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2) In einem solchen Vertrag muss die übertragende Gesellschaft entsprechend ihrer gegenwärtigen Eintragung im Handelsregister ohne Berücksichtigung einer im Zusammenhang mit der Erstfusion vorgenommenen, erst mit deren Eintragung im Handelsregister wirksam werdenden Firmenänderung bezeichnet werden.

3) § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG steht dem Erlass einer Zwischenverfügung nicht entgegen, durch die die Möglichkeit einer Klarstellung der Bezeichnung der an der Verschmelzung beteiligten übertragenden Gesellschaft eingeräumt wird.

15 W 377/05 OLG Hamm

In der Handelsregistersache

betreffend die Gesellschaft unter der Firma

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 19. Dezember 2005 auf die weitere Beschwerde der Beteiligten vom 12. Oktober 2005 gegen den Beschluß der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn vom 04. Oktober 2005 durch die Richter am Oberlandesgericht

beschlossen:

Tenor:

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird der angefochtene Beschluss teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die erste Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts vom 08.09.2005 abgeändert.

Die Zurückweisung der Anmeldung vom 25.08.2005 wird durch den Erlass folgender Zwischenverfügung ersetzt.

Dem Vollzug der Anmeldung steht als Eintragungshindernis entgegen, dass die übertragende Gesellschaft in dem Verschmelzungsvertrag vom 25.08.2005, in den darauf bezogenen Gesellschafterbeschlüssen sowie in der Anmeldung zum Handelsregister nicht hinreichend deutlich bezeichnet ist.

Zur Behebung des Eintragungshindernisses durch Klarstellung des Verschmelzungsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse und der Anmeldung zum Handelsregister nach Maßgabe der nachfolgenden Gründe wird der Beteiligten eine Frist von einem Monat nach Zustellung der Entscheidung gesetzt.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt; er beträgt im Umfang der Zurückweisung des Rechtsmittels 5.000,00 Euro.

Gründe:

I.

Im Handelsregister des Amtsgerichts Paderborn war eingetragen die N und L GmbH mit Sitz in I (HRB 6949). Durch Vertrag nebst zustimmenden Gesellschafterbeschlüssen vom 24.04.2004 wurde diese Gesellschaft als übertragender Rechtsträger mit Verschmelzungsstichtag vom 01.01.2004 verschmolzen auf die B GmbH mit Sitz in L2 (dort HRB 7103) als übernehmende Gesellschaft, die gleichzeitig ihren Sitz nach I verlegte und ihre Firma in N und L GmbH änderte. Die Verschmelzung wurde am 06.09.2005 im Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft eingetragen (nunmehr HRB 7816 AG Paderborn).

Bereits zuvor, am 25.08.2005, wurde ein weiterer Vertrag beurkundet (UR-Nr. 300/2005 Notar L in C), der die Verschmelzung der im Handelsregister des AG Paderborn zu HRB 7000 eingetragenen W mbH als übernehmender Rechtsträger mit der als "N und L GmbH" bezeichneten übertragenden Gesellschaft mit Verschmelzungsstichtag zum 01.01.2005 zum Gegenstand hat. Dieselbe Urkunde enthält zustimmende Gesellschafterbeschlüsse, die auf selten der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalerhöhung zum Zweck der Durchführung der Verschmelzung sowie eine Satzungsänderung dahin umfasst, dass diese Gesellschaft mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung ihre Firma in "N und L GmbH" ändert. Der Geschäftsführer beider Gesellschaften hat die Verschmelzung in zwei notariell beglaubigten Erklärungen vom 25.08.2005 zum Handelsregister angemeldet.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist lediglich die Anmeldung zum Register der übernehmenden Gesellschaft, die mit der Anregung verbunden ist, zunächst lediglich die Kapitalerhöhung gem. § 53 UmwG, Firmen- und Satzungsänderung erst mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung einzutragen. Beigefügt ist der Anmeldung eine Bilanz nebst Lagebericht für die "N und L GmbH" für das Geschäftsjahr zum Stichtag 31.12.2004.

Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 08.09.2005 die Anmeldung zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Gesellschaft hat das Landgericht - Kammer für Handelssachen - durch Beschluss vom 04.10.2005 ebenfalls zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der betroffenen Gesellschaft, die sie mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 12.10.2005 bei dem Landgericht eingelegt hat.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 Abs. 1 S. 3 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten folgt bereits daraus, dass ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache ist das Rechtsmittel teilweise begründet und führt zum Erlass einer Zwischenverfügung anstelle der vom Landgericht bestätigten Zurückweisung der Anmeldung.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der betroffenen Gesellschaft ausgegangen. In der Sache hält seine Entscheidung nicht in allen Punkten rechtlicher Nachprüfung stand.

Gegenstand der Anmeldung vom 25.08.2005 ist der Verschmelzungsvorgang insgesamt. Dieser ist zwar nach den Vorschriften des UmwG in mehreren Schritten in das Register der beteiligten Rechtsträger einzutragen. Wird - wie hier - zur Durchführung der Verschmelzung bei der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalerhöhung durchgeführt, so muss gem. § 53 UmwG in einem ersten Schritt zunächst die Erhöhung des Stammkapitals im Register dieser Gesellschaft eingetragen werden. Die am Ende der Anmeldung vom 25.08.2005 genannte Reihenfolge (Eintragung der Kapitalerhöhung vorab, Eintragung der Firmen- und Satzungsänderung der übernehmenden Gesellschaft mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung) entspricht danach dem Gesetz. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es sich um einen einheitlichen rechtlichen Vorgang, nämlich die Gewährung von Geschäftsanteilen der übernehmenden Gesellschaft als Gegenleistung für die Vermögensübertragung, handelt.

Ein Eintragungshindernis, das sich aus dem Verschmelzungsvertrag selbst ergibt, muss danach bereits der Eintragung der Kapitalerhöhung zum Zweck der Durchführung der Verschmelzung entgegenstehen.

Zu Recht haben die Vorinstanzen beanstandet, dass in dem Verschmelzungsvertrag vom 25.08.2005 und demzufolge auch in den Gesellschafterbeschlüssen der beteiligten Gesellschaften (§ 13 UmwG) die übertragende Gesellschaft nicht hinreichend genau bezeichnet ist. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag den Namen oder die Firma und den Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger angeben. Die Angaben müssen den gegenwärtigen Eintragungen im Handelsregister der beteiligten Gesellschaften entsprechen (vgl. Widmann/Mayer, UmwG, § 5, Rdnr. 11; Lutter/Drygala, UmwG, 3. Aufl., § 5, Rdnr. 5). Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung der übertragenden Gesellschaft als "N und L GmbH" in dem Verschmelzungsvertrag nicht. Diese Bezeichnung nimmt offenbar bewusst - im Gegensatz zu derjenigen der übernehmenden Gesellschaft - nicht auf eine bestimmte Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister Bezug. Aus dem Lagebericht der der Anmeldung beigefügten Schlussbilanz ergibt sich mit Deutlichkeit, dass es sich bei übertragenden Gesellschaft um eine Fusionsgesellschaft handeln soll, die aus der Verschmelzung zwischen der N und L GmbH mit Sitz in I als übertragender und der B GmbH mit Sitz in L2 als übernehmender Gesellschaft hervorgegangen ist. Diese Verschmelzung ist wirtschaftlich zum 01.01.2004 als Verschmelzungsstichtag durchgeführt worden, ist jedoch erst am 06.09.2005 durch Eintragung im Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft wirksam geworden (§ 20 Abs. 1 UmwG). Zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Beurkundung vom 25.08.2005 war diese Verschmelzung einschließlich der Firmenänderung der B GmbH als der übernehmenden Gesellschaft noch nicht wirksam geworden. Der Verschmelzungsvertrag konnte für diese Gesellschaft deshalb lediglich unter ihrer damaligen Firmierung als B GmbH geschlossen werden. B2 GmbH ist in dem Verschmelzungsvertrag indessen nicht erwähnt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts die Identität der B GmbH als juristische Person im Rahmen der ersten Verschmelