Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Honorar für die Anfertigung von Zahnersatz.

Die Beklagte hatte am 17.12.1996 mit dem Streitverkündeten Dr. A einen Vertrag über die Einrichtung einer zahnärztlichen Gemeinschaftspraxis ab dem 01.021997 geschlossen. In der Zeit vom 01.02. bis 30.04 1997 arbeitete der Streitverkündete indes allein in der Praxis, da die Beklagte wegen einer Schwangerschaft verhindert war. Die Gesellschafter waren darüber einig, dass die in dieser Zeit anfallenden Kosten im Innenverhältnis allein vom Streitverkündeten zu tragen waren; gleichzeitig sollten ihm aber auch die Gewinne zustehen.

Die Klägerin, die ein zahntechnisches Labor betreibt, wurde Anfang des Jahres 1997 von dem Streitverkündeten beauftragt, für verschiedene Patienten diverse zahntechnische Leistungen zu erbringen. Diese stellte sie für die Monate März bis Mai 1997 mit insgesamt 21.277,69 DM in Rechnung; hierauf zahlte der Streitverkündete einen Betrag von 5.171,12 DM. Die Restforderung von 16.106,56 DM (8.235,15 €) ist Gegenstand dieses Rechtsstreites, wobei die Parteien in erster Instanz im Wesentlichen um zwei Punkte gestritten haben:

Zum einen ging es um die Passivlegitimation der Beklagten: Während die Klägerin behauptet hat, die Aufträge seien im Namen der Gemeinschaftspraxis erteilt worden, dazu habe man insbesondere auch die Auftragsformulare der Gemeinschaftspraxis verwendet, hat die Beklagte vorgetragen, dem Geschäftsführer der Klägerin seien als engem Freund des Streitverkündeten die Verhältnisse bei der GbR im Frühjahr 1997 bekannt gewesen, er habe insbesondere gewusst, dass der Streitverkündete in diesem Zeitraum auf eigene Rechnung gearbeitet habe.

Zum anderen hat die Beklagte die Zahlung wegen mangelhafter und nicht abnahmefähiger Leistungen bei den Patienten P 1, P 2, P 3 und P 4 verweigert. Bis auf die Prothese für die Patientin P 4 wurden sämtliche Arbeiten bis Ende März 1997 gefertigt und eingesetzt. Zwischen den Parteien war streitig, ob überhaupt Mängel der Werkleistung vorlagen und ob diese ausreichend gerügt wurden. Unstreitig ist aber, dass die Klägerin bezüglich der Anfertigungen für die Patienten P 2 und P 1 keine Möglichkeit der Nachbesserung erhielt.

Im Übrigen wird wegen der tatsächlichen Feststellungen in erster Instanz auf den Tatbestand des am 04.08.2004 verkündeten Urteils des Landgericht Wiesbaden (Bl. 460 ff d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat zur Frage der Passivlegitimation, zur Erhebung der Mängelrügen und zur Mangelhaftigkeit des hergestellten Zahnersatzes Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. A (Bl. 85 d.A.), B (Bl. 82 d.A.), C (Bl. 269 d.A.) und durch Einholung eines SV-Gutachtens (Bl. 415 ff d.A.). Es hat sodann der Klage bis auf die Höhe der Zinsen in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 8.235,15 € verurteilt.

Das Landgericht ist nach der Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass die Beklagte hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche passiv-legitimiert ist, da die Aufträge im Namen der Gemeinschaftspraxis erteilt worden seien. Eine Kenntnis der Klägerin von den Vereinbarungen der Gesellschafter im Innenverhältnis lasse sich nicht feststellen. Die Vergütungsansprüche seien auch fällig, denn die Arbeiten seien ordnungsgemäß, d.h. zumindest abnahmefähig hergestellt worden. Insoweit gelte es zu berücksichtigen, dass bei der Anfertigung von Zahnersatz regelmäßig Anpassungsarbeiten erforderlich seien, da es entweder zu Ungenauigkeiten beim Modellabdruck komme oder aber sich in der Zeit zwischen Abdruck und Fertigstellung des Ersatzes die Verhältnisse im Kiefer des Patienten änderten. Deshalb begründe allein der Umstand, dass der Ersatz zunächst nicht passe, noch keinen Mangel der Werkleistung. Der Sachverständige Dr. SV 1 habe bei der Überprüfung der ihm vorgelegten Krankenakten nicht feststellen können, dass die Arbeiten der Klägerin mangelhaft gewesen seien. Die im Einzelnen dokumentierten Behandlungen hätten keine Auffälligkeiten aufgewiesen, lediglich bei der Patientin P 4 hätten sich insoweit Ungereimtheiten ergeben, als hier offensichtlich ein neuer Zahnersatz angefertigt worden sei. Daraus folge jedoch nicht zwingend, dass eine mangelhafte Arbeit der Klägerin hierfür ursächlich gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte nicht substanziiert dargetan und unter Beweis gestellt, dass bezüglich dieser Patientin konkrete Mängel gerügt worden seien und die Klägerin die Möglichkeit zur Nachbesserung erhalten habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, dass Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Abnahmefähigkeit der Werkleistung angenommen; das Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertige eine solche Feststellung gerade nicht, was zu Lasten der Klägerin gehe, denn sie sei mangels Abnahme für die Abnahmefähigkeit ihrer Werkleistung darlegungs- und beweispflichtig. Eine Abnahme sei nicht erfolgt, weder ausdrücklich noch stillschweigend. Insbesondere reiche bei zahnprothetischen Leistungen eine erste feststellbare Nutzung nicht aus, um von einer Anerkennung als vertragsgemäß ausgehen zu können. Insoweit seien regelmäßig Anpassungsarbeiten erforderlich, so dass eine Abnahme erst dann zu bejahen sei, wenn es über eine gewisse Nutzungsdauer nicht zu Beanstandungen komme, was hier bei keinem Patienten der Fall gewesen sei. Aus dem Gutachten des Sachverständigen SV 1 ergebe sich die Abnahmefähigkeit aber gerade nicht, da er aus den Patientenunterlagen keine Feststellungen zu den einzelnen von den Patienten geklagten Beschwerden habe treffen können; soweit die Dokumentation bei der Patientin P 4 widersprüchlich sei, gehe dies zu Lasten der Klägerin. Letztlich ergebe sich aus den Aussagen der Zeugin B und den Gutachten des Zahnarztes C, dass die bereits in erster Instanz vorgetragenen Mängel bei den einzelnen Gewerken tatsächlich vorhanden gewesen seien.

Soweit sie der Klägerin bezüglich der Anfertigungen für die Patienten P 1 und P 2 nicht die Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben habe, könne ihr das nicht zum Nachteil gereichen; eine Nachbesserung sei ihr angesichts der Vielzahl der mangelhaften Leistungen wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit nicht mehr zumutbar gewesen. Zudem hätten sich die Patienten geweigert, sich die Arbeiten der Klägerin einsetzen zu lassen.

Die Beklagte beantragt,

das am 04.08.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden - Az.: 5 O 58/04 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung zunächst unter Hinweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, dass es auf die behauptete Mangelhaftigkeit der Arbeiten für den Patienten P 1 schon deshalb nicht ankomme, weil diese Rechnung bereits bezahlt sei. Die Zahlung des Streitverkündeten sei ohne Tilgungsbestimmung erfolgt, so dass sie auf die ältesten Forderungen zu verrechnen sei. Dies seien die Rechnungen betreffend den Patienten P 1 vom 13.03.1997 über insgesamt 4.156,20 und die Rechnung für den Patienten P 5, ebenfalls vom 13.03.1997, über 183,71 DM. Der Restbetrag in Höhe von 830,21 DM sei auf die Rechnung P 3 vom 14.03.1997 über 1.520,15 DM anzurechnen. Damit seien die Rechnungen für die Patienten P 6 und P 7 in Höhe von insgesamt 5.534,39 DM in jedem Fall zu zahlen, da insoweit keine Mängelrügen erhoben worden seien. Im Übrigen behauptet die Klägerin, die angefertigten Arbeiten seien mängelfrei und damit abnahmefähig. Eine Abnahme sei zudem jeweils erfolgt, da die Arbeiten bei den Patienten eingegliedert worden seien.

Hinsichtlich der Patientin P 4 sei lediglich das Abfallen der Teleskopkronen gerügt worden, was nicht die Abnahmefähigkeit betreffe; diesbezüglich sei der Klägerin auch keine Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt worden. Zudem habe die Beklagte den Nachweis der Mangelfreiheit vereitelt, da sie den von der Klägerin gefertigten Zahnersatz nicht zur Begutachtung herausgegeben habe. Die von dem Zahnarzt C festgestellten Mängel beträfen überwiegend die Bisslage, wofür allein der Zahnarzt verantwortlich sei. Soweit die Beklagte behaupte, die Modellgussprothese sei für die Zahnstümpfe der Patientin zu schwer gestaltet worden, handele es sich um neues Vorbringen, welches in der Berufung nicht zu berücksichtigen sei.

Die für den Patienten P 3 angefertigte Arbeit sei ausweislich der Aussage des Zeugen Dr. A ordnungsgemäß gewesen. Auch nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. SV 1 zeigten die vorlegten Prothesen keine mangelnde zahntechnische Arbeit; die Beschädigung sei nach Auffassung des Sachverständigen eher auf Gewalteinwirkung zurückzuführen.

Für die Patientin P 2 sei lediglich eine Unterkieferprothese gefertigt worden, so dass sie für Probleme mit der Totalprothese im Oberkiefer nicht verantwortlich sei. Soweit die Beklagte behaupte, der Unterkiefermodellguss habe geschaukelt, sei dies neuer Vortrag, mit dem sie in der Berufung nicht mehr gehört werden könne. Im Übrigen könne die Beklagte die Zahlung nicht verweigern, weil sie die Arbeit nicht zur Nachbesserung zur Verfügung gestellt habe. Inwieweit ihr das nicht mehr zumutbar gewesen sei, habe sie nicht nachvollziehbar dargetan.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 24.11.2004 (Bl. 495 ff d.A.) und 14.02.2005 (Bl. 522 ff d.A.) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 24.01.2005 (Bl. 515 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nur zum Teil begründet.

Das Landgericht hat die Beklagten im Wesentlichen zu Recht zur Zahlung der geltend gemachten Vergütung verurteilt. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ist eine hiervon abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage nur zum Teil geboten. Das landgerichtliche Urteil beruht im Übrigen weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Der Vergütungsanspruch der Klägerin ergibt sich dem Grunde nach aus §§ 631, 632 BGB. Dass der Streitverkündete die Klägerin im Auftrag der Gemeinschaftspraxis mit der Herstellung verschiedener Prothesen für diverse Patienten betraut hat, wird von der Beklagten in der Berufung nicht mehr angegriffen; damit ist auch sie gemäß §§ 164, 714 BGB aus den Verträgen berechtigt und verpflichtet. Der Vertrag zwischen Zahnarzt und Zahntechniker betreffend die Herstellung von Zahnersatz ist auch unzweifelhaft als Werkvertrag zu qualifizieren, da der Zahntechniker jedenfalls einen bestimmten Erfolg schuldet (vgl. schon BGH, NJW 1975, 305, 306).

Die Vergütung ist auch bis auf die Rechnungen betreffend die Patientin P 4 fällig, da die Beklagte bzw. ihr Mitgesellschafter Dr. A die angefertigten Prothesen jedenfalls bei den Patienten P 1, P 3 und P 2, sowie bezüglich der Patienten, bei denen kein Mangel der Werkleistung gerügt wurde (P 6, P 7, P 5), abgenommen hat (§§ 640, 641 BGB).

Abnahme im Sinne des § 640 BGB bedeutet die körperliche Hinnahme des Werkes im Rahmen der Besitzübertragung verbunden mit der Anerkennung als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung, wobei diese Anerkennung auch stillschweigend erfolgen kann. Eine stillschweigende Abnahme kommt jedoch nur bei einem Verhalten des Bestellers in Betracht, aus dem der Unternehmer nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen darf, der Besteller billige die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß. Ein solcher Schluss setzt in der Regel die Möglichkeit des Bestellers zur Prüfung des Werkes und eine vertragsgemäße Leistung voraus. Eine stillschweigende Abnahme kann etwa vorliegen, wenn der Besteller das im Wesentlichen funktionstüchtige Werk in Gebrauch nimmt, wobei die erstmalige Feststellung der Nutzung des Werkes nicht genügt; erforderlich ist eine gewisse von den Umständen des Einzelfalls abhängige Nutzungsdauer (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 64. Aufl., § 640 Rz. 6 m.w.N.; s.a. BGH, NJW 1985, 731). Bezüglich der Abnahme von Zahnprothesen gilt es vor diesem Hintergrund zu berücksichtigen, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. SV 1 sich die Herstellung bei der Anfertigung einer sogenannten Kombinationsprothetik in drei Schritte gliedert. Zunächst wird das auf den tragenden Zähnen zu befestigende Primärteil hergestellt und eingepasst. Dabei hat der Zahnarzt den präzisen Sitz zu überprüfen und ggf. Nacharbeiten selbst vorzunehmen oder durch den Zahntechniker vornehmen zu lassen. Sodann findet eine zweite Abformung statt, die das sogenannte Meistermodell ergibt. Hier sind die Primärteile mundidentisch fixiert; auf der Grundlage dieses Modells stellt der Zahntechniker die Sekundärteile her, die zusammen mit den Materialien für die dreidimensionale Positionsfestlegung des Unterkiefers zum Oberkiefer dem Zahnarzt zur erneuten Anprobe vorgelegt werden. Ergeben sich danach keine Beanstandungen, erfolgt in dem nächsten Schritt eine Aufstellung der Zähne in Wachs. Zu diesem Zeitpunkt sind alle Elemente aus Metall oder Keramik vollendet. Wenn sich auch bei dieser "Generalprobe" keine Beanstandungen ergeben, erhält der Zahntechniker die Anweisung zur Fertigstellung der Prothese, die anschließend endgültig eingegliedert wird.

Mit dieser Eingliederung in Erfüllung seines Dienstvertrages gegenüber dem Patienten hat der Zahnarzt die Leistung des Zahntechnikers zur Erfüllung seiner eigenen Verbindlichkeit gegenüber dem Patienten verwertet. Eine solche Verwertung ist zugleich als schlüssige Billigung des Werkes des Zahntechnikers und damit als Abnahme anzusehen, denn vor der endgültigen Eingliederung hatte der Zahnarzt mehrfach die Möglichkeit, die Leistung darauf zu überprüfen, ob sie vertragsgemäß war (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 1202, 1203; Rhode, Die Abnahme beim Zahnersatz, NJW 1985, 1379).

Dies zugrundelegend gilt für die Frage der Abnahme bei den einzelnen Patienten Folgendes:

Bezüglich des Patienten P 1 erfolgte die Eingliederung ausweislich der vorlegten und vom Sachverständigen ausgewerteten Behandlungsunterlagen am 10.03.1997. Der Sachverständige Dr. SV 1 hat in seinem Gutachten vom 29.10.2003 auch festgestellt, dass sich jedenfalls aus den Krankenunterlagen ein völlig normaler Behandlungsverlauf ergab. Bei dieser Sachlage ist von einer Abnahme und damit der Fälligkeit der diesbezüglichen Forderung (4157,20 DM = 2.125,54 €) auszugehen. Soweit die Beklagte bezüglich dieses Patienten Mängel geltend macht und daraus Gegenrechte, welcher Art auch immer, herleiten will, ist sie darlegungs- und beweispflichtig. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist erst am 03.06.1997 festgestellt worden, dass die Krone 13 undicht und die Präparationsgrenze nicht erreicht sei. Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob dies einen Mangel der Werkleistung darstellt, nach Auffassung des Sachverständigen hätte dieser Fehler vom Zahnarzt im Rahmen der vorangegangenen Kontrollen bemerkt und eine entsprechende Korrektur veranlasst werden müssen, denn die Beklagte kann dem Zahlungsanspruch der Klägerin weder ein Zurückbehaltungsrecht (§ 633 Abs. 2 BGB) entgegenhalten, noch Gewährleistungsrechte in Form von Wandlung oder Minderung (§ 634 BGB) geltend machen, da sie der Klägerin unstreitig keine Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt hat. Es ist von ihr auch nicht nachvollziehbar dargetan worden, warum eine entsprechende Fristsetzung entbehrlich gewesen sein könnte. Weder war der Klägerin die Mängelbeseitigung unmöglich, noch hat sie sie verweigert, noch ist ein besonderes Interesse der Beklagten an der sofortigen Geltendmachung von Wandlung oder Minderung erkennbar. Schließlich sind auch keine Umstände ersichtlich, die eine Nachbesserung durch die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt als unzumutbar hätten erscheinen lassen. Vor diesem Hintergrund bedürfen auch die Feststellungen des Zahnarztes C in seinem Gutachten vom 12.09.1997 an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung.

Die vorstehenden Ausführungen gelten für die Forderung betreffend die Patientin P 2 (491,93 DM = 251,52 €) entsprechend. Hier erfolgte die endgültige Eingliederung der von der Klägerin gefertigten Unterkieferprothese am 21.03.1997, so dass an diesem Tag von einer Abnahme auszugehen ist. Hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Mängel gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass der Sachverständige im Hinblick auf die unter dem 07.04.1997 aufgeführte Bemerkung "Unterfütterung" ohne Berechnung" dargelegt hat, dass diese Formulierung zwar den Schluss erlaube, der Ersatz könne etwas gewackelt haben, dies sei jedoch offensichtlich nachgebessert worden. Soweit die Bisslage beanstandet wird - so auch der Zahnarzt C in seinem Gutachten vom 18.09.1997 -, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Bisslage allein in den Verantwortungsbereich des Zahnarztes falle. Stimme dieser bei der letztlich eingegliederten Prothese nicht, könnten die vorangegangenen Anproben und Kontrollen nicht mit der notwendigen Sorgfalt durchgeführt worden sein. Schon vor diesem Hintergrund kommen Gewährleistungsansprüche der Beklagten nicht in Betracht; im Übrigen hat sie der Klägerin auch in diesem Fall keine Frist zur Nachbesserung gesetzt. Rechtfertigende Gründe lagen auch hier nicht vor. Insoweit kann auf die Ausführungen betreffend den Patienten P 1 verwiesen werden.

Die Klägerin kann des Weiteren die Zahlung der Rechnungen für den Patienten P 3 (insgesamt 7.771,31 DM = 3.973,41 €) verlangen. Auch hier ergibt sich aus den Krankenunterlagen, dass die Prothetik nach drei vorangegangenen Anproben endgültig am 26.03.1997 eingegliedert wurde. Aus den Unterlagen ergeben sich nach der Stellungnahme des Sachverständigen keine Hinweise auf Unregelmäßigkeiten, so dass von einer vertragsgemäßen Herstellung und damit der Abnahme an diesem Tag auszugehen ist. Auch der Zeuge Dr. A hat im Rahmen seiner Vernehmung bekundet, dass die von der Klägerin hergestellte Prothetik bei der Eingliederung in Ordnung gewesen sei. Ist mithin von einer Abnahme der Werkleistung auszugehen, ist die Beklagte im Hinblick auf die von ihr behaupteten Mängel der Werkleistung darlegungs- und beweispflichtig. Ungeachtet der Frage, welche Rechte sie eigentlich aus der behaupteten Mangelhaftigkeit herleiten will, hat sie diesen Beweis nicht erbracht. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten insoweit ausgeführt, dass allein das für den 10.04.1997 dokumentierte Feinschleifen bei umfangreichen Zahnersatzarbeiten üblich sei und keinen Schluss auf eine mangelhafte Arbeit des Zahntechnikers zulasse. Hinsichtlich der angeblich nicht abgedeckten Präparationsgrenzen, die auch schon der Zahnarzt C in seinem Gutachten vom 12.09.1997 festgestellt hat, gelten die Ausführungen des Sachverständigen zu dem Fall P 1 entsprechend. Danach hätte dieser Fehler vom Zahnarzt im Rahmen der vorangegangenen Kontrollen bemerkt und eine entsprechende Korrektur veranlasst werden müssen; bei dieser Sachlage ist die Beklagte nicht berechtigt, die Zahlung der Werklohnforderung zu verweigern. Schließlich kann auch aus dem Abplatzen der Verblendung kein Mangel der Werkleistung hergeleitet werden. Der Sachverständige hat insoweit nachvollziehbar dargelegt, dass das Schadensbild eine Beschädigung durch Gewalteinwirkung nahelege.

Demgegenüber steht der Klägerin hinsichtlich der für die Patientin P 4 gefertigten Prothetik zu (3.139,15 DM = 1.605,02 €) kein Vergütungsanspruch zu bzw. ist ein solcher nicht fällig. Insoweit gebieten die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine von der landgerichtlichen Entscheidung abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage (§ 513 ZPO).

Eine Abnahme in dem oben dargestellten Sinne kann hier nicht festgestellt werden, da ausweislich der Behandlungsunterlagen zwar Primärkronen gefertigt und anprobiert wurden und eine weitere Überabformung erfolgte, eine endgültige Eingliederung der Prothetik jedoch unterblieb. Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass die von ihr erbrachten Leistungen abnahmefähig, d.h. im Wesentlichen vertragsgerecht waren. Der Sachverständige hat zwar bekundet, dass die ihm vorgelegte Prothese keinen Fehler hinsichtlich der zahntechnischen Arbeit aufweise - insoweit ist der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe durch Nichtvorlage den Nachweis der fehlerfreien Herstellung vereitelt, nicht nachvollziehbar -, damit allein kann jedoch noch nicht von einer Mangelfreiheit ausgegangen werden, da es insoweit auf die konkrete Verwendbarkeit im Kiefer des Patienten ankommt. Nach den Feststellungen des Zahnarztes C in seinem Gutachten vom 12.09.1997 erfassten schon die Primärteleskopkronen nicht die präparierte Zahnsubstanz. Das Eingliedern des herausnehmbaren Zahnersatzes im Oberkiefer sei sehr schwer gewesen, es seien Spannungen und Druckstellen aufgetreten. Die Sekundärteleskopkronen seien in Form und Größe von 13 bis 23 überdimensioniert gewesen und hätten nicht der Physionomie der Patientin entsprochen. Selbst wenn es sich insoweit wohl lediglich um ein Parteigutachten handelt, hat die Klägerin diesen substanziierten Vortrag nicht widerlegt. Damit ist jedenfalls der Vergütungsanspruch der Klägerin insoweit nicht fällig. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass ihr die gefertigte Arbeit nicht zur Nachbesserung zurückgegeben worden sei. Zwar kann der Vergütungsanspruch des Unternehmers ausnahmsweise auch ohne Abnahme fällig werden, wenn nämlich der Besteller erforderliche Mitwirkungshandlungen etwa bei der Mängelbeseitigung grundlos und endgültig verweigert (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O. § 641 Rz. 5 m.w.N.). Insoweit hat der Unternehmer aber die Tatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, aus denen eine treuwidrige Verweigerung von Mitwirkungshandlungen herzuleiten wäre. Dies ist der Klägerin vorliegend nicht gelungen. Die Beklagte hat diesbezüglich vorgetragen, die Prothese wegen Mängeln an die Klägerin zurückgesandt zu haben. Diesen Vortrag hat die Zeugin B im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Vernehmung bestätigt; demgegenüber hat die Klägerin nicht einmal einen Beweis für ihr gegenteilige Behauptung angeboten.

Da die Beklagte offensichtlich den Vertrag mit der Klägerin gemäß § 649 BGB gekündigt hat, nicht anders wird die Beauftragung eines anderen Zahntechnikers zu verstehen sein, könnte die Klägerin Vergütung für ihre Leistungen ohnehin nur nach Maßgabe des § 649 BGB verlangen. Aber auch insoweit ist die Herstellung eines mangelfreien Werkes erforderlich, was vom Werkunternehmer darzulegen und zu beweisen ist (vgl. BGH, NJW 1997, 259; BGHZ 136, 33).

Danach kann die Klägerin bezüglich der Patienten P 3, P 2 und P 1 insgesamt die Zahlung eines Betrages von 6.350,47 € verlangen. Die Differenz in Höhe von 279,66 € zu dem ausgeurteilten Betrag steht ihr ebenfalls zu. Insoweit gilt es zu berücksichtigen, dass der Streitverkündete bei seiner Zahlung keine Tilgungsbestimmung getroffen hat. Damit ist eine Verrechnung nach § 366 Abs. 2 BGB vorzunehmen, so dass durch die Zahlung zunächst die Forderungen betreffend die Patienten P 1 (4.157,20 DM = 2.125,54 €), P 5 (183,71 DM = 93,93 €) und anteilig P 3 830,21 DM 424,48 €) erfüllt wurden, da es sich insoweit ausweislich des jeweiligen Rechnungsdatums um die ältesten Forderungen handelte. Mithin lagen der Klage die restlichen Forderungen zugrunde, die die Klägerin durch die Vorlage der entsprechenden Rechnungen dokumentiert hat (P 6: 2.713,89 DM =1.387,59 €; P 7: 2.820,50 DM = 1.442,10 €; Restforderung P 3: 6941,10 DM = 3.548,93 €; P 2: 491,93 DM = 251,52 €). Sofern die Beklagte eine über die Zahlung des Streitverkündeten hinausgehende Erfüllung dieser Forderungen geltend macht, oblag es ihr, dies darzulegen und zu beweisen. Ihrer diesbezüglichen Darlegungslast ist die Beklagte indes nicht nachgekommen.

Der Zinsanspruch gemäß §§ 284, 288 BGB ist hinsichtlich des Verzugszeitpunktes (11.08.1997) nicht schlüssig. Die Beklagte hat diesen Zeitpunkt bestritten, eine nähere Erläuterung ist nicht erfolgt. Eine Mahnung zu diesem Zeitpunkt ist nicht dargelegt worden, insbesondere ist allein die Angabe eines Zahlungszeitpunktes in einer Rechnung nicht als unbedingte Aufforderung zur Leistungserbringung zu qualifizieren, sondern im Zweifel als Einräumung eines Zahlungszieles (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 284 Rz. 17). Hinsichtlich des Betrages von 5.148,86 € kann Verzug frühestens mit der Zustellung des Mahnbescheides am 26.03.1998 eingetreten sein.

Nach alldem war das landgerichtliche Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich mit der auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO beruhenden Kostenentscheidung abzuändern.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs.1 Ziffer 1, Abs. 2 Ziffer 1, 2 ZPO n.F., 26 Ziffer 7 EGZPO).

Ende der Entscheidung