Judicialis Rechtsprechung

1. Das Anbieten und Bewerben von Glücksspielen ohne inländische Erlaubnis stellt sich gem. §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, Abs.3 Nr.1 UWG n.F. i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB weiterhin als unlautere Wettbewerbshandlung dar, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.

2. Die von der zuständigen Behörde eines anderen Mitgliedsstaates wirksam erteilte Genehmigung kann die nach § 284 StGB erforderliche inländische Erlaubnis nicht ersetzen. Die noch zu DDR-Zeiten einem Dritten erteilte Genehmigung kann zumindest dann keine geeignete Grundlage zur Veranstaltung von Glücksspielen sein, wenn diese Genehmigung die Erteilung von (Unter-)lizenzen nicht ausdrücklich vorsieht.

3. Zur wettbewerbsrechtlichen Rechtslage im Hinblick auf die Veranstaltung von Sportwetten im Anschluss an die Entscheidungen "Gambelli" (EuGH NJW 04, 139, 140 - Gambelli) sowie "Schöner Wetten" (BGH NJW 04, 2158, 2160 - Schöner Wetten).

4. Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit ist allein das Fehlen einer inländischen Erlaubnis. Die Frage, ob die hierfür heranzuziehenden landesrechtlichen Rechtsvorschriften europarechtlich unbedenklich sind und/oder die tatsächliche Genehmigungspraxis diskriminierungsfrei gehandhabt wird, ist jedenfalls wettbewerbsrechtlich nicht von entscheidender Bedeutung.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

5 U 131/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. August 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 30. Juni 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 19.08.2003 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 210.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Glücksspiels.

Die Klägerin bietet Internetnutzern unter der Domain www.xxxx.de die Möglichkeit, online Tipps für das Gewinnspiel LOTTO des Deutschen Lottoblocks und für ODDSET, die Sportwette des Deutschen Lottoblocks, zur Weiterleitung an eine Lottoannahmestelle abzugeben.

Die Beklagte, eine Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz in London, betreibt unter den Internet-Adressen www.yyyy.com und www.zzzz.com einen Online-Dienst in deutscher Sprache. Dieser ermöglicht Nutzern die entgeltliche Teilnahme an Sportwetten unterschiedlicher Art, u.a. aus den Bereichen Fußball, Boxen, Motorsport, Tennis, Hunderennen und Basketball (Allgemeine Wettbedingungen in Anlage K1). Sie bewirbt ihre Angebote sowohl im Internet als auch mit Printwerbung (Anlage K2 bis K4)

Die Beklagte ist nicht im Besitz einer eigenen, von einer deutschen Verwaltungsbehörde erteilen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen. Sie leitet ihre Berechtigung u.a. aus einem Vermittlungslizenzvertrag mit der Sportwetten D. GmbH ab (Anlage A3), die ihrerseits im Besitz einer noch zu DDR-Zeiten am 28.08.90 erteilten Gewerbeerlaubnis

"zum Abschluss und Vermittlung von Wetten, insbesondere aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und allen damit zusammenhängenden Nebengeschäften in D., P.straße "

ist (Anlage A4). Nach §§ 2, 3 des Vermittlungslizenzvertrages ist die Beklagte berechtigt, Wetten an die Sportwetten D. GmbH zu vermitteln und zu diesem Zweck Unterlizenzen zu erteilen. Darüber hinaus ist die Beklagte im Besitz einer in England von dem "Betting Licensing Committee" ausgestellten "Bookmaker's Permit" vom 11.04.03 (Anlage A7).

Das in dem Angebot bzw. der Vermittlung sowie dem Bewerben von Glücksspielen liegende Verhalten der Beklagten beanstandet die Klägerin als wettbewerbswidrig. Sie steht auf dem Standpunkt, die Strafbarkeit der Veranstaltung von Glücksspielen gem. § 284 StGB entfalle nur bei einer eigenen inländische Erlaubnis. Auf die abgeleitete Berechtigung der Sportwetten D. GmbH bzw. die Bookmaker's Permit - die Erteilung bzw. Wirksamkeit dieser Erlaubnisse bestreitet die Klägerin - könne sich die Beklagte nicht berufen.

