Judicialis Rechtsprechung

1. Die Angabe "test24.de" wird kennzeichenmäßig verwendet, wenn unter dieser herausgestellten Überschrift im Internet Hinweise auf Ergebnisse von vergleichenden Warenuntersuchungen veröffentlicht werden. Dem steht nicht entgegen, dass der Internetauftritt unter der gleichlautenden Domain "test24.de" erfolgt ist und die Domain auf derselben Seite zum Verkauf angeboten wird.

2. Bei einer solchen (konkret ausgestalteten) Verwendung der Angabe besteht keine Gefahr einer Verwechslung mit den Zeichen der Stiftung Warentest.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 109/06

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 8. Februar 2007

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 18. Januar 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen vom 24. Februar 2006 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts in der durch das Urteil bestätigten Fassung wird aufgehoben und der in der Berufungsverhandlung gestellte Verfügungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Gründe:

A.

Die Antragstellerin ist die Stiftung Warentest.

Der Antragsgegner lässt Internetdomains für sich registrieren, um sie sodann zum Verkauf anzubieten.

Der Antragsgegner hat bei der DENIC eG die Domain "test24.de" für sich reservieren lassen (Anlage ASt 7). Bei Aufruf dieser Internetadresse gemäß dem Ausdruck vom 15. Juni 2005 (Anlage ASt 8) wird man unter Weiterleitung (vgl. die Browserleiste: "Sedo.de - die Domain test24.de ist zu verkaufen!" zu einem zweiseitigen Internetauftritt geführt. Die erste Internetseite beginnt folgendermaßen:

test24.de

Die Domain wird vom Inhaber zum Verkauf angeboten. ==>Weitere Informationen

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....

Insgesamt befinden sich 10 dieser Hinweise auf der ersten Seite. Auf der zweiten Seite steht (Anlage ASt 8, die Kopie schneidet rechts den Text ab):

sedo(r)

Der Inhaber dieser Domain parkt diese beim Domain-Parking-Programm. Die auf dieser Seite ... kommen von dritter Seite und stehen mit Domain-Inhaber oder Sedo in keiner Beziehung. Bei mark ... Problemfällen wenden Sie sich bitte direkt an den Domain-Inhaber lt. Whois (z.B. Denic.de)

Domain suchen / Domain anbieten / Top-Domains / Domain-Bewertung / Domains zu verkaufen / Domain-Parking / Domain-Umzug / Domain Auktion / Domainnamen

Die auf den Internetseiten unterstrichenen Wörter sind mit einem weiter führenden Link verbunden (Anlage ASt 8).

Die Antragstellerin beanstandet das als Verletzung ihrer Kennzeichenrechte und nimmt den Antragsgegner vorliegend im Wege des Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragstellerin wurde als Stiftung am 4. Dezember 1964 unter der Bezeichnung "Stiftung Warentest" errichtet. Sie gibt - entsprechend ihrem satzungsmäßigen Zweck - seit 1968 die Zeitschrift "test" heraus (zur aktuellen Aufmachung des Zeitschriftentitels mit weißem Schriftzug "test" auf einem roten Rechteck: Anlage ASt 2).

1975 hatte die Zeitschrift rund 211.000 Abonnenten, zuzüglich wurden 299.000 Hefte am Kiosk pro Ausgabe verkauft. Beim Heft 3/1991 betrug die Gesamtauflage mehr als 1.000.000 Exemplare, im Juli 2005 liegt die verkaufte Auflage bei etwa 600.000 Exemplaren pro Monat (Anlage ASt 3). Zusätzlich wurde im Jahre 1991 die Zeitschrift "FINANZtest" der Antragstellerin eingeführt, verkaufte Auflage im Jahre 1991 gut 197.000 Exemplare, im Juli 2005 rund 281.000 Exemplare (Anlage ASt 3). Die Antragstellerin gibt seit 1972 in unregelmäßigen Abständen Sonderhefte heraus, so z. B. "test SPEZIAL INTERNET, außerdem Zusammenstellungen von Testergebnissen unter dem Titel "test JAHRBUCH".

Seit 1997 verfügt die Antragstellerin unter "www.stiftung-warentest.de" auch über einen Internetauftritt mit Artikeln und Testberichten aus den Print-Publikationen, die entgeltlich heruntergeladen werden können. Dasselbe Internetangebot ist auch über die Adresse der Antragstellerin "www.test.de" zu erreichen (Anlage ASt 4).

Für die Antragstellerin sind am 30. Januar 2004 kraft Verkehrsdurchsetzung zwei Wort-Bild-Marken "test" eingetragen worden, und zwar mit der Anmeldepriorität zum 30. März 2000 bzw. 24. April 2003 (Anlage ASt 1 - u. a. für Herausgabe von Zeitschriften, Verbraucherberatung). Die Antragstellerin ist außerdem Inhaberin der Wort-Bild-Marken "Stiftung Warentest" Nr. 300 29 825 und Nr. 303 20 705 (Anlage ASt 1; wegen der weiteren Marken wie FINANZtest: Bl. 3).

Der Antragsgegner ist auch Inhaber der Domains: "tests24.de", "test24.at" und "test24.info" (Bl. 205, 209).

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12 (312 O 537/05), hatte mit seiner Beschlussverfügung vom 8. Juli 2005 antragsgemäß dem Antragsgegner unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "test24.de" als Adresse im Internet (Domainname) registrieren zu lassen und/oder zu benutzen.

Mit Beschluss vom 23. September 2005 hatte das Landgericht, Zivilkammer 12, sich für funktionell unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag des Antragsgegners an die Kammer für Handelssachen verwiesen.

Durch Urteil vom 24. Februar 2006 hat das Landgericht Hamburg (Kammer 8 für Handelssachen, 408 O 37/06) die Beschlussverfügung mit der Maßgabe bestätigt, dass in dem Verbot die Worte "registrieren lassen und/oder" entfallen. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Antragsgegner mit der Berufung, die er form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Der Antragsgegner beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung in der bestätigten Fassung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Fassung: Bl. 183),

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass dem Antragsgegner verboten wird,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "test24.de" als Adresse im Internet (Domainname) in der Weise zu benutzen, dass darunter Ergebnisse von vergleichenden Waren- und/oder Dienstleistungsuntersuchungen veröffentlicht werden, wie es etwa aus der Anlage ASt 8 ersichtlich ist.

B.

Die zulässige Berufung des Antragsgegners hat in der Sache Erfolg. Demgemäß ist das Urteil des Landgerichts mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe abzuändern.

I.

Der Gegenstand des Unterlassungsantrages gemäß der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung in dem in der Berufungsverhandlung nur noch verteidigten Umfang ist nicht mehr allgemein das Benutzen der Bezeichnung "test24.de" als Adresse im Internet (Domainname), sondern zur Kommunikation von Ergebnissen von vergleichenden Waren- und/oder Dienstleistungsuntersuchungen, wie ersichtlich aus dem Internetausdruck gemäß Anlage ASt 8, d. h. soweit diese Ergebnisse auf den Internetseiten so veröffentlicht werden.

II.

Der demgemäß nur noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats unbegründet.

1.) Der Unterlassungsantrag ist markenrechtlich im Hinblick auf die Wort-/Bildmarken "test" und im Hinblick auf den gestalteten Zeitschriftentitel "test" der Antragstellerin mangels Verwechslungsgefahr nicht begründet.

(a) Allerdings kann die Begründetheit des Unterlassungsanspruchs nicht schon deswegen verneint werden, weil - so aber der Antragsgegner - die Verwendung der Bezeichnung "test24.de" auf der Internetseite gemäß Anlage ASt 8 nicht kennzeichenmäßig erfolgt wäre.

Der Verletzungsfall, wie er sich mit den zwei Internetseiten unter der Domain "test24.de" und unter der Browserleiste "Sedo.de - die Domain test24.de ist zu verkaufen!" gemäß Anlage ASt 8 darstellt, erschöpft sich nicht etwa darin, dass auf der Leitseite (der 1. Internetseite gemäß Anlage ASt 8) die hervorgehobene Angabe "test24.de" mit dem Hinweis unterschrieben ist, dass der Inhaber der Domain diese zum Verkauf anbiete. Um diese Verkaufsankündigung als solche geht es im Übrigen nicht streitgegenständlich nicht.

Auf der 1. Internetseite werden vielmehr auch - wie oben ausgeführt - sog. "sponsored Links" mit weiteren Hinweisen dazu angegeben, die inhaltlich teilweise Tests, teilweise Preisvergleiche, teilweise konkrete Produktangebote betreffen. Diese Aufstellung ist überschrieben mit: "Sponsored Links zum Thema Test" und steht durch die Aufmachung und auch vom Sinngehalt zugleich noch unter der Groß-Überschrift "test24.de" (Anlage ASt 8).

Aus der Sicht des Verkehrs bedeutet das im maßgeblichen Gesamteindruck der Internetseite nicht, wie der Antragsgegner argumentiert, dass die Veröffentlichung der "sponsored links" auf der 1. Internetseite gleichsam ohne Bezug auf die blickfangmäßig herausgestellte Bezeichnung "test24.de" erfolgt wäre oder gar nur der Marke "sedo" zugeordnet würde, die erst unterhalb der Aufstellung erscheint. Das Publikum erfährt zunächst, dass die Domain gekauft werden kann. Zugleich wird der Verkehr in der Zusammenstellung der "sponsored links" auf derselben Internetseite eine Dienstleistung des Antragsgegners sehen, zu der die Bezeichnung "test24.de" ohne weiteres passt, die nach Art einer Kennzeichnung gebraucht ist und die trotz der erkennbar generischen Bestandteile von "test", "24" und "de" insgesamt von relevanten Teilen des Verkehrs so eingeordnet werden kann.

Dieser Betrachtungsweise steht der Umstand, dass die Domain als verkäuflich bezeichnet wird und dass die "sponsored links" zugleich dem potentiellen Käufer auch Verwendungsmöglichkeiten für die Domain aufzeigen, nicht entgegen. Auch nur vorübergehende Angebote sind solche im geschäftlichen Verkehr und durchaus auch von wirtschaftlicher Bedeutung und das Publikum erkennt vorliegend, dass der Antragsgegner seine Internetseiten bis zum Verkauf der Domain offenbar (auch) so nutzt.

Nichts anderes gilt für die Browserleiste "Sedo.de - die Domain test24.de ist zu verkaufen!", die die Angabe zur Verkäuflichkeit der Domain nur wiederholt. Und dass die Domain ihrerseits "geparkt" ist, wie auf der 2. Internetseite angegeben ist, nimmt der Zusammenstellung der "sponsored links" auf der 1. Internetseite ebenfalls nicht den Charakter eines Angebots im geschäftlichen Verkehr.

Die vom Antragsgegner in seiner gegenteiligen Argumentation herangezogene Marke "sedo" steht erst auf der 2. Internetseite und dort auch nur untergeordnet. Das relativiert den oben dargestellten Eindruck aufgrund der Überschrift "test24.de" nicht.

(b) Nach Auffassung des Senats kann von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr zwischen den Kennzeichen der Antragstellerin und der angegriffenen Verwendung der Domain "test24.de" mit den Internetseiten gemäß Anlage ASt 8 nicht ausgegangen werden, von einer unmittelbaren ohnehin nicht.

Auf den Internetseiten des Antragsgegners wird der Gesamtbegriff "test24.de" benutzt, der die Domain wörtlich wiederholt und wegen der Bestandteile "test" und "24" erkennen lässt, dass es inhaltlich um irgendwelche Tests gehen soll, und zwar 24 Stunden am Tag. Das ist zwar bei der ständigen Verfügbarkeit von Internetseiten nichts Besonderes, aber gleichwohl der Bedeutungsinhalt der angegriffenen Domain. Eine bestimmte Farbgestaltung von "test24.de" steht nicht in Rede.

Die Kennzeichen der Antragstellerin bestehen die im Hinblick auf ihren Schutzumfang nicht schlechterdings bzw. nicht allgemein in dem Wort "Test" - in einem von Haus aus weit verbreiteten Wort der Umgangssprache ohne Kennzeichnungskraft -, sondern in bestimmten Wort-/Bildmarken und demgemäß in speziell gestalteter Form bzw. in dem entsprechend farblich aufgemachten Zeitschriftentitel "test".

Von diesen Kennzeichen der Antragstellerin weicht die beanstandete Bezeichnung "test24.de" in der konkreten Aufmachung auf der Internetseite gemäß Anlage ASt 8 hinreichend deutlich ab. An die Kennzeichen der Antragstellerin erinnert insoweit nichts, die Übereinstimmung in dem Wort bzw. Wortbestandteil "test" allein kann nicht genügen. Verwechslungen mit den Kennzeichen der Antragstellerin sind trotz deren hoher Bekanntheit, die zur Überwindung des beschreibenden Charakters des umgangssprachlichen Wortes "Test" ohnehin erforderlich ist, und unter umfassender Berücksichtigung der Wechselwirkung von Zeichennähe, Bekanntheit und Waren nicht zu besorgen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die vom Antragsgegner auf seiner Internetseite "test24.de" gegebene Zusammenstellung der "sponsored links" eine Dienstleistung ist, die derjenigen, für die die Antragstellerin Kennzeichenschutz genießt, bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise zumindest sehr nahe kommt. Auch wenn die Antragstellerin damit bekannt geworden ist, dass sie ihre eigenen Tests bzw. die von ihr in Auftrag gegebenen Tests veröffentlicht, kommt durchaus in Betracht, dass die Antragstellerin ihr Angebot durch ähnliche Marktübersichten wie die "sponsored links"-Zusammenstellung des Antragsgegners verbreitern oder ergänzen könnte. Gleichwohl besteht keine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die konkrete Gestaltung und Darstellung von "test24.de" auf der Internetseite des Antragsgegners.

2.) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 15. Dezember 2005 (3 W 165/05 - PKH-Verfahren) ausgeführt hat, kommen lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen ebenfalls nicht in Betracht. Hierauf wird Bezug genommen. Daran ist festzuhalten.

III.

Nach alledem war die Berufung begründet und das Urteil des Landgerichts abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 269 Abs. 3 ZPO:

1.) Soweit die Antragstellerin das landgerichtliche Urteil nur noch mit dem in der Berufungsverhandlung gestellten Unterlassungsantrag verteidigt hat, hat die Berufung der Antragsgegnerin Erfolg. Insoweit hat die Antragstellerin die Kosten beider Instanzen zu tragen (§ 91 ZPO).

2.) Soweit das Landgericht im Urteil die Beschlussverfügung mit der Maßgabe bestätigt hat, dass im Verbotsausspruch die Worte "registrieren zu lassen und/oder" entfallen, ist im Hinblick auf die in der Beschlussverfügung noch verboten gewesene Handlungsform "registrieren lassen" der Sache nach - im landgerichtlichen Urteil allerdings nicht ausgesprochen - die Beschlussverfügung aufgehoben und der insoweit auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag zurückgewiesen worden. Insoweit hat die Antragstellerin die Kosten zu tragen (§ 91 ZPO).

Die vom Landgericht im Urteil ohne Begründung herangezogene Vorschrift des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt nicht in Betracht. Es handelt sich nicht um eine nur redaktionelle Klarstellung, wie das Landgericht im Beschluss vom 28. September 2005 angenommen hat (Bl. 59 - PKH-Verfahren); das Verbot hätte insoweit auch Neuregistrierungen erfasst und ein "Leerlaufen" des Verbots hat mit dessen für den Streitwert maßgeblichen materiellrechtlichen Reichweite nichts zu tun.

3.) Soweit die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag, den sie in zweiter Instanz zunächst im Umfang der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung verteidigt hatte, auf Hinweis des Senats in der Berufungsverhandlung überarbeitet gestellt hat, liegt im Übrigen unausgesprochen eine Zurücknahme des Verfügungsantrages vor (§ 269 Abs. 3 ZPO).

Der Senat hat schon im Beschluss vom 15. Dezember 2005 (3 W 165/05 - PKH-Verfahren) ausgeführt, dass der Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung jedwede Benutzung der Domain "test24.de" ohne eine Konkretisierung zum Inhalt der so adressierten Internetseiten betrifft, d. h. ein sog. "Schlechthin"-Verbot. Dass das Verbot so verstehen gewesen ist, belegen zudem die Ausführungen dazu im landgerichtlichen Urteil, das sogar in diesem verallgemeinerten Umfang - entgegen der ständigen Rechtsprechung des Senats zu markenrechtlichen Ansprüchen bei Domains - den Unterlassungsanspruch als begründet angesehen hat.

Ende der Entscheidung