei der keinerlei konkreter Anlass für eine derartige Überprüfung vorlag - etwas anderes ist durch die Tatsacheninstanzen jedenfalls nicht festgestellt worden - wie beispielsweise den Antragsgegnern bekannt gewordene, vergleichbare Schadensfälle in anderen Wohnungen. Aus dem Alter der Heizkörper allein, zu dem lediglich die Zeugin Z2 ausgesagt hat, sie seien ca. 30 Jahre alt und von minderer Qualität, ist ohne nähere Feststellungen zu der generellen Lebensdauer der streitgegenständlichen Heizkörper, die von den Vorinstanzen nicht getroffen wurden und im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht nachholbar sind, keine allgemeine Überprüfungspflicht herzuleiten. Da die Antragsgegner keine Verpflichtung zur Veranlassung einer regelmäßigen Überprüfung durch einen Fachmann traf, kommt es entgegen der Auffassung des Landgerichts darauf an, ob die Antragsgegner nachgewiesen haben, dass sie nicht schuldhaft gehandelt, d. h. die zur Gefahrabwendung im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet haben oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre.

Dies hat das Amtsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme verneint, insbesondere auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Z1. Dieser hat ausgesagt, er habe sofort eine größerer braune Stelle gesehen "mit quasi Pilzbefall". Seiner Meinung nach müsse der Heizkörper schon längere Zeit undicht gewesen sein und man hätte es beim Staubsaugen sehen müssen. Erklärend hat der Zeuge Z1 hinzugefügt, dass bei einem - als solchem mit bloßem Auge nicht wahrnehmbaren - Haarriss allmählich kleinere Mengen an Wasser austreten würden, die bei angeschalteter Heizung verdunsteten und sich die damit verbindende Heizungsfarbe allmählich gelb verfärbe. Dies seien die ersten Anzeichen für eine Undichtigkeit. Aufgrund einer Abkühlung des abgeschalteten Heizkörpers im Fall des Urlaubs, verliere die Farbe die Elastizität und reiße, weshalb es dann zu dem gesteigerten Wasseraustritt kommen könne.

Demgegenüber hat der von den Antragsgegner benannte Zeuge Z3 ausgesagt, am 09.01.2001 habe er bei einer Besichtigung des streitgegenständlichen Heizkörpers daran ein kleines Loch mit einem Durchmesser von höchstens 1 mm und einen vielleicht pfenniggroßen Rostfleck festgestellt, der nach seiner Meinung auf einer Durchrostung von innen herrührte und sich nicht über längere Zeit gebildet habe. Wenn über längere Zeit ein Wasserverlust aufgetreten wäre, hätte man dies bei der geschlossenen Heizungsanlage feststellen müssen.

Die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen kann der Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüfen, ob der maßgebliche Sachverhalt ausreichend erforscht ist ( § 12 FGG), ob bei der Erörterung des Beweisstoffes alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind (§ 25 FGG), ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt und ob die Beweisanforderungen zu hoch oder zu niedrig angesetzt sind (Niedenführ/Schulze, aaO, § 45, Rdnr. 46; Meyer/Holz in Keidel/Kuntze/Winkler: FGG, 15. Aufl., § 27, Rdnr. 42). Nach diesen Grundsätzen ist die Beweiswürdigung des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Die Antragsgegner haben sie in der Erstbeschwerde zwar als nicht nachvollziehbar beanstandet und ausgeführt, es könne auf Grund dieser Beweisaufnahme nicht davon ausgegangen werden, dass der Rostschaden für die Antragsgegner erkennbar gewesen sei. Es mag zutreffen, dass den Antragsgegnern nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Verschulden nicht nachgewiesen wäre. Damit verkennen aber die Antragsgegner, dass sie die Darlegungslast in dem Sinn trifft, dass ausgeschlossen werden muss, dass sie ein Verschulden an der Schadensentstehung trifft, insbesondere müssen sie positiv nachweisen, dass die Durchrostung nicht erkennbar war. Es reicht deshalb aus, dass das Gericht sich nicht davon überzeugen konnte, dass die Antragsgegner die Durchrostung nicht erkennen konnten. Deshalb geht es bereits zu Lasten der Antragsgegner, dass die Aussage des Zeugen Z1 in diesem Kernpunkt der Erkennbarkeit im Widerspruch zur Aussage des Zeugen Z3 steht.

Hinzukommt, dass die Zeugin Z4 zwar auch ausgesagt hat, vor dem Schadenstag habe sie ein Loch bzw. Rostfleck an der Heizung nicht bemerkt, dies aber dadurch relativiert wird, dass sie darauf aber auch nicht geachtet habe. Die Zeugin Z2, die nach Schadenseintritt vor Ort war, konnte zur Erkennbarkeit der Durchrostung keine Angaben machen. Der Zeuge Z5, der ebenfalls nach dem Schadenseintritt vor Ort war, hat bekundet, er habe an dem Heizkörper deutliche Rostspuren bzw. deutliche große Rostplatten links von der Wasseraustrittsstelle gesehen, könne aber nicht sagen, ob dieser durch das austretende Wasser verursacht worden seien. Damit gibt es auch keine andere Zeugenaussage, die die Wahrnehmungen des Zeugen Z3 bestätigen würden.

An diesem Beweisergebnis könnte auch eine Aussage der von den Antragsgegnern im Erstbeschwerdeverfahren benannten Zeugin nichts ändern, weshalb auch keine Aufhebung und Zurückverweisung zum Zweck ihrer Vernehmung erfolgen musste. Unterstellt, die Zeugin würde entsprechend der Behauptung der Antragsgegner aussagen, dass ihr am 13.12.2000 beim Staubsaugen des Teppichbodens vor der Heizung ein Rostfleck oder eine Verfärbung der Heizung nicht aufgefallen ist, könnte dies das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme, insbesondere die Aussage des Zeugen Z1, nicht widerlegen. Die Antragsgegner haben nicht vorgetragen, dass die Säuberung der Heizkörper und erst recht nicht die Überprüfung auf Roststellen bzw. Verfärbungen Aufgabe der Zeugin war. Also kann die Existenz derartiger Schäden auch nicht zwingend dadurch ausgeschlossen werden, dass sie die Zeugin bei einer anderen Tätigkeit in der Nähe des Heizkörpers nicht wahrgenommen hat.

Schließlich spricht für die Beweiswürdigung des Amtsgerichts, dass die Antragsgegner nach dem Schaden an dem streitgegenständlichen Heizkörper auch alle anderen in ihrer Wohnung erneuert haben, wenn auch nach ihrem Vortrag entgegen der Empfehlung des Zeugen Z3. Bei einem entsprechend dem Vortrag der Antragsgegner völlig überraschend aufgetretenen Schadenseintritt hätte es auch nahegelegen, den Heizkörper aufzuheben, um ihn für einen Sachverständigenbeweis verwerten zu können.

Eine Fallgestaltung, bei der aus der Treuepflicht der Wohnungseigentümer untereinander eine Verpflichtung zur vorrangigen Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung hergeleitet werden könnte, ist entgegen der Auffassung der Antragsgegner hier nicht gegeben. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dieser Einwand bereits jetzt berücksichtigt werden könnte, obwohl nur der Schadensersatzanspruch der Antragsteller dem Grunde nach Verfahrensgegenstand ist. Eine grundsätzliche Verpflichtung zur vorrangigen Inanspruchnahme der Versicherung hat der Senat lediglich für den Fall verschuldensunabhängiger Schadensersatzansprüche aus einem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bejaht (Beschluss vom 03.12.2004 -20 W 21/02-).Vorliegend ist in § 8 Nr. 1 der Teilungserklärung aber eine Haftung für schuldhaftes Verhalten geregelt und dem Wohnungseigentümer obliegt der Entlastungsbeweis.

Die Entscheidung über die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus § 47 Satz 1 WEG, § 97 Abs.1 ZPO (analog).

Eine Veranlassung zur Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten hat der Senat nicht gesehen ( § 47 Satz 2 WEG).

Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde war nach § 48 Abs. 3 WEG festzusetzen, wobei durch einen Abschlag von 20 % auf den geltend gemachten Zahlungsanspruch berücksichtigt worden ist, dass es vorliegend nur um den Schadensersatzanspruch der Antragsteller dem Grunde nach ging.

Eine vorrangige Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung der Gemeinschaft kommt im Fall einer Verschuldenshaftung nicht in Betracht.

Ende der Entscheidung