Nachdem die Klägerin in dem Rechtsstreit 312 O 290/02 am 06.06.02 eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte erwirkt hatte, verfolgt sie nunmehr ihre Ansprüche im Hauptsacheverfahren.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Wochen oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,

1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über das Internet, insbesondere über eine unter den Internet-Adressen www.yyyy.com oder www.zzzz.com abrufbare Website, entgeltliche Glücksspiele für Kunden aus Deutschland anzubieten, so lange keine behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland erteilt wurde,

2. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutschland für die Teilnahme an entgeltlichen Glücksspielen zu werben, so lange für das beworbene Glücksspiel keine behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung in Deutschland erteilt wurde.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat gegen die Beklagte nach Maßgabe der Klageanträge am 31.03.2003 ein Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren erlassen und dieses auf den Einspruch der Beklagten mit Urteil vom 19.08.03 aufrecht erhalten.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

1. Das Anbieten und Bewerben von Glücksspielen ohne inländische Erlaubnis ist eine unlautere Wettbewerbshandlung, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Klägerin kann von der Beklagten dementsprechend verlangen, dass die dieses unzulässige Wettbewerbsverhalten unterlässt. Diese bislang aus § 1 UWG eröffnete Rechtsfolge ergibt sich nunmehr aus §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, Abs.3 Nr.1 UWG n.F. i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB.

a. Nach bisheriger ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verstieß die Veranstaltung von Glückspielen ohne Erlaubnis grundsätzlich zugleich gegen § 1 UWG a.F. ( BGH NJW 02, 2175, 2176 - Sportwetten). Dies hat der BGH jüngst wieder in seiner Entscheidung "Schöner Wetten" vom 01.04.04 bestätigt (BGH NJW 04, 2158, 2160 - Schöner Wetten). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtslage nach Inkrafttreten des neuen UWG anders zu beurteilen ist. Denn der Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr.11 UWG ist auf der Grundlage der neuesten Rechtsprechung konzipiert worden (Köhler, Das neue UWG, NJW 04, 2121, 2124). Nach § 4 Nr.11 UWG handelt unlauter, wer "einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln". Unter die damit angesprochenen gesetzlichen Vorschriften fallen auch solche, die den Zutritt zu einem Markt von der Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis abhängig machen, und damit die Sicherstellung einer bestimmten Qualität oder Sicherheit der gebotenen Waren oder Dienstleistungen bezweckt ist (Köhler a.a.O. m.w.N.) Eine solche Vorschrift ist auch § 284 StGB, der durch die Schaffung eines Erlaubnisvorbehalts für die Veranstaltung von Glückspielen den Verbraucher u.a. vor unseriösen Veranstaltern schützen soll.

b. Sportwetten sind Glücksspiele i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB. Auch dies entspricht gefestigter und zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt. Der Bundesgerichtshof in Strafsachen hat sich bereits in seiner Entscheidung vom 28.11.02 (NStZ 03, 372 ff) mit den auch von der Beklagten dieses Rechtsstreits hiergegen vorgebrachten Argumenten ausführlich auseinander gesetzt, so dass auf die Ausführungen des BGH zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen werden kann.

aa. Insbesondere steht der Umstand, dass der Wetterfolg nicht ausschließlich von Zufälligkeiten abhängt, sondern in gewissem Umfang durch Sachkenntnisse der betreffenden Sportart und deren Beteiligten beeinflusst werden kann, der Qualifizierung eines Glücksspiels nicht entgegen. Ein Glücksspiel liegt auch dann vor, wenn der Spielerfolg nicht allein vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein Übergewicht zukommt (BGH a.a.O.). Diese höchstrichterliche Auslegung steht im Einklang mit dem Bestimmtheitserfordernis strafrechtlicher Normen. Denn der Begriff Glücksspiel besagt schon sprachlich lediglich, dass das Glücks- bzw. Zufallelement dem Spiel zu eigen sein muss. Quantitative Vorgaben sind hiermit nicht verbunden. Die Differenzierung zwischen Spiel und Wette in § 762 BGB, auf welche die Beklagte hinweist, erweist sich für eine (abweichende) Begriffsbestimmung im Rahmen von § 284 StGB schon deshalb als ungeeignet, weil die zivilrechtliche Norm neben der Wette nicht speziell das Glücksspiel, sondern nur das Spiel nennt. Und ein solches kann ohne weiteres z.B. auch einen unmittelbaren Geschicklichkeitsvergleich der die unvollkommene Verbindlichkeit eingehenden Personen zum Gegenstand haben. Soweit es dabei um Prognosen zu den eigenen Kräften und Fähigkeiten geht, mag einer solchen Absprache in der Tat das Element eines "Glücksspiels" fehlen. Diese Situation ist aber mit der Gesetzeslage im Rahmen von § 284 Abs. 1 StGB nicht vergleichbar, sondern steht ihr entgegen. Denn das Wesen eines Glücksspiels i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB besteht nach allgemeiner Auffassung darin, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Vertragsbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler abhängt, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall (BGH a.a.O.).

bb. Dementsprechend hat auch der für Wettbewerbsstreitigkeiten zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung "Schöner Wetten" (BGH NJW 04, 2158, 2160) auch den Rechtsgrundsatz nochmals bestätigt, dass es sich bei Sportwetten um Glücksspiele handelt.

c. Die Beklagte ist auch als Veranstalterin eines Glücksspiels i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB verantwortlich, und zwar selbst dann, wenn ihr Vortrag zutrifft, nachdem sie Wetten lediglich an die Sportwetten D. GmbH vermittelt hat. Denn "Veranstalter" i.S.d. Strafnorm und der einschlägigen BGH-Rechtsprechung ist derjenige, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft und der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht. Dies ist in Ansehung des Internet-Auftritts nach Maßgabe des Klageantrags ausschließlich die Beklagte. Das dahinter stehende Unternehmen Sportwetten D. GmbH tritt nach außen gegenüber den Spielenden nicht in Erscheinung.

d. Dieses Glücksspiel veranstaltet die Beklagte auch auf deutschem Territorium. Sie wendet sich mit ihrem deutschsprachigen Internet-Angebot maßgeblich an deutsche Spielinteressenten, was schon dadurch deutlich wird, dass sie sich auf eine Vermittlung für ein in Deutschland konzessioniertes Wettunternehmen (Sportwetten D. GmbH) beruft. Dementsprechend unterliegt sie gem. § 3 StGB deutschen Strafnormen (vgl. hierzu im einzelnen HansOLG MMR 02, 471, 472 - Wetten im Internet; MMR 00, 92 - Golden Jackpot). Auch nach den Regelungen der E-Commerce-Richtlinie sind in § 4 Abs. 4 Nr. 4 Glücksspiele ausdrücklich von dem ansonsten geltenden Herkunftslandprinzip ausgenommen.

e. Für die Veranstaltung von Sportwetten besteht in Deutschland eine Erlaubnispflicht.

aa. Die Genehmigung von Sportwetten ist Ländersache. Eine Vielzahl von Bundesländern haben entsprechende Gesetze erlassen. Die Tatsache, dass das Bundesland Hamburg in der Vergangenheit kein Sportwettengesetz erlassen hatte, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Denn die Beklagte bietet das streitgegenständliche Glücksspiel über das Internet - vom Ausland aus - bundesweit an. Allein der Umstand, dass die Klägerin die Beklagte vor dem Landgericht Hamburg gerichtlich in Anspruch genommen hat, unterwirft die Beklagte bei einer derartigen Rechtslage nicht automatisch den hamburgischen Landesgesetzen. Der Senat hat deshalb nicht darüber zu entscheiden, was zu gelten hätte, wenn die Beklagte ein Unternehmen mit Firmensitz im Staatsgebiet der Freien und Hansestadt Hamburg wäre. Der Senat muss ebenfalls nicht dazu Stellung nehmen, ob die Rechtslage einer in einzelnen Bundesländern fehlenden Erlaubnisfähigkeit mit § 284 Abs. 1 StGB vereinbar ist, weil die Strafnorm (offenbar) eine umfassende Erlaubnispflicht vorsieht. Zwar vermag eine Strafnorm ein Verhalten nicht zu sanktionieren, wenn keine Möglichkeit besteht, sich gesetzeskonform zu verhalten. Das BVerwG (NJW 01, 2648 ff) hat zudem in Übereinstimmung mit der Beklagten entschieden, dass § 284 Abs. 1 StGB in Ermangelung von Regelungen über Voraussetzungen und Inhalt von Glücksspielerlaubnissen nicht selbst Rechtsgrundlage für die in der Vorschrift angesprochene behördliche Erlaubnis sein kann.

bb. Die hiermit zusammenhängenden Fragen sind aber jedenfalls für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht mehr von Bedeutung. Denn zwischenzeitlich ist eine Veränderung des hamburgischen Landesrechts eingetreten. Am 10.05.04 ist das "Gesetz zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland" vom 27.04.04 im Hamburgischen Gesetzes- und Verordnungsblatt veröffentlicht worden und damit - mangels einer abweichenden Regelung - unmittelbar in Kraft getreten. Durch dieses Landesgesetz wird zum einen dem "Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland" (HmGVBl. 2004, 224 ff) zugestimmt (Art. 1). Zum anderen werden Regelungen über die Erteilungen von Genehmigungen zur Durchführungen von Veranstaltungen nach diesem Staatsvertrag vorgesehen (Art. 3 und 4). Der Staatsvertrag tritt nach dessen § 18 am 01.07.04 in Kraft. Damit besteht zumindest von diesem Datum an auch in Hamburg eine gesetzliche Grundlage für die Erteilung bzw. Versagung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Glücksspielen. Da die Klägerin keine in die Vergangenheit gerichteten Auskunfts- bzw. Schadensersatzansprüche geltend macht, ist es für die Entscheidung unerheblich, wie sich die Rechtslage in der Zeit vor dem 30.06.04 gestaltet hat.

f. Die Beklagte ist jedenfalls nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland. Sie leitet ihre diesbezügliche Befugnis allerdings aus einem "Vermittlungs-Lizenzvertrag" vom 15.03.1998 mit der Sportwetten D. GmbH ab.

aa. Dieser Vertrag umfasst gem. seiner Präambel aber schon ausdrücklich nicht Wetten auf Pferderennen. Die Klägerin hat mit der Anlage K2 und K3 dargelegt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der von ihr betriebenen Internet-homepage www.yyyy.com gleichwohl für die Veranstaltung von Pferdewetten geworben hat. Zwar sind gegenwärtig über diese Internet-Adresse solche Wettangebote nicht mehr verfügbar. Vielmehr bietet offenbar ein Tochterunternehmen, die E.S. GmbH, diese Art von Wetten über die homepage www.tttt.de an. Über die Adresse www.yyyy.com wird der Nutzer weitergeleitet auf die Homepage www.zzzz.com, auf der Website erscheint zudem die Bezeichnung www.yyyy.de. Auf den letztgenannten homepages wird auf eine E. AG verwiesen. Letztlich ist aber unstreitig geblieben, dass die Beklagte Inhaberin zumindest der Website www.yyyy.com ist und deshalb für die Inhalte die Verantwortung trägt. Hinsichtlich der Veranstaltung von Pferdewetten hat sie keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und damit die von ihr gesetzte Wiederholungsgefahr nicht ausräumen können. Der Vermittlungs-Lizenzvertrag mit Sportwetten D. GmbH kann insoweit das Erlaubniserfordernis nicht erfüllen.

bb. Zudem ist im Außenverhältnis für den Wettinteressenten noch nicht einmal erkennbar, dass eine Vermittlung an ein drittes Unternehmen stattfindet und dass es sich hierbei um die Sportwetten D. GmbH handelt. In ihren aktuellen Allgemeinen Geschäftsbedingungen führt die Beklagte nach eigenem Bekunden hierzu unter "Wettangebot" unter c. aus:

Wetten deutscher Kunden, d.h. Wetten, die deutsche Kunden aus dem Hoheitsgebiet der BRD bei E.S. Ltd. abschließen, werden durch ein in Deutschland konzessioniertes Wettunternehmen vermittelt.

Die Vermittlung "durch" ein drittes Unternehmen ist nicht identisch mit der Vermittlung "an" ein drittes Unternehmen, wie dies Gegenstand von § 2 des zwischen der Beklagten und der Sportwetten D. GmbH geschlossenen Lizenzvermittlungsvertrages ist. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH in dem "Lottospielgemeinschaft"-Beschluss (NJW-RR 99, 1266) könnte die Beklagte einer Rolle als Vermittler nur dann gerecht werden, wenn sie dem Spieler einen eigenen unmittelbaren Gewinnanspruch gegen den Erstveranstalter einräumt. Besteht dieser Anspruch allerdings nur unvollständig, ist er insbesondere nicht selbständig gegen den Verpflichteten durchsetzbar, wird der gewerbliche Spielvermittler in Rechtsprechung und Literatur zum Teil - entgegen der von ihm erklärten Rollenverteilung - zu Recht gleichwohl als Veranstalter des Glücksspiels angesehen bzw. wie ein solcher behandelt. Dies dürfte bei der Beklagten der Fall sein, u.a. deshalb, weil der Spieler gar nicht erfährt, bei welchem Veranstalter das Glücksspiel durchgeführt wird. Für eine solche Tätigkeit ist eine reine Vermittlungslizenz - ihre Rechtswirksamkeit unterstellt - unzureichend.

cc. Im übrigen hatte die Klägerin substanziiert bestritten, dass Sportwetten D. GmbH - die fortdauernde und bundesweite Wirksamkeit der ihr selbst erteilten Erlaubnis unterstellt - sowohl nach bundesdeutschem Recht als auch nach ehemaligem DDR-Recht überhaupt befugt gewesen ist, Unterlizenzen bzw. Vermittlungslizenzen zur Wettannahme zu vergeben. Dieser Behauptung ist die Beklagte nicht spezifiziert entgegen getreten. Angesichts der Gestaltung von Internet-Auftritt und Werbung tritt nur die Beklagte (bzw. ihre Tochtergesellschaften) und nicht die Sportwetten D. im Außenverhältnis als Veranstalterin auf. Wenn sich die Beklagte in § 2 des Vertrages (Anlage A7) das Recht einräumen lässt, "unter Bezugnahme auf die bundesweit gültige Lizenz des Lizenzgebers Werbung unter eigenem Namen für Wetten zu betreiben" (Unterstreichung nicht im Original), so setzt ein derartiges Handeln voraus, dass die der Sportwetten D. GmbH erteilte Lizenz eine derartige Weitergabe der Befugnisse umfasste. Nach § 47 GewO bestimmt die zuständige Behörde, inwieweit für die nach den §§ 33 GewO konzessionierten Unternehmern - deren persönliche Zuverlässigkeit eine wesentliche Genehmigungsvoraussetzung ist - eine Stellvertretung zulässig ist. Schon aus dieser Norm folgt, dass eine privatrechtliche Unterlizenzierung verliehener Befugnisse ohne öffentlich-rechtliche Zustimmung nicht wirksam sein kann. Zwar findet auf die hier streitgegenständlichen Erlaubnisse die Gewerbeordnung gem. § 33 h Nr. 3 GewO keine Anwendung. Die Beklagte hat aber auch nichts dafür vorgetragen, dass die Sportwettengesetze der Länder insoweit geringere Anforderungen stellen. Aus der DDR-Gewerbeerlaubnis der Sportwetten D. GmbH vom 28.08.1990 folgt ebenfalls keine entsprechende Befugnis. Die Gewerbeerlaubnis ist nicht nur an die Betriebsstätte, sondern auch an den Inhaber der Gewerbeerlaubnis (Herrn Dr. H.) gebunden. Ehegatten und Erben sind nur für die Dauer eines Jahres befugt, den Geschäftsbetrieb abzuwickeln.

dd. Vor diesem Hintergrund bedarf der nach Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz von der Klägerin vorgetragene Sachvortrag, wonach die Beklagte erst am 11.02.99 gegründet worden ist und deshalb nicht - wie angeben - bereits am 15.03.98 der Vermittlungslizenzvertrag abgeschlossen haben kann, jedenfalls im Rahmen dieses Rechtsstreits keiner Vertiefung. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist nicht erforderlich.

g. Auch der Umstand, dass die Beklagte im Besitz einer Bookmaker's Permit in Großbritannien, die von dem Betting Licensing Committee am 11.04.2003 - und damit nach Klageerhebung - ausgestellt ist (Anlage A7), verhilft ihr nicht zum Erfolg.

aa. Schon die Authentizität der Erlaubnis kann auf der Grundlage der von der Beklagten eingereichten Kopie nur schwer beurteilt werde. Die Zeilen auf der eingereichten Kopie laufen zum Teil nicht parallel, so dass fraglich ist, ob diese Kopie ohne Vorlage des Originals als hinreichend verlässlich gelten kann. Die Klägerin beanstandet zudem, dass der Erlaubnis nicht deren Inhalt und Umfang entnommen werden kann. Dieser Einwand ist insoweit zutreffend, als der Beklagten nur die Tätigkeit eines "Buchmachers" genehmigt wird, ohne dass zweifelsfrei erkennbar ist, welches konkrete Geschäftsfeld hierunter in England verstanden wird. Hierzu beruft sich die Beklagte darauf, dass der Umfang aus den in der Erlaubnis zitierten gesetzlichen Vorschriften, insbesondere dem "Betting Gaming and Lotteries act 1963" zu entnehmen sei.

bb. Der Senat muss nicht darüber entscheiden, ob dieser Einwand zutrifft. Denn selbst wenn die Beklagte im Besitz einer zureichenden ausländischen Genehmigung sein sollte, so wäre diese jedenfalls nicht ausreichend, um die Rechtsfolgen des § 284 Abs. 1 StGB zu vermeiden. Diesen Grundsatz hat der BGH erst kürzlich erneut ausdrücklich betont und ausgeführt, dass auch unter Berücksichtigung der RL 2000/31/EG die für die - über das Internet erfolgende - Betätigung im Inland notwendige Erlaubnis einer inländischen Behörde nicht mit Rücksicht darauf entbehrlich ist, dass dem Veranstalter in seinem Heimland eine solche Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt worden ist (BGH NJW 04, 2158, 2160 - Schöner Wetten). Dieser zutreffenden Rechtsauffassung des in Wettbewerbssachen zuständigen I. Zivilsenats schließt sich der erkennende Senat an.

h. Die Regelung aus § 284 StGB stellt sich auch nicht als europarechtswidrig dar. Zu den insoweit zu erfüllenden Erfordernissen hat der EuGH erst vor kurzem in der "Gambelli"-Entscheidung Stellung bezogen (EuGH NJW 04, 139, 140 - Gambelli).

aa. Einzelstaatliche Regelungen bzw. die staatliche Monopolisierung der Veranstaltung von Sportwetten können allerdings entgegen Art. 49 EG eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zur Folge haben. Eine Tätigkeit, Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats an den in einem anderen Mitgliedsstaat veranstalteten Wetten über Sportereignisse teilnehmen zu lassen, gehört zu den Dienstleistungen i.S.v. Art. 50 EG (EuGH NJW 04, 139, 140 - Gambelli). Damit fällt das über das Internet an Spieler in Deutschland gerichtete Leistungsangebot der im Vereinigten Königreich ansässigen Beklagten grundsätzlich in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49 EG. Hiergegen gerichtete nationale Beschränkungen sind gemeinschaftsrechtswidrig, es sei denn, sie sind über die Ausnahmetatbestände der Art. 45, 46 gedeckt oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt (EuGH NJW 04, 139, 140 - Gambelli). Rein fiskalische Interessen, insbesondere bei der Teilnahme an Glücksspielen im Ausland befürchtete Steuerausfälle der Regierungen der Einzelstaaten, sind insoweit nicht geeignet, einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses zu bilden, der die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen geeignet ist (EuGH NJW 04, 139, 140 - Gambelli). Die sittlich, religiösen oder kulturellen Besonderheiten sowie die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, können zwar nationale gesetzliche Beschränkungen rechtfertigen. Soweit die Einzelstaaten derartige Beschränkungen erlassen, müssen diese aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels erforderlich ist (EuGH NJW 04, 139, 140 - Gambelli). Soweit die Behörden eines Mitgliedsstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um die Dienstleistungsfreiheit einschränkende Maßnahmen zu rechtfertigen (EuGH NJW 04, 139, 141 - Gambelli).

bb. Dabei lag der Gambelli-Entscheidung eine Besonderheit zu Grunde, die im streitgegenständlichen Fall nicht in gleicher Weise verwirklicht ist. Das italienische Gesetz Nr. 401/89 sieht in Art. 4 Abs. 3 u.a. vor, dass auch derjenige sich strafbar macht, der an einer Wette teilnimmt, die von einer Person veranstaltet wird, die nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis der italienischen Behörden ist. Damit war es italienischen Staatsangehörigen sogar praktisch verwehrt, über das Internet an Sportwetten teilzunehmen, die außerhalb Italiens von in anderen Gemeinschaftsländern lizenzierten Unternehmen angeboten wurden, aber über das Internet auch in Italien abrufbar waren. Diese Regelung hatte der EuGH zu Recht als gemeinschaftswidrig angesehen. Darauf beschränkt sich die Bedeutung dieser Entscheidung allerdings nicht. Denn der EuGH hat zugleich unmissverständlich hervorgehoben, dass nationale Restriktionen bei der Genehmigung von Glücksspielen bzw. bei der Beschränkung an der Teilnahme solcher Glückspiele einer ausdrücklichen Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls bedürfen.

cc. In der bereits erörterten Entscheidung "Schöner Wetten" hat sich der BGH aber auch bereits eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Auswirkungen das "Gambelli"-Urteil auf die Rechtslage in Deutschland hat. Der BGH hat hierzu u.a. ausgeführt (BGH NJW 04, 2158, 2160 - Schöner Wetten):

"Die Vorschrift des § 284 StGB verstößt als solche nicht gegen die durch Art. 46 und 49 EG gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit. Diese Grundfreiheiten können allerdings durch Rechtsvorschriften, die Glücksspielveranstaltungen beschränken, verletzt werden (vgl. EuGH NJW 04, 139 f. Tz. 44 ff - Gambelli). Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt (vgl. BVerwG NJW 01, 2648 f; weiteres Zitat). Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden können (vgl. BVerwG NJW 01, 2648, 2649) und verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit (a.A. Zitat). Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der Mitgliedsstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten (Zitat). Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit Art. 46 und 49 EG vereinbar sein sollen (Zitat), wäre deshalb die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubt (Zitat)."

Diesen zutreffenden Ausführungen des BGH schließt sich der Senat an und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

dd. Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ergibt sich danach folgende Situation: Die Klägerin verfolgt gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, Abs.3 Nr.1 UWG n.F. bzw. 1 UWG a.F. i.V.m. § 284 StGB. Dieser ist begründet, sofern die Strafnorm verletzt ist. Diese Voraussetzung liegt nach den vorstehenden Ausführungen vor, ohne dass es darüber hinaus noch darauf ankommt, ob sowohl die landesrechtlichen Rechtsvorschriften europarechtlich unbedenklich sind als auch die tatsächliche Genehmigungspraxis diskriminierungsfrei erfolgt. Ob dies so ist, vermag der Senat nicht verlässlich zu beurteilen. Dies festzustellen bleibt aber auch in der Sache dem verwaltungsrechtlichen und/oder strafrechtlichen Verfahren vorbehalten. Denn im vorliegenden Rechtsstreit ist ausschließlich über die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu befinden. Diese ist bereits dann gegeben, wenn sich die Beklagte über eine nationale Strafvorschrift - hier § 284 Abs. 1 StGB - hinwegsetzt und sich hierdurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren rechtstreuen Mitbewerbern verschafft. Im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch kommt es auf die Feststellung eines Verschuldens nicht an. Im übrigen hatte der BGH auch insoweit - zwar vor der "Gambelli"-Entscheidung, aber in Auseinandersetzung mit der "Zenatti"-Entscheidung des EuGH - ausgesprochen, dass selbst die rechtswidrige Versagung einer beantragten Erlaubnis die Sittenwidrigkeit eines Verstoßes i.S.v. §§ 1 UWG a.F., 284 StGB nicht zu beseitigen vermag (BGH WRP 02, 688, 690 - Sportwetten). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der BGH von diesen Rechtsgrundsätzen in der "Schöner Wetten"-Entscheidung abgerückt ist.

i. Das Glücksspielverbot aus § 284 Abs. 1 StGB stellt schließlich auch eine verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässige Einschränkung des Grundrechts der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG dar. Dieser Umstand entspricht ebenfalls höchstrichterlicher Rechtsprechung. Das Bundesverwaltungsgericht ist noch in jüngster Zeit in seiner Entscheidung vom 28.03.01 (BVerwG NJW 01, 2648 ff) nach Würdigung aller maßgeblichen Argumente zu dem Schluss gekommen, die Einschränkung der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit sei durch den landesgesetzlichen Erlaubnisvorbehalt für die Genehmigung von Glücksspielen (im dortigen Fall nach Bayerischem Recht) wegen des Gefahrenpotenzials des Glücksspiels bei der Förderung von Spielleidenschaft bzw. - sucht wegen übergeordneter Interessen der Allgemeinheit auch von Verfassungs wegen gerechtfertigt. Diesen im Ausgangspunkt zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug. Soweit das BVerwG eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Überprüfung der fortbestehenden Eignung einer Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie zur Eindämmung der Gefahren des Glücksspiels unter Einschränkung der Grundrechtspositionen dritter Anbieter "nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne" für erforderlich gehalten hatte, rechtfertigt dieses obiter dictum für sich genommen noch keine abweichende Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits. Denn die Handlungsanweisung richtet sich an den Gesetzgeber des § 284 StGB; im übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse in der verstrichenen Zeit verändert haben, so dass sich eine abweichende Entscheidung als gerechtfertigt erweisen könnte. Insbesondere die von der Beklagten insoweit in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gestellte Bewerbung staatlich veranstalteter Glücksspiele mit attraktiven Gewinnaussichten offenbart sich nicht unbedingt als eine neue Entwicklung der letzten drei Jahre. Soweit ersichtlich war die Situation bereits bei der Entscheidungsfindung durch das BVerwG nicht wesentlich anders. Abweichendes hat auch die Beklagte nicht vorgetragen. Allenfalls sind die Werbemethoden durch die Verbreitung der Internet-Nutzung sowie des E-Mail-Verkehrs unkomplizierter geworden, so dass die Bewerbung der finanziellen Gewinnchance stärker in das Bewusstsein rückt. Dies rechtfertigt aus Sicht des Senats in verfassungsrechtlicher Hinsicht keine abweichende Entscheidung. Die Beklagte hat auch keine sonstigen Umstände dargelegt, aufgrund derer sich die Sachlage, aufgrund derer das BVerwG zu der Feststellung gekommen war - "Gegenwärtig ist die gesetzgeberische Bewertung der Gefahren des Glückspiels und ihrer Eindämmung jedoch aus den genannten Gründen nicht zu beanstanden" - nachhaltig verändert haben könnte. Vielmehr zeigt gerade die BGH-Entscheidung "Schöner Wetten", dass diese Bewertung nach höchstrichterlicher Beurteilung auch im Jahr 2004 noch Gültigkeit hat.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

4. Die Beklagte hat einen Antrag auf Vorabentscheidung des EuGH gestellt, mit der Frage, inwieweit das nationale Recht in Form des § 284 StGB mit den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere mit Art. 49 EG vereinbar ist.

a. Der Senat hat keine Veranlassung, diesem Antrag nachzugehen. Es besteht insbesondere keine Vorlagepflicht des Senats aus Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag. Der Senat entscheidet nicht letztinstanzlich, denn auch nach neuem Revisionsrecht handelt es sich bei dem Senatsurteil nicht um eine Entscheidung, die "nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden" kann. Denn auch bei der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO n.F. handelt es sich um ein "Rechtsmittel" i.S.d. Vorschrift. Dies ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für verwaltungsgerichtliche Verfahren anerkannt (Callies/Ruffert-Wegener, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Art. 234, Rdn. 18). Für das entsprechende Rechtsmittel des Zivilprozesses finden diese Grundsätze gleichermaßen Anwendung.

b. Im übrigen hat es selbst der BGH im Rahmen der (letztinstanzlichen) Entscheidung "Schöner Wetten" in einem vergleichbaren Fall - zu Recht - ebenfalls nicht für erforderlich gehalten, den EuGH um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Für den vorliegenden Fall kann sachlich nichts Abweichendes gelten.

Ende der Entscheidung