Judicialis Rechtsprechung

1. Ein Auslieferungsagent, der damit beauftragt ist, eine in einem Container befindliche Warensendung aus China im Hamburger Hafen in Empfang zu nehmen und einem berechtigten Empfänger in Hamburg gegen Erstattung der im Hafen angefallenen Kosten auszuliefern, ist nicht verpflichtet, die Ware daraufhin zu untersuchen , ob es sich um markenverletzende Ware handelt. Ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung kommt frühestens ab dem Zeitpunkt in Betracht, in dem der Agent positive Kenntnis davon erhält, dass es sich um Piraterieware handelt. Diese Kenntnis wird nicht schon durch die Mitteilung des Zolls über die Grenzbeschlagnahme erlangt, die wegen des Verdachts der Markenverletzung nach der VO EG 1383/2003 erfolgt.

2. Aus dem Umstand, dass der Agent in einem der Transportpapiere als Empfänger der Ware bezeichnet wird, begründet allein noch keinen Unterlassungsanspruch des Markenrechtsinhabers unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss

Geschäftszeichen: 5 U 188/06

Verkündet am: 15. August 2007

In dem Rechtsstreit

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Dr. Koch, Lübbe:

Tenor:

Die Kosten des Verfügungsverfahrens in beiden Instanzen werden der Antragstellerin auferlegt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerinnen haben die Antragsgegnerin aufgrund einer Beschlagnahme von Piraterieware im Hamburger Hafen im Verfügungsverfahren auf Unterlassung und Zustimmung zur Sicherstellung in Anspruch genommen.

Für die japanische Gesellschaft K ist die Gemeinschaftswortmarke "YU-GI-OH !" eingetragen, u.a. für Spiel- und Sammelkarten (Anlage Ast.4) Die Antragstellerinnen sind berechtigt, die Rechte an dieser Marke in Deutschland geltend zu machen (Anlage Ast.5). Sie haben diesbezüglich am 20.1.2006 einen Grenzbeschlagnahmeantrag nach der europäischen Verordnung EG Nr.1383/2003 gestellt (Anlage Ast.6).

Am 11.5.2006 beschlagnahmte die Zollbehörde im Hamburger Hafen 23 Kartons mit gefälschten YU-GI-OH ! - Karten. Diese Kartons waren Teil der Ladung eines Sammelcontainers. Die Antragstellerinnen wurden über ihre deutschen Prozessbevollmächtigten von der Beschlagnahme unterrichtet, wobei in dem hierfür verwendeten Formularschreiben als Versender eine Firma A. , Guandong Shen Zhen, China angegeben ist und die Antragsgegnerin als "Beteiligte" und als "Empfänger" der Ware (Anlage Ast.7). Diese Angaben stammen aus einem "Bill of Lading" einer Firma K. vom 29.1.2006, welches den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen vom Hamburger Zoll zur Verfügung gestellt worden ist (Anlage Ast.12).

Die Antragsgegnerin war - dies ist spätestens in der Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden - tatsächlich nicht die Endempfängerin der Sendung, sondern als sog. Auslieferungsagentin lediglich damit beauftragt, die Sendung im Hamburger Hafen in Empfang zu nehmen und ebenfalls noch in Hamburg dem berechtigten Empfänger gegen Erstattung der im Hafen angefallenen Kosten auszuliefern.

Ebenfalls unstreitig hatte die Antragsgegnerin keine Kenntnis davon, dass sich in den Kartons YU-GI-OH!- Karten befanden, die gefälscht, also nicht von der Markeninhaberin autorisiert waren.

Die Antragstellerinnen erwirkten gegen die Antragsgegnerin ohne vorherige Abmahnung unter dem 1.6.2006 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, durch die der Antragsgegnerin

1. verboten worden ist, im geschäftlichen Verkehr mit Spiel/Sammelkarten das Zeichen YU-GI-OH ! kennzeichenmäßig zu benutzen, insbesondere mit diesem Zeichen gekennzeichnete Spiel/Sammelkarten in das Gebiet der Europäischen Union einzuführen und/oder einführen zu lassen, wie am 11.5.2006 geschehen,

2. aufgegeben worden ist, der Sicherstellung (Verwahrung) der zum Import vorgesehenen Sammelkarten zuzustimmen.

Gegen das Verbot zu Ziff.1 hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Das Gebot zu Ziff.2 hat sie unter Protest gegen die Kosten anerkannt.

Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten dass sie als bloße Auslieferungsagentin für die Markenverletzung nicht haftbar gemacht werden könne. Sie könne nicht wissen, dass sich in den Kartons Piraterieware befinde und es sei ihr nicht zuzumuten, die Kartons zu öffnen, um den Inhalt zu überprüfen. Ihre Haftung ergebe sich auch nicht aus dem von den Antragstellerinnen vorgelegten "Bill of Lading". Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang ein weiteres "Bill of Lading" einer Firma E. vorgelegt (Anlage Ag 1). Darin ist als "shipper" eine Firma C. in China und als "Consignee" eine Firma T. in Tschechien angegeben. Die Antragsgegnerin ist als "Delivery Agent" aufgeführt. Sie trägt hierzu vor, dass ihr als bloße Auslieferungsagentin die Firmen E. und T. nicht bekannt seien.

Zu dem von den Antragstellerinnen vorgelegten "Bill of Lading" (Anlage Ast.12), welches - wie ausgeführt - die Antragsgegnerin als Empfängerin der Ware ausweist, hat die Antragsgegnerin in der Verhandlung vor dem Landgericht vorgetragen, dass auch dieses Dokument durchaus korrekt sei. Es werde benötigt, um im Hafen überhaupt an die Ware herankommen zu können, besage aber nichts darüber, dass die Antragsgegnerin die Endempfängerin sei. Die Antragstellerinnen haben dem widersprochen und geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin insoweit auch in fremdem Namen hätte auftreten können.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung in seinem Widerspruchsurteil bestätigt und der Antragsgegnerin die Kosten auch bezüglich des anerkannten Teils auferlegt. Es hat die Auffassung vertreten, dass die Antragsgegnerin aufgrund des Umstandes, dass sie in dem von den Antragstellerinnen vorgelegten "Bill of Lading" als Empfängerin angegeben sei, für die Markenverletzung hafte. Der Markeninhaber müsse sich auf die Transportpapiere verlassen können.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie hat zunächst eine Änderung des landgerichtlichen Urteils dahingehend begehrt, dass die einstweilige Verfügung zu Ziff. 1 aufgehoben und der zugrunde liegende Antrag zurückgewiesen wird. Sie hat ferner die landgerichtliche Kostenentscheidung bezüglich des von ihr anerkannten Antrags zu Ziff.2 des Verfügungsantrags beanstandet.

Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus erster Instanz. Zu den beiden unterschiedlichen Bill of Ladings Anlage Ast.12 und Anlage Ag 1 trägt sie ergänzend vor, dass es im Seefrachtverkehr üblich sei, dass ein sog. House Bill of Lading und ein Ocean Bill of Lading ausgestellt würden. Das erstere weise den Absender und den Endempfänger aus; dies sei die Anlage Ag.1. Das letztere weise als Absender den Spediteur aus, der den Seetransport durchführe, und als Empfänger den Spediteur oder Auslieferungsagenten, der die Ware im Löschhafen in Empfang nehme (Beweis: Sachverständigengutachten). Dies sei die von den Antragstellerinnen eingereichte Anlage Ast.12.

Die Antragstellerinnen verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

In der Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

II.

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien hat der Senat gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Verfügungsverfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Danach waren die Kosten des Verfügungsverfahrens hinsichtlich Ziff.1 des Verfügungsantrags der Antragstellerin aufzuerlegen, da der ursprüngliche Verfügungsantrag zu Ziff.1 zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigung unbegründet war. Die Kosten des Verfügungsantrags zu Ziff.2 hat die Antragstellerin auf den Kostenwiderspruch der Antragsgegnerin nach § 93 ZPO zu tragen. Im Einzelnen:

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens waren ursprünglich das Verbot zu Ziff.1 der einstweiligen Verfügung vom 1.6.2006 und die Kostenentscheidung bezüglich des Gebotsantrags zu Ziff.2. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin im Senatstermin noch einmal klargestellt.

2. Die Berufung ist hinsichtlich beider vorgenannten Gegenstände als Berufung zulässig.

Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Entscheidung über einen Kostenwiderspruch analog § 99 Abs.2 ZPO nur mit der sofortigen Beschwerde angreifbar, d.h. binnen zwei Wochen nach Zustellung. Diese Frist hat die Antragsgegnerin um einen Tag versäumt. Das ist indessen unschädlich, da sie das Widerspruchsurteil in seiner Gesamtheit, d.h. auch bezüglich der Bestätigung zu Ziff.1 der einstweiligen Verfügung angreift. Insoweit ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Es gilt in derartigen Mischfällen der Grundsatz der "Einheitlichkeit der Berufung". Der Fall ist nicht anders zu beurteilen, als wenn das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer Teilerledigung seine Kostenentscheidung im Urteil teilweise nach § 91a ZPO trifft und das Urteil dann insgesamt, d.h. einschließlich dieser Kostenentscheidung, mit der Berufung angegriffen wird ( Zöller-Herget, ZPO, 24.Aufl., § 99 Rn.7 und 13 ).

3. Verfügungsantrag zu Ziff.1

a) Gegenstand dieses Antrags war das Verbot, im geschäftlichen Verkehr mit Spiel-/ Sammelkarten das Zeichen YU-GI-Oh ! kennzeichenmäßig zu benutzen, insbesondere mit diesem Zeichen gekennzeichnete Spiel/-Sammelkarten in das Gebiet der EU einzuführen oder einführen zu lassen. Als Anspruchsgrundlage kam nur Art.9 Abs.1 a) Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMVO) in Betracht. Denn die Antragstellerinnen haben ihren Antrag darauf gestützt, dass die Antragsgegnerin ein mit einer Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen - YU-GI-OH! - für identische Waren - Spielkarten - benutzt habe. Soweit die Antragstellerinnen ihren Anspruch außerdem mit Art.9 Abs.1 c GMVO begründet haben, fehlt es an hinreichendem Sachvortrag dazu, dass es sich bei dem Zeichen YU-GI-OH! um eine bekannte Marke im Sinne dieser Bestimmung handelt.

Wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt, war in dem ursprünglichen Unterlassungsantrag die Einfuhr nur beispielhaft für die Markennutzung genannt. Der Antrag war schon insofern als zu weitgehend unbegründet, als die Antragstellerin nichts dafür vorgetragen hat, dass die Antragsgegnerin als bloße Auslieferungsagentin Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr für die übrigen Benutzungshandlungen des Art.9 Abs.2 GMVO gesetzt hat. Bereits hieraus ergibt sich ein Teil der Kostenbelastung der Antragstellerinnen.

b) Soweit es um die Einfuhr geht, sind die Voraussetzungen des Art.9 Abs.1 a) GMVO allerdings unstreitig insoweit erfüllt, als es sich bei den beschlagnahmten Spielkarten um markenverletzende Ware handelt und auch eine Einfuhr stattgefunden hat. Einfuhr ist jedes körperliche Verbringen der gekennzeichneten Ware in den Geltungsbereich des Markengesetzes (Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2.Aufl., § 14 Rn.197). Auch eine nach §§ 146 ff. MarkenG - oder hier: VO EG Nr.1383/2003 ) - beschlagnahmte Ware ist in diesem Sinne eingeführt, da der markenrechtliche Schutz möglichst weit nach vorne gelegt werden soll (Ingerl-Rohnke a.a.O.).

c) Täter einer markenverletzenden Einfuhr ist, wer im Zeitpunkt des Grenzübertritts die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware hat. Anstifter zu der Verletzungshandlung kann der inländische Besteller sein (Ingerl-Rohnke a.a.O.).

Da die Antragsgegnerin unstreitig keine Kenntnis davon hatte, dass es sich bei den beschlagnahmten Kartons um Piraterieware handelte, kann sie schon deshalb weder als Täterin noch als Teilnehmerin einer Markenverletzung durch Einfuhr in Anspruch genommen werden, denn beides setzt vorsätzliches Handeln voraus, wozu das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Handelns gehört (BGH GRUR 2004,860,863 - Internetversteigerung I; GRUR 2001, 1038,1039 - ambiente.de; Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2.Aufl., vor §§ 14-19, Rn.20,21;). Zwar konnte die Antragsgegnerin den Frachtpapieren möglicherweise entnehmen, dass es sich bei dem Begriff YU-GI-OH ! um das Kennzeichen der in den Kartons befindlichen Waren handelte und dass diese aus China stammten. Dies reicht aber nicht aus, um einen Eventualvorsatz bezüglich einer Markenverletzung annehmen zu können.

Eine Haftung der Antragsgegnerin kommt damit allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung in Betracht. Dies setzt zunächst voraus, dass die Antragsgegnerin willentlich und adäquat-kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat (BGH GRUR 2001,1038,1039 - ambiente.de). Da die Ware beschlagnahmt worden ist, bevor die Antragsgegnerin die tatsächliche Verfügungsgewalt über sie erlangt und damit objektiv an einer Markenverletzung mitgewirkt hat, kommt eine Störerhaftung unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr schon nicht in Betracht, sondern nur unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr. Unterlassungsansprüche wegen der drohenden Verletzung einer Gemeinschaftsmarke können in richtlinienkonformer Auslegung des Art.98 Abs.1 GMVO (Art.11 S.3 der Richtlinie 2004/48/EG vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums) auch gegen den Störer einer Markenverletzung geltend gemacht werden (BGH, Urteil v. 19.4.2007 zum Aktz. I ZR 35/04 - Internet-Versteigerung II)

In der Entscheidung "Pertussin II" hat der BGH einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch gegen einen Spediteur unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung mit der Begründung anerkannt, dieser wirke willentlich und adäquat kausal an der Markenverletzung mit und der Schutzrechtsinhaber müsse die Möglichkeit haben, sich gegen jede, auch nur drohende Beeinträchtigung seines Rechts wirksam zu schützen (GRUR 57, 352, 353). Diese Entscheidung ist aber durch die neuere Rechtsprechung des BGH zur Störerhaftung überholt. Denn nunmehr verlangt der BGH neben der willentlichen und adäquat-kausalen Mitwirkung zusätzlich, dass als Störer nur in Anspruch genommen werden kann, wer ihm obliegende Prüfungspflichten verletzt. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH GRUR 2001, 1038,1039 - ambiente.de ; GRUR 2004,860,864 - Internetversteigerung I).

Eine allgemeine Prüfungspflicht des Spediteurs dahingehend, ob die von ihm beförderte Ware verletzende Kennzeichen tragen, hatte der BGH bereits in seiner Entscheidung "Pertusin II" verneint. Sie ist auch nach Auffassung des Senats einem bloßen Auslieferungsagenten nicht zuzumuten. Bei dem Umschlag von Waren im Hamburger Hafen geht es typischerweise um ein Massengeschäft, bei dem täglich tausende von Containern mit zum Teil unterschiedlichen Waren von großen Containerschiffen unter hohem Zeitdruck gelöscht, transportiert und gelagert werden müssen. Selbst wenn man annähme, ein Auslieferungsagent müsse jedenfalls stichprobenartig den Inhalt der Ladung untersuchen, fehlte es in vielen Fällen außerdem an einer Erkennbarkeit der Markenverletzung. So auch im vorliegenden Fall, wo es ausweislich des Gutachtens Anlage Ast.11 sehr detaillierter Kenntnisse bedarf, um gefälschte YU-GI-OH !-Karten als solche zu erkennen.

Allein der Umstand, dass die Ware aus China stammt, kann eine besondere Prüfungspflicht ebenfalls nicht begründen. Zwar mag es so sein, dass aus China besonders viele Plagiate kommen. Es ist jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass aus China nur Plagiate kommen und nicht etwa auch Originalware, die dort wegen der günstigen Fertigungspreise in Lohnfertigung für Markenhersteller hergestellt werden. Es ist gerichtsbekannt, dass es solche Lohnfertigungen für Markenhersteller in China gibt.

Damit kann eine Störerhaftung des Auslieferungsagenten erst ab dem Zeitpunkt angenommen werden, wo er Kenntnis davon erhält, dass es sich um markenverletzende Ware handelt, insbesondere durch einen entsprechenden Hinweis des Markeninhabers (so auch für die Haftung von Spediteuren, Frachtführern und Lagerhaltern bei der Einfuhr patentverletzender Ware: Cordes, GRUR 2007, 483,488; kritisch zur Anwendbarkeit der Rechtsprechung des BGH zur Störerhaftung im Grenzbeschlagnahmeverfahren: Weber, WRP 05,961,965). Die Kenntnis wird nicht schon durch den Erhalt der Mitteilung des Zolls von der Beschlagnahme erlangt, wenn diese - wie hier - bloß wegen des Verdachts der Markenverletzung erfolgt (Art.1 Abs.1 , 9 Abs.1 VO EG 1383/2003). Erst wenn der Auslieferungsagent hinreichende Klarheit darüber hat, dass es sich tatsächlich um markenverletzende Ware handelt, ist er verpflichtet, alles zu unterlassen, was dazu beiträgt, dass die Ware dennoch eingeführt und in den Verkehr der Europäischen Gemeinschaft gelangt.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin frühestens durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung hinreichend sichere Kenntnis davon erlangt, dass es sich bei den beschlagnahmten Kartons um Markenfälschungen handelt. Sie hat daraufhin den Antrag auf Zustimmung zur Sicherstellung sofort anerkannt und auch selbst einen Vernichtungsantrag gestellt (Anlage Ag.5). Weitergehende Maßnahmen waren nicht zu verlangen, so dass eine durch die Kenntnis von der Markenverletzung begründete Erstbegehungsgefahr sogleich wieder beseitigt worden ist. Eine Erstbegehungsgefahr ist auch nicht in Hinblick auf künftige Einfuhren gefälschter YU-GI-OH!-Karten ersichtlich. Denn es ist nicht vorgetragen, dass es der Antragsgegnerin aufgrund der in diesem Verfahren gewonnenen Erkenntnisse möglich wäre, auch ohne Mitteilung durch die Markeninhaberin bzw. ihre Vertreter erkennen zu können, dass es sich um Fälschungen handelt, etwa weil z.B. davon auszugehen sei, dass aus China stammende YU-GI-OH! - Karten stets Fälschungen seien, weil die Originale über andere Vertriebswege importiert würden.

d) Soweit das Landgericht die Störerhaftung der Antragsgegnerin an dem Transportpapier Anlage Ast.12 festgemacht hat, weil sie darin als "Consignee", also Empfängerin der Ware genannt sei, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen. Für eine Störerhaftung kraft bloßen Rechtsscheins sieht der Senat nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung keine hinreichende Grundlage. Der BGH knüpft für die Störerhaftung und die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten an tatsächliche Umstände an, nicht an einen verursachten Rechtsschein. Die Funktion der Transportpapiere besteht nur darin, dass sie den Herausgabeanspruch und die Verfügungsberechtigung ihres Inhabers an der Ware selbst verbriefen.

Selbst wenn man im Interesse des Markeninhabers und in Hinblick auf die knappen Fristen bei der Durchsetzung der Rechte im Verfahren nach der VO 1383/2003 EG eine Haftung der Antragsgegnerin mit dem Landgericht kraft Rechtsscheins annehmen wollte, ist weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin in irgendeiner Weise daran mitgewirkt hat oder auch nur hätte verhindern können, wie das von der Antragstellerin vorgelegte "Bill of Lading" Anlage Ast.12 ausgestellt worden ist. Es ist aber ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass eine Haftung kraft Rechtsscheins nur in Betracht kommt, wenn der in Anspruch Genommene den Rechtsschein in zurechenbarer Weise selbst gesetzt hat.

Es kommt hinzu, dass Transportpapiere - je nach Funktion - einen unterschiedlichen Empfänger ausweisen können. Dies zeigen die Anlagen Ast.12 und Anlage Ag 1. Dem substantiierten Vortrag der Antragsgegnerin zur Üblichkeit eines House Bill of Lading und Ocean Bill of Lading mit unterschiedlichen Empfängerangaben im Seefrachtverkehr sind die Antragstellerinnen auch in der Erörterung vor dem Senat nicht mit gleicher Substanz entgegengetreten. Soweit die Antragstellerinnen in erster Instanz bestritten haben, dass sich auch das Bill of Lading Anlage Ag.1 auf den hier streitgegenständlichen Einfuhrvorgang beziehe, dürfte dies nach der Verhandlung vor dem Senat nicht mehr streitig sein. Selbst wenn man es weiterhin als streitig ansehen wollte , spricht der Inhalt der in Kopie eingereichten Papiere Anlage Ast.12 und Ag.1 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vortrags der Antragsgegnerin: Beide führen 23 Kartons unter identischen Bezeichnungen und Positionsnummern auf, außerdem übereinstimmend 10 weitere Kartons "YO YO YO YO", um die es hier nicht geht. Auf der Anlage Ast.12 sind zusätzlich noch Möbel als Teil der Ladung genannt ("fabric sofa and table"), d.h. dieses Bill of Lading bezieht sich ersichtlich auf den ganzen Container, was zu dem Vortrag der Antragsgegnerin passt, es handele sich um ein Ocean Bill of Lading. Es liegt nahe, dass sich die Transportpapiere für die am Seetransport und an der Löschung beteiligten Firmen auf den ganzen Container beziehen. Ferner geben beide Anlagen als Ausgangshafen ("port of loading") den Ort Shen Zhen in China an und als Schiff die "XIN PU DONG". Als "shipper" (= Ablader = Person, die die Güter dem Verfrachter übergibt, s.dazu Rabe, Seehandelsrecht, 4.Aufl., vor § 556 Rn.12) ist in der Anlage Ast.12 offenbar ein Speditionsunternehmen aufgeführt (A. ), während in der Anlage Ast.12 als "carrier" (= Verfrachter, vgl. Rabe a.a.O. Rn.9) eine "A. " genannt ist. Hierbei dürfte es sich um dasselbe Unternehmen handeln. In der Anlage Ag.1 wird die Antragsgegnerin nur als "delivery agent" aufgeführt. Schließlich behaupten auch die Antragstellerinnen nicht, dass es sich bei der Anlage Ag.1 um eine Fälschung handele.

Ob die Antragstellerinnen die Diskrepanz zwischen den Transportpapieren überhaupt hätten erkennen können, ist allerdings nicht deutlich geworden. Die Antragsgegnerin hat hierzu in der Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen, dass sich üblicherweise sämtliche Transportpapiere bei der Ladung befänden. Wie der tatsächliche Ablauf in derartigen Fällen ist und ob sich dies auf die Störerhaftung auswirkt, ist ggf. in einem Hauptsacheverfahren zu klären. Für das vorliegende Eilverfahren bildet die vorgelegte Anlage Ast.12 im Ergebnis jedenfalls keine ausreichende Grundlage, um einen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zu rechtfertigen.

4. Kosten des Verfügungsantrags zu 2

Da die Antragsgegnerin den Verfügungsantrag zu 2 anerkannt hat, ist nicht zu prüfen, ob er in der Sache begründet war. Allerdings dürfte dies zu bejahen sein, da es sich um einen Antrag zur vorläufigen Sicherung des Vernichtungsanspruchs handelt, der sich nicht nur gegen den Täter, Teilnehmer oder Störer einer Markenverletzung richtet, sondern auch gegen den bloßen Besitzer oder Eigentümer der Sache (HansOLG, Beschluss vom 18.11.2005 in der Sache 3 U 67/05, Anlage Ag 6). Die Antragstellerinnen haben jedoch die Kosten zu tragen, die Antragsgegnerin den Antrag sofort anerkannt und keine Veranlassung zu klagweisen Durchsetzung gegeben hat, § 93 ZPO.

Der Gläubiger muss in Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes grundsätzlich abmahnen, bevor er gerichtliche Hilfe in Anspruch nimmt. Eine Abmahnung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie aus der objektivierten Sicht des Gläubigers keinen Erfolg verspricht oder sie für ihn (aus anderen Gründen) unzumutbar ist (Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 Rn.6). Dies ist z.B. der Fall, wenn eine vorherige Abmahnung aus Zeitgründen ausscheidet. Im Zeitalter von Fax und e-mail dürfte dies die Ausnahme sein.

Vorliegend hatten die Antragsteller nach Art.10, 13 der VO EG Nr.1383/2003 binnen 10 Tagen nach Eingang der Benachrichtigung des Zolls über die Beschlagnahme (in der Sprache der VO: Aussetzung der Überlassung) ein gerichtliches Verfahren einzuleiten und dies dem Zoll nachzuweisen. Anderenfalls wäre die Beschlagnahme aufzuheben gewesen. Die Benachrichtigung des Zolls (Ast.8) ging laut Eingangsstempel am 15.5.2006 bei den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen ein, d.h. die Frist lief am 26.5.2006 ab (§ 187 Abs.1, 188 Abs.1 BGB). Dies war der Freitag nach Himmelfahrt. Das Gutachten über die Fälschung, das von einem Herrn W. aus einer Firma in Berlin stammt, wohl der Deutschlandvertretung der Antragstellerinnen, datiert vom 23.5.2006, dies war der Dienstag vor Himmelfahrt (Anlage Ast.11). An welchem Tag das Gutachten den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen zugegangen ist, ist nicht vorgetragen. Der Senat geht davon aus, dass es per Fax spätestens am 24.5.2006 bei ihnen hätte sein können. Dann hätte aber mit einer sehr kurzen, ggf. nach Stunden bemessener Frist abgemahnt werden können, bevor am 26.5.2005 der Verfügungsantrag gestellt wurde. Jedenfalls ist für den Senat nach Parteivortrag und Aktenlage nicht ausreichend ersichtlich, dass eine Abmahnung für die Antragstellerinnen unzumutbar war. Dies hätte von ihnen dargelegt werden müssen, da es sich um eine Ausnahme von dem Erfordernis der vorherigen Abmahnung handelt. Damit haben die Antragstellerinnen auch insoweit die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen.

Ende der Entscheidung