Judicialis Rechtsprechung

- sich auf eine redaktionell aufgemachte Anzeigenwerbung ("wie ... ersichtlich") bezieht;

- vom Verletzer abweichend von der in der Abmahnung vorgeschlagenen Fassung (hier: Drittwerbung mit veralteten IVW-Zahlen) abgegeben worden ist (hier: Schalten von Anzeigen mit veralteten IVW-Zahlen) und bei der in einem Begleitschreiben die Verantwortlichkeit für die beanstandete Handlungsweise zurückgewiesen wird.

3 U 322/00

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. Juli 2001

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Spannuth, Rieger, Albrecht-Schäfer nach der am 14. Juni 2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 21. November 2000 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.000.- DM nebst 5 % Zinsen hierauf seit dem 15. Mai 2000 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im übrigen wird die Berufung der Beklagten einschließlich ihrer Hilfsaufrechnung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 1/11 und die Beklagte 10/11, von den Kosten zweiter Instanz die Klägerin 1/21 und die Beklagte 20/21.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Das Urteil beschwert die Klägerin in Höhe von 1.000.- DM und die Beklagte in Höhe von insgesamt 20.000.- DM, hiervon entfallen 10.000.- DM auf die Hilfsaufrechnung.

Tatbestand:

Die Parteien geben Golfzeitschriften heraus und stehen miteinander im Wettbewerb. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Die Beklagte rechnet - in der Berufungsinstanz - hilfsweise mit einer Vertragsstrafeforderung ihrerseits auf.

In der Zeitschrift GOLFmagazin der Beklagten, Ausgabe Nr. 12/1999 (Seite 75) war eine von der Klägerin als redaktionell getarnt beanstandete Anzeige "Deutschland im Audi Finalfieber" der Kfz.-Herstellerfirma AUDI erschienen (Anlage K 2).

In dem Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 662/99), in dem die Klägerin u. a. deswegen eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, ließ die Beklagte im Widerspruchsverhandlungstermin vom 1. Februar 2000 die von der Klägerin sogleich angenommene strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung (nach Hamburger Brauch) abgeben,

"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Zeitschrift GOLFmagazin

a) Anzeigen zu veröffentlichen ohne durch deutliche und unmissverständliche Kennzeichnung auf den Anzeigencharakter hinzuweisen, wie in Ausgabe 12/99 auf S. 97 geschehen;

b) redaktionell aufgemachte Beiträge werbenden Inhalts zu veröffentlichen, wie in Ausgabe 12/99 auf S. 75 geschehen, es sei denn, daß die Beiträge deutlich und unübersehbar als Anzeige gekennzeichnet werden oder durch besondere Anlässe publizistisch veranlasst oder gerechtfertigt sind" (Anlage K 1; vgl. Beiakte 312 O 662/99).

In der Ausgabe Nr. 5/2000 der Zeitschrift GOLFmagazin (Seite 141) erschien dann eine AUDI-Anzeige "Audi und Golf 2000" (Anlage K 3), deren Veröffentlichung die Klägerin als Verstoß gegen die Unterlassungserklärung zu (b) beanstandete. Die Klägerin bestimmte mit Anwaltsschreiben vom 4. Mai 2000 die Höhe der zu zahlenden Vertragsstrafe mit 15.000.- DM (Anlage K 4), in der Klageschrift vom 4. Juli 2000 kündigte sie einen Zahlungsantrag in Höhe von 10.000.- DM an, den sie mit Schriftsatz vom 25. Juli 2000 auf 11.000.- DM erhöhte.

Durch Urteil vom 21. November 2000 hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 11.000.- DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 15. Mai 2000 zu zahlen.

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, hilfsweise rechnet die Beklagte mit einer anderweitigen Vertragsstrafeforderung in Höhe von 10.000.- DM auf. Die Klägerin tritt dem Klageabweisungsantrag entgegen und verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Die Hilfsaufrechnung der Beklagten beruht auf folgendem Sachverhalt:

Auf der Homepage des Deutschen Golfverbandes (DGV) erschien am 22. März 2001 im Internet ein Hinweis auf die Zeitschrift der Klägerin ("G.O.L.F.-TIME"):

"G.O.L.F.-TIME, das offizielle Magazin des Deutschen Golf Verbandes, ist die druckauflagenstärkste IVW-geprüfte Golfzeitschrift Deutschlands (IVW II/99 Druckauflage 62.000, verbreitete Auflage 61.563 Exemplare). G.O.L.F.-TIME erscheint sechsmal im Jahr ... G.O.L.F.-TIME wird in den Golfclubs von Deutschland, Österreich und der Schweiz, exklusiven Hotels ... kostenlos verteilt ..." (Anlage B Bf 1).

In der Abmahnung vom 23. März 2001 wurde seitens der Firma Jxxxxxxxx KG (im folgenden: Firma TXXXXXXXXXXXX) beanstandet, es handele sich wegen der überholten IVW-Zahlen um eine unzulässige Werbung für die Zeitschrift der Klägerin. Die Klägerin wurde darin aufgefordert, die strafbewehrte Verpflichtungserklärung abzugeben, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in Verbindung mit IVW-Hinweisen andere Auflagenzahlen zu nennen als die für das zum Zeitpunkt der Veröffentlichung unmittelbar zurückliegende Quartal der IVW gemeldeten Durchschnittszahlen (Anlage B Bf 6).

Unter dem 28. März 2001 ließ die Klägerin die Abmahnung mit einem Anwaltsschreiben und der beigefügten strafbewehrten Verpflichtungserklärung gegenüber der Firma TXXXXXXXXXXXX beantworten, es zu unterlassen,

auf der Homepage des DGV im Internet für die Zeitschrift G.O.L.F.-TIME eine Anzeige zu schalten, in denen in Verbindung mit IVW-Hinweisen andere Auflagenzahlen genannt werden als die für das zum Zeitpunkt der Veröffentlichung unmittelbar zurückliegende Quartal der IVW gemeldeten Durchschnittszahlen (Anlage K BB 1; vgl. auch Anlage B Bf 2).

Auf der Homepage des Deutschen Golfverbandes (DGV) vom 11. Mai 2001 erschien dann im Internet folgender Hinweis:

"G.O.L.F.-TIME, das offizielle Magazin des Deutschen Golf Verbandes, ist die druckauflagenstärkste IVW-geprüfte Golfzeitschrift Deutschlands (IVW IV/2000 Druckauflage 100.000, verbreitete Auflage 99.135 Exemplare). G.O.L.F.-TIME erscheint sechsmal im Jahr ... G.O.L.F.-TIME wird in den Golfclubs von Deutschland, Österreich und der Schweiz, exklusiven Hotels ... kostenlos verteilt ..." (Anlage B Bf 3).

Seitens Firma TXXXXXXXXXXXX wurde dieser Vorfall als Verwirkung der Vertragsstrafe angesehen, sie ließ mit Anwaltsschreiben vom 15. Mai 2001 ihre Forderung mit 10.000.- DM beziffern (Anlage B Bf 4) und trat unter dem 30. Mai 2001 die Forderung an die Beklagte ab (Anlage B Bf 5).

Im übrigen wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt insgesamt nebst Beiakten Landgericht Hamburg 312 O 662/99 und 312 O 707/99 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg, im übrigen ist sie unbegründet.

Die Zahlungsklage ist in Höhe von 10.000.- DM nebst Zinsen begründet, insoweit hat das Landgericht ihr zu Recht stattgegeben (I.-II.). Wegen der weitergehenden Verurteilung hat die Berufung Erfolg (II.). Die auf die Vertragsstrafeforderung von 10.000.- DM gestützte Hilfsaufrechnung der Beklagten greift nicht durch (II. 3.).

I.

Auch nach Auffassung des Senats ist die Zahlungsklage dem Grunde nach begründet (zur Höhe einschließlich Hilfsaufrechnung vgl. unter II.).

1.) Die strafbewehrte Unterlassungsvereinbarung ist zwischen den Parteien am 1. Februar 2000 zustande gekommen, die Klägerin hat die Verpflichtungserklärung der Beklagten angenommen (Anlage K 1).

2.) Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung bewertet der Senat inhaltlich wie das Landgericht.

Die Unterlassungserklärung stimmt mit dem Verbotsausspruch der vorangegangenen Beschlussverfügung vom 20. Dezember 1999 (Beiakte 312 O 662/99) überein und enthält in dem hier in Rede stehenden Teil zu (b) die Wendung: "wie in Ausgabe 12/99 auf S. 75 geschehen". Ihr geht eine verallgemeinerte Bestimmung betreffend die Veröffentlichung von redaktionell aufgemachten Beiträgen werbenden Inhalts (in der Zeitschrift GOLFmagazin) und deren Ausnahme ("es sei denn ...") voraus.

Diese im Wettbewerbsrecht übliche Wendung bedeutet entsprechend ihrem eindeutigen Wortlaut normalerweise, dass nicht etwa nur genau und allein die in Bezug genommene Anzeige künftig unterbleiben soll, vielmehr ist damit das Unterlassungsgebot im wesentlichen auf das konkret beanstandete Verhalten beschränkt, wobei aber auch ein Verhalten erfasst sein soll, in dem sich - auch wenn nicht alle Einzelmerkmale übereinstimmen - das Charakteristische der konkreten Verletzungsform wiederfindet (BGH GRUR 1998, 483 - Der M.-Markt packt aus).

Dass die Parteien inhaltlich etwas anderes vereinbart hätten, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Auch die Beklagte behauptet das im Ergebnis nicht. Sie hat zwar zu Beginn ihrer Berufungsbegründung noch damit argumentiert, ihre Unterlassungserklärung habe sich auf diese Anzeige bezogen, für künftige Anzeigen habe sie sich nicht binden wollen. Dieses Vorbringen würde - wörtlich genommen - nicht durchgreifen können; denn dass sie entgegen der eindeutigen Formulierung ihrer Verpflichtungserklärung ("wie ... auf Seite 75 geschehen") erklären wollte, nur ein ganz genau auf die Anzeige (auf Seite 75) bezogenes Unterlassungsversprechen abzugeben, ist so von ihr nicht behauptet worden. Im übrigen stellt dann die Beklagte selbst auf die sog. Kerntheorie ab, damit interpretiert sie ihre Verpflichtungserklärung (zu Recht) letztlich entsprechend den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung hierzu.

3.) Auch nach Auffassung des Senats hat die Beklagte mit der beanstandeten AUDI-Anzeige im GOLFmagazin Nr. 5/2000 (Anlage K 3, Seite 141) gegen die Unterlassungsvereinbarung zu (b) verstoßen.

Allerdings ist hierbei nicht etwa nur darauf abzustellen, ob die Aufmachung der Anzeige wegen der redaktionellen Anmutung gegen die Vorschriften der §§ 1, 3 UWG verstößt, sondern maßgeblich auf die Verletzung der Unterlassungsvereinbarung. Deren Reichweite bestimmt sich nach der konkret im Verbotsausspruch in Bezug genommenen Anzeige (Anlage K 2, Seite 75) und deren Verallgemeinerung im Charakteristischen. Der Verstoß gegen die Verpflichtungserklärung ist vorliegend gegeben.

(a) Die redaktionelle Aufmachung der Anzeige des Ausgangsfalles (Anlage K 2, Seite 75) ergibt sich aus folgenden Umständen:

Die ganzseitige Anzeige enthält einen zweispaltigen Text mit Überschrift "Deutschland im Audi Finalfieber", Unterüberschriften und Fotos nebst Erläuterungen, sie wirkt in der Gesamtaufmachung deswegen wie ein redaktioneller Beitrag. Dem steht nicht entgegen, dass sich am unteren Ende das Emblem von AUDI befindet, zumal der Artikel von AUDI-Golfturnieren handelt. Die dünn ausgezogene rote Umrandung der ganzen Seite, die es auf Seiten mit redaktionellen Beiträgen nicht gibt, weist den Leser nicht auf den Anzeigencharakter hin, weil der durchschnittlich aufmerksame Betrachter diesen Unterschied nicht bemerkt und daraus auch keine Schlüsse in Richtung einer Anzeige zieht. Entsprechendes gilt für den sehr klein gedruckten Hinweis oben rechts oberhalb des roten Randes "Promotion", die Angabe wird leicht übersehen bzw. fehlgedeutet.

(b) Der neue Verletzungsfall (Anlage K 3, Seite 141) entspricht der früheren Anzeige im Charakteristischen. Die neue Anzeige entspricht im Layout und insgesamt in ihrer Aufmachung dem Ausgangsfall im Typischen.

Die ganzseitige Anzeige enthält einen zwei- und dreispaltigen Text mit Überschrift "Audi und Golf 2000", Unterüberschriften und Fotos nebst Erläuterungen, auch sie wirkt deswegen insgesamt wie ein redaktioneller Beitrag. Wiederum geht es um AUDI-Golfturniere, deswegen weist das AUDI-Emblem am unteren Ende der Seite nicht hinreichend deutlich auf eine Werbeanzeige hin. An der roten Umrandung der ganzen Seite hat sich nichts geändert, die Angabe "Promotion" oben rechts oberhalb des roten Randes ist nur unwesentlich größer gedruckt als bei der früheren Anzeige, die zum Gegenstand der Unterlassungserklärung gemacht worden ist. Ebenso unerheblich ist die unauffällige Abänderung, dass jetzt auf der Anzeigenseite die Seitenzahl fehlt, während sie im Ausgangsfall dort vorhanden gewesen ist.

Auch aus dem Umstand, dass auf der Anzeigenseite der rote "Kasten" hellgrau unterlegt ist, ergibt sich nichts anderes. Der Farbunterschied zu normalen Texten fällt nicht auf, zudem war die graue Unterlegung auch schon beim Ausgangsfall vorhanden. Das Argument der Beklagten, es werde nunmehr ein einspaltiger Umbruch verwendet, greift nicht durch. Auf der Anzeigenseite wird (von oben nach unten gesehen) ein zwei-, drei- und einspaltig angeordneter Text verwendet, diese Uneinheitlichkeit verstärkt sogar noch den Charakter eines vermeintlich redaktionellen Teils.

4.) Die Beklagte hat schuldhaft, und zwar zumindest grob fahrlässig der strafbewehrten Verpflichtungserklärung zuwider gehandelt.

Die Beklagte hätte unschwer erkennen können und müssen, dass sie mit der neuen Anzeige nur unwesentliche Veränderungen vorgenommen hat.

5.) Nach alledem ist auch nach Auffassung des Senats die Vertragsstrafeforderung der Klägerin dem Grund nach begründet.

II.

Dem Betrage nach ist die Zahlungsklage nur in Höhe von 10.000.- DM nebst Zinsen begründet, im übrigen nicht begründet.

1.) Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 4. Juli 2000 - wie ausgeführt - einen Zahlungsantrag in Höhe von 10.000.- DM angekündigt (Bl. 2). Damit hat sie ihre Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen vorgenommen (§ 315 Abs. 3 BGB), die durch die Zustellung der Klage gegenüber der Beklagten erklärt worden ist (§ 315 Abs. 2 BGB).

(a) An diese Leistungsbestimmung ist die Klägerin gebunden, sie kann die Vertragsstrafe nicht ohne durchgreifenden Grund nachträglich erhöhen (vgl. dazu Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Auflage, § 315 BGB Rz. 22; Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 55. Auflage, § 315 BGB, Rz. 11, jeweils m. w. Nw.).

(b) Etwas anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn die Klägerin bereits vor der Leistungsbestimmung gemäß Klageschrift vom 4. Juli 2000 bindend eine solche über einen höheren Betrag vorgenommen hätte. Das ist jedoch nicht der Fall:

Entgegen der Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 25. Juli 2000 (Bl. 17) hat sie mit Anwaltsschreiben vom 4. Mai 2000 keine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000.- DM, sondern von 15.000.- DM gefordert; das ergibt sich aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Schreiben (Anlage K 4). Die darin festgesetzte Höhe entsprach jedoch gleichwohl nicht billigem Ermessen, sondern war deutlich überhöht; die Leistungsbestimmung war demgemäß nicht wirksam (§ 315 Abs. 3 BGB).

Es handelte sich um den ersten Verstoß gegen die Unterlassungserklärung. Dabei hatte die Beklagte immerhin - wenn auch unzureichend - die Angabe "Promotion" etwas deutlicher gestaltet (Anlage K 3, Seite 141) als bei der ursprünglich angegriffenen und zum Gegenstand der Verpflichtungserklärung gemachten Anzeige (Anlage K 2, Seite 75); außerdem wurde abweichend vom ersten Fall - wie ausgeführt - auf der Anzeigenseite die Seitenzahl weggelassen. Von einem ganz unveränderten Verhalten ist nicht auszugehen.

2.) Die Vertragsstrafe in Höhe von 10.000.- DM ist nach Abwägung aller Umstände angemessen. Entgegenstehende Gesichtspunkte werden insoweit auch nicht erhoben und sind auch sonst nicht ersichtlich.

3.) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten greift nicht durch.

Wegen des geltend gemachten Verletzungsfalles (auf der Homepage des DGV vom 11. Mai 2001 im Internet - Anlage B Bf 3) hat die Klägerin keine Vertragsstrafe verwirkt.

(a) Es trifft zwar zu, dass damit die Zeitschrift G.O.L.F.-TIME der Klägerin in gleicher Weise auf der DGV-Homepage werbend erwähnt wird wie bei dem ersten Vorfall vom 22. März 2001 (Anlage B Bf 1). Der Text stimmt bis auf die Auflagenzahlen überein, in beiden Fällen werden nicht die aktuellen IVW-Meldungen zitiert.

(b) Gleichwohl hat die Klägerin nicht gegen die von ihr abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung verstoßen.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Unterlassungserklärung der Klägerin vom 28. März 2001 (Anlage K BB 1) einen Wortlaut hat, der von dem - seitens der abmahnenden Firma TXXXXXXXXXXXX - vorgeschlagenen Text vom 23. März 2001 (vgl. Anlage B Bf 6) deutlich abweicht. Zudem hat die Klägerin zugleich gegenüber der Firma TXXXXXXXXXXXX mit Anwaltsschreiben vom gleichen Datum ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung näher erläutert (Anlage K BB 1).

Diese Umstände sind für die Reichweite der abgegebenen Unterlassungserklärung aus der objektivierten Empfängersicht maßgeblich. Aus ihnen insgesamt ergibt sich, dass die Klägerin nicht - wie von der Firma TXXXXXXXXXXXX gefordert - jede Nennung von überholten IVW-Hinweisen zu unterlassen versprochen hat, sondern nur das Schalten von Anzeigen auf der DGV-Homepage für die Zeitschrift G.O.L.F.-TIME. Zugleich hat die Klägerin im Anwaltsschreiben erläutern lassen, dass sie beim ersten Vorfall vom 22. März 2001 auf der DGV-Homepage keine Anzeige geschaltet habe, auf diese Homepage keinen Zugriff habe und von der betreffenden Internetseite keine Kenntnis gehabt habe.

Inwieweit die von der Beklagten gegen diese Darstellung erhobenen Zweifel durchgreifen, kann nicht ausschlaggebend sein. Jedenfalls hat die Klägerin damit deutlich gemacht, dass sie für einen Vorfall wie vom 22. März 2001 - Nennung durch den DGV - keine Unterlassungserklärung abgeben wollte, sondern das nur getan hat für eigene aktive Anzeigenschaltung auf der Homepage des DGV durch sie (Klägerin).

Die Klägerin hat im nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen, dass sie auch den neuerlichen Hinweis auf der Homepage des DGV nicht veranlasst habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dieses Vorbringen zu der von ihr noch vorgelegten Erklärung des Chefredakteurs der Zeitschrift G.O.L.F.-TIME (Oxxxx Bxxxxxx: Anlage B Bf 8) nicht im Widerspruch.

Woher der DGV die Auflagenzahlen der Zeitschrift der Klägerin erhalten hat, ist für die Frage der Verwirkung der Vertragsstrafe nicht von Bedeutung. Eine eigene Werbung der Klägerin (vgl. im Internet vom 2. April 2001: Anlage B Bf 7) ist für den Verbotsbereich der Verpflichtungserklärung ebenfalls unerheblich, sie betrifft - wie ausgeführt - nur das näher beschriebene Anzeigenschalten auf der Homepage des DGV.

4.) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 284, 288 BGB. Die Zuvielforderung im Schreiben der Klägerin im Schreiben vom 4. Mai 2000 (Anlage K 4) ändert am Verzugseintritt nichts.

III.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten nur teilweise begründet, im übrigen war sie zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 ZPO.

Bei der Kostenverteilung war für die erste Instanz von einem Streitwert von 11.000.- DM und für die zweite Instanz wegen der Hilfsaufrechnung von einem Streitwert von insgesamt 21.000.- DM auszugehen.

Ende der Entscheidung