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Auch bei der pflichtwidrig verfrühten Anzeige der Fälligkeit des Kaufpreises ist ein Schadensersatzanspruch gegen den Notar dann nicht begründet, wenn sich die Vermögenslage des Käufers auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars nicht besser darstellte.

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OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 U 59/04

Verkündet am 12.01.2005

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main - 4. Zivilsenat - durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 9. Zivilkammer - vom 05.02.2004 wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz gemäß § 19 BNotO in Anspruch.

Durch notariellen Kaufvertrag des Rechtsanwalts A als amtlich bestellter Vertreter des Notars B vom 16.10.1998 erwarben die Kläger von der Verkäuferin C Wohnungseigentum auf dem Grundstück ...straße ... in O 1 zum Kaufpreis von 1,25 Millionen DM. Fälligkeitsvoraussetzung für den Kaufpreis war, dass dem amtierenden Notar die Bestätigung des Verwalters, dass Wohngeldrückstände nicht beständen und Sonderumlagen derzeit weder beschlossen noch zu erwarten seien, vorliegt. Mit Schreiben vom 04.12.1998 zeigte der Beklagte als amtlich bestellter Vertreter des Notars B den Vertragsparteien die Fälligkeit des Kaufpreises an und übersandte der Verkäuferin am 16.12.1998 wunschgemäß eine vollstreckbare Ausfertigung des Kaufvertrages. Tatsächlich lag dem Beklagten eine Bestätigung des Verwalters gemäß § 4 d des Kaufvertrages nicht vor. Denn bereits am 25.08.1998 war eine Sonderumlage beschlossen worden, die noch nicht abgerechnet war und die sich bezüglich des in Rede stehenden Wohnungseigentums auf einen Betrag von 2.134,61 DM belief. Die Kläger haben vorgetragen, durch die verfrühte Fälligkeitsanzeige des Beklagten hätten sie bereits am 09.03.1999 einen Teilbetrag von einer Million DM an die Verkäuferin gezahlt, obwohl die Fälligkeit erst durch einen Vergleich mit der Verkäuferin vom 13.12.2001 in dem von ihnen gegen die Verkäuferin vor dem Landgericht Wiesbaden geführten Vollstreckungsgegenklageverfahren wegen Sondernutzungsrechten an Garage und Garten hergestellt worden sei. Zur Finanzierung des Kaufpreises hätten sie zwei Darlehen aufgenommen, für die in der Zeit vom 04.03.1999 bis zum 13.12.2001 Zinsen in Höhe von insgesamt 93.890,38 € entstanden seien.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat durch Urteil vom 05.02.2004 die Klage auf Erstattung des genannten Zinsaufwands abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 102 - 104 d.A. Bezug genommen.

Gegen das ihnen am 16.02.2004 zugestellte Urteil haben die Kläger am 11.03.2004 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 13.05.2004 begründet.

Die Kläger tragen vor, zu Recht habe das Landgericht die Amtspflichtverletzung des Beklagten bejaht. Zutreffend habe das Landgericht auch ausgeführt, dass sie aufgrund der fehlerhaften Fälligkeitsanzeige und der sich daran anschließenden Vollstreckungsandrohung am 09.03.1999 einen Teilkaufpreis von einer Million DM gezahlt hätten. Nicht gefolgt werden könne allerdings den weiteren Erwägungen des Landgerichts, was geschehen wäre, wäre die fehlerhafte Fälligkeitsanzeige nicht erfolgt. Unerheblich sei die Mutmaßung des Landgerichts, dass sie den Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung "mit Sicherheit nicht bis zum 13.12.2001" hätten hinauszögern können. Dies wäre sehr wohl der Fall gewesen, weil nicht ersichtlich sei, wie die Verkäuferin im Hinblick auf den Streit zwischen den Kaufvertragsparteien über das Sondernutzungsrecht am Garten und das deshalb von ihnen, den Klägern, geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht den Kaufpreis hätte fordern können. Falsch seien auch die vom Landgericht angestellten Erwägungen zu § 4 e und § 6 des Kaufvertrages, sie seien zudem nicht durch den Tatsachenvortrag der Parteien gestützt. Entgegen dem angefochtenen Urteil bewohnten sie das Objekt nicht seit November 1998, es sei ihnen lediglich übergeben worden. Sie hätten die Wohnung zu keinem Zeitpunkt ausschließlich bewohnt und wegen des Erwerbs dieser Wohnung ihre anderen Wohnsitze in O 1 und in der Schweiz nicht aufgegeben. Irgendwelche Kostenersparnisse seien somit nicht eingetreten. Soweit das Landgericht der Auffassung sei, dass sie der Verkäuferin eine Nutzungsentschädigung hätten zahlen müssen, wenn sie den gesamten Kaufpreis erst am 13.12.2001 ausgeglichen hätten, könne dies deshalb nicht nachvollzogen werden. Obwohl das angefochtene Urteil zutreffend festgestellt habe, dass bei der Prüfung der adäquaten Kausalität lediglich die Amtspflichtverletzung hinwegzudenken sei, nicht aber eine andere notarielle Handlung hinzugedacht werden dürfe, zeigten die Ausführungen auf Seite 7 der Urteilsbegründung, dass die Kammer eben doch eine andere notarielle Handlung, nämlich die irgendwie geartete Herbeiführung einer Fälligkeit vor dem 13.12.2001 hinzugedacht habe. Die Mutmaßung des Landgerichts, dass sie bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten Kosten für Wohnraum gehabt hätten, welche eine ähnliche Größenordnung erreicht hätten wie der geltend gemachte Zinsschaden, sei gleichfalls unzutreffend. Es handele sich um eine Wohnung in guter Wohnlage, wofür bei einer Größe von etwa 229 m² ein Monatsmietzins von 3.732,- DM nach dem Wiesbadener Mietspiegel anfalle, allerdings wegen der Größe der Wohnung Abschläge gegenüber dem Mittelwert des Mietspiegels zu berücksichtigen seien. Selbst ohne diese Abschläge gelange man für eine dreijährige Nutzung nur zu einem Betrag von 134.000 DM, was 68.513,11 € entspreche. Bereitstellungszinsen hätten sie entgegen der Annahme des Landgerichts nicht zu zahlen gehabt. Schließlich habe die Verkäuferin die Dreistigkeit besessen, in dem Vollstreckungsgegenklageverfahren am 08.05.2001 den Wohngeldrückstand von ihnen zu verlangen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 05.02.2004 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 93.890,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über Basiszins seit 01.09.2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, weder er noch offensichtlich die Kaufvertragsparteien hätten Kenntnis von der am 25.08.1998 beschlossenen Sonderumlage gehabt. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass nicht darauf abzustellen sei, was passiert wäre, wenn er pflichtgemäß gehandelt hätte, ändere dies nichts daran, dass spätestens bei der Ermittlung des Schadens selbst zu beachten sei, wie sich die Vermögenssituation der Kläger negativ verändert habe. Insoweit seien die Erwägungen des Landgerichts sehr wohl stichhaltig. So habe auch der Bundesgerichtshof ausdrücklich ausgeführt, dass die Berücksichtigung alternativer Umstände den Bereich der Zurechnung eines etwaigen Schadens beträfen und in diesem Rahmen Berücksichtigung finden müssten. Damit lasse der Bundesgerichtshof die Begründung der landgerichtlichen Entscheidung ausdrücklich zu. Entgegen dem Vorbringen der Kläger stelle die landgerichtliche Entscheidung auch nicht auf eine "andere notarielle Handlung" ab, sondern überprüfe allein den Eintritt eines Schadens im Sinne einer Vermögensverschlechterung. Der Beklagte bestreitet die Angaben der Kläger zu Baualter, Größe und Ausstattung des von ihnen erworbenen Objekts. Ferner bestreitet er weiterhin die von den Klägern behauptete Zinsbelastung und trägt vor, das Schreiben der ... Bank vom 13.09.2002 sage nichts darüber aus, ob tatsächlich eine durchgehende Darlehensgewährung in der behaupteten Höhe erfolgt und ob das Darlehen tatsächlich für die Finanzierung des Kaufobjekts verwandt worden sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten und inhaltlich vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist in zulässiger Weise eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg.

Allerdings muss sich der Beklagte eine Amtspflichtverletzung entgegenhalten lassen, die gemäß § 19 Abs. 1 BNotO seine grundsätzliche Schadensersatzverpflichtung zu begründen geeignet ist. Es ist nicht zweifelhaft und von dem Beklagten auch nicht bestritten, dass die Fälligkeitsanzeige vom 04.12.1998 in fahrlässiger Weise verfrüht ausgestellt worden ist. Zu diesem Zeitpunkt lag entgegen § 4 Abs. 1 d des notariellen Kaufvertrages die Fälligkeitsvoraussetzung der Bestätigung des Verwalters, dass keine Wohngeldrückstände bestehen und Sonderumlagen derzeit weder beschlossen noch zu erwarten seien, nicht vor. Es bestehen auch keine Bedenken, dass sich die Kläger aufgrund der fehlerhaften Fälligkeitsanzeige und der sich daran anschließenden Vollstreckungsandrohung der Verkäuferin zur Zahlung eines Kaufpreisanteils von 1 Million DM am 09.03.1999 veranlasst sahen. Die erstinstanzlich geäußerte Auffassung des Beklagten, die Zahlung vom 09.03.1999 sei wegen des Zwischenvergleichs zwischen der Verkäuferin und den Klägern erfolgt, und die verfrühte Fälligkeitsanzeige sei hiefür nicht ursächlich gewesen, ist nicht zutreffend. Ohne die fehlerhafte Fälligkeitsanzeige hätte sich die Verkäuferin keine vollstreckbare Ausfertigung erteilen lassen und die Zwangsvollstreckung nicht androhen können. Zutreffend und von dem Beklagten nicht angegriffen stellt das Landgericht schließlich fest, dass sich die Kläger nicht auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO verweisen lassen müssen, weil die von dem Beklagten übernommene Aufgabe, eine Fälligkeitsanzeige vorzunehmen, nicht nur die Feststellung von Tatsachen, sondern auch deren rechtliche Beurteilung voraussetzte und demnach eine Betreuung auf dem Gebiet vorsorgender Rechtspflege im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO zum Gegenstand hatte. Die Bestätigung war nicht Teil der Beurkundungstätigkeit, sie ist vielmehr Gegenstand eines selbstständigen Betreuungsgeschäfts im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO, bei dem § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht anwendbar ist (vgl. BGH Versicherungsrecht 2001, 192 ff.). Den Klägern wird auch darin zu folgen sein, dass sie zum Zwecke der Finanzierung des Erwerbs der Wohnung Darlehen aufgenommen haben. Dies wird belegt durch das Schreiben der ... Bank vom 13. September 2002 mit dem Betreff "Ihre Baufinanzierungen ..., ... Bank ". In diesem Schreiben bestätigt die Bank, dass für die beiden aufgenommenen Darlehen vom 04.03.1999 bis 13.12.2001 Zinsen von 91.666,67 DM beziehungsweise vom 01.03.1999 bis 13.12.2001 Zinsen von 93.152,93 DM angefallen sind, was zusammen die Klageforderung in dem entsprechenden Betrag in Euro ergibt. Die Bestätigung der ... Bank lässt auch den Schluss darauf zu, dass Bereitstellungszinsen tatsächlich nicht angefallen sind oder nicht angefallen wären. Geht man nämlich davon aus, dass sich die Kläger schon vor oder spätestens zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses um eine Finanzierung bemüht haben und die entsprechenden Verträge mit der Bank und dem ... abgeschlossen haben, so wird deutlich, dass jedenfalls bis März 1999 Bereitstellungszinsen nicht gefordert worden sind. Dass schließlich die Amtspflicht bestand, mit einer richtigen Fälligkeitsbestätigung, die Kläger vor einer verfrühten Zahlung des Kaufpreises und den damit verbundenen Vermögenseinbußen zu schützen, ist nicht zweifelhaft. Da eine Zahlung vor Fälligkeit in dem Kaufvertrag nicht angelegt war, war die Amtspflichtverletzung des Beklagten grundsätzlich geeignet, Nachteile der Vermögenslage der Kläger gegenüber ihrer vertraglichen Rechtsstellung zu begründen.

Gleichwohl ist der Anspruch auf Ausgleich des von den Klägern geltend gemachten Zinsschaden nicht begründet. Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden die Amtspflichtverletzung des Beklagten zur Folge hatte, ist nämlich gemäß § 287 ZPO festzustellen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten genommen hätten, und wie sich dann die Vermögenslage der Kläger darstellte. Es ist also festzustellen, was geschehen wäre, wenn die falsche Fälligkeitsmitteilung des Beklagten unterblieben wäre. Nur wenn diese Prüfung zu dem Ergebnis führt, dass auch dann die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung von 1 Million DM erst am 13. Dezember 2001 eingetreten wäre und die Kläger nicht vorher gezahlt hätten, könnte der Anspruch der Kläger auf Ausgleich des Zinsschadens begründet sein (vgl. BGH W M 1997, 325 ff). Diese Feststellung kann zugunsten der Kläger nicht getroffen werden. Auch ohne die zu Unrecht erfolgte Fälligkeitsmitteilung des Beklagten hätten sie den Kaufpreisteil von 1 Million DM nicht erst am 13.12.2001 gezahlt, sondern nach der Überzeugung des Senats bereits im März 1999. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Verkäuferin der Eigentumswohnung dafür gesorgt hätte, dass die Fälligkeitsvoraussetzungen eintreten. Sie hätte nach der Lebenserfahrung mit Sicherheit spätestens im Dezember 1998 bei dem Beklagten nachgefragt, weshalb der Kaufpreis nicht bezahlt werde. Dies schon deshalb, weil sie den Klägern schon im November 1998 die Wohnung übergeben hatte. Dabei kommt es auf die, wie die Kläger zu Recht vortragen, widersprüchliche Vertragsgestaltung in § 4 e und § 6 des Kaufvertrages nicht an. Nach § 4 e wird der Kaufpreis fällig, sobald dem beurkundenden Notar ein von beiden Vertragsparteien unterzeichnetes Übergabeprotokoll vorliegt, aus dem sich ergibt, dass der Vertragsgegenstand den Erwerbern übergeben wurde. In § 6 Abs. 1 ist festgelegt, dass der Besitz, die Nutzung und die Lasten des Vertragsgegenstandes mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises auf die Erwerber übergehen. Jedenfalls ist die Übergabe an die Kläger im November 1998 erfolgt. Die Verkäuferin hätte sich unter keinen Umständen darauf eingelassen, die Kläger kostenfrei in der von ihnen erworbenen Wohnung zu belassen. Die Verkäuferin hätte nach Überzeugung des Senats den Beklagten angerufen, um zu klären, weshalb er die Fälligkeitsanzeige noch nicht ausgestellt habe. Der Notar hätte ihr sodann pflichtgemäß mitgeteilt, dass die vorgesehene Bescheinigung des Verwalters hinsichtlich der Sonderumlage noch nicht vorliege. Dies hätte die Verkäuferin zum Anlass genommen, bei dem Verwalter Rückfrage zu halten beziehungsweise in ihren eigenen Protokollen über Eigentümerversammlungen nachzulesen. Sie hätte jedenfalls in sehr überschaubarer Zeit erfahren, dass eine Sonderumlage am 25.08.1998 beschlossen worden sei, die noch nicht abgerechnet war und sich bezüglich des von den Klägern erworbenen Wohneigentums auf einen Betrag von 2.134,61 DM belief. Die Verkäuferin hätte sodann entweder diesen Betrag an den Verwalter gezahlt oder aber einen entsprechenden Abzug von der Kaufpreisforderung mit den Klägern vereinbart. Jedenfalls hätte die Verkäuferin alles getan, um die Fälligkeit des Kaufpreises herbeizuführen. Dass ihr dies angesichts der geringfügigen Sonderumlage von 2.134,61 DM bei einem Kaufpreis von 1,25 Millionen DM für die Wohnung gelungen wäre, bedarf keiner weiteren Erörterung. Um die Fälligkeit herbeizuführen, hätte es somit keiner notariellen Handlung bedurft, vielmehr hätte die Verkäuferin selbst alles Erforderliche tun können und getan. Unter den gegebenen Umständen ist somit davon auszugehen, dass es der Verkäuferin jedenfalls gelungen wäre, die Fälligkeitsanzeige so zu beschaffen, dass die Kläger am 09.03.1999 einen Teilbetrag von 1 Million DM gezahlt hätten. Demgegenüber können sich die Kläger nicht darauf berufen, dass die Verkäuferin am 08.05.2001 den Ausgleich der Sonderumlage von 2.134,61 DM von ihnen, den Klägern, gefordert hat. Allerdings ist es richtig, dass in dem Schreiben der anwaltlichen Vertreter der Verkäuferin in einer Zusammenstellung "der sonstigen Forderungen unserer Mandantschaft" in Höhe von 33.428,73 DM dieser Betrag enthalten war. Wie der anwaltliche Bevollmächtigte der Verkäuferin in dem genannten Schreiben erklärte, sei die Verkäuferin grundsätzlich bereit, aus prozessökonomischen Gründen einen Vergleich in dem Vollstreckungsgegenklageverfahren zu schließen, wobei in diesem Vergleich die Forderung von 33.428,73 DM einfließen müsste. Da zu dem Zeitpunkt des Schreibens vom 08.05.2001 die Tatsache der verfrühten Fälligkeitsanzeige den Kaufvertragsparteien noch nicht bekannt war - Rechtsanwalt A hat dies dem Prozessbevollmächtigten der Kläger in dem Vollstreckungsgegenklageverfahren mit Schreiben vom 26.06.2001 auf dessen Anfrage vom 08.06.2001 mitgeteilt - , spricht alles dafür, dass die Verkäuferin ohne nähere Überprüfung die ihr vermeintlich zustehenden Forderungen gegen die Kläger zusammengestellt und ihrem anwaltlichen Vertreter übergeben hat. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass sie Ausgleich der Sonderumlage auch dann gefordert hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass von deren vorherigem Ausgleich durch sie, die Verkäuferin, die Fälligkeit des Kaufpreises abhing. Angesichts der insoweit eindeutigen Regelung in dem notariellen Kaufvertrag wäre jede andere Annahme lebensfremd.

Nach allem bleibt die Klage aus den dargelegten Gründen ohne Erfolg.

Selbst wenn man dem nicht folgte, müsste die Klage auch aus anderen Gründen, jedenfalls weitgehend, abgewiesen werden. Wie das Landgericht nämlich zu Recht ausführt, müssten sich die Kläger den Vorteil durch die Nutzung der Wohnung anrechnen lassen. Hierauf kann sich der Beklagte berufen, auch wenn die Möglichkeit zur Nutzung der Wohnung nicht unmittelbar auf der Amtspflichtverletzung beruht. Denn die Übergabe der Wohnung an die Kläger war schon vor der Fälligkeitsmitteilung erfolgt. Ob man die Anrechnung nach den Regeln des Vorteilsausgleichs vornimmt oder unter Zugrundelegung der Differenzhypothese hinsichtlich des Vermögensstandes, mag dahinstehen. Eine Nichtanrechnung ist mit den Geboten von Treu und Glauben jedenfalls unvereinbar. Dabei können sich die Kläger nicht darauf stützen, sie hätten angesichts ihres weiteren Wohnsitzes in O 1 in der ... Straße und in der Schweiz keine Kosten erspart, weil sie die Wohnung nicht "ausschließlich" genutzt hätten. Wie der Kläger zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 19.12.2003 selbst erklärt hat, sind sie "bereits im November 1998 in das Wohnungseigentum eingezogen". Daran müssen sich die Kläger festhalten lassen. Ob sie noch weitere Wohnsitze hatten, ist unerheblich. Im übrigen könnte der neue Vortrag der Kläger zu der angeblich fehlenden Kostenersparnis im zweiten Rechtszug nicht berücksichtigt werden. Der Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung darauf aufmerksam gemacht, dass sich unter Zugrundelegung des Rechtstandpunktes der Kläger eine nahezu drei Jahre dauernde kostenlose Nutzung des Objekts ergeben würde, worauf sich die Verkäuferin niemals eingelassen hätte. Dieser Vortrag des Beklagten reicht aus, um die Kläger zu veranlassen, auf die jetzt von ihnen behauptete "Nichtnutzung" der Wohnung hinzuweisen. Das jedoch haben die Kläger unterlassen, vielmehr in der mündlichen Verhandlung die bereits erwähnte ausdrückliche Erklärung über den Einzug in die Wohnung abgegeben. Wie hoch der anzusetzende Nutungswert wäre, kann unter den gegebenen Umständen allerdings dahinstehen.

Offenbleiben kann auch, dass die Kläger die in Rede stehenden Zinsen lediglich verfrüht bezahlt haben. Da sie offensichtlich nicht in der Lage waren, den Kaufpreis aus eigenen Mitteln aufzubringen, hätten sie jedenfalls später ein Darlehen in der selben Höhe aufgenommen und hierfür dann etwa drei Jahre länger Zinsen bezahlen müssen. Die von 1999 bis 2001 zu Unrecht bezahlten Zinsen wären dann später angefallen.

Die Frage, ob den Klägern von der Verkäuferin ein Sondernutzungsrecht an Garten oder Garage versprochen worden ist, was Gegenstand der von den Klägern gegen die Verkäuferin eingeleiteten Vollstreckungsgegenklage war, kann dahinstehen. Dieses Problem hätte die Erteilung der Fälligkeitsanzeige nicht gehindert.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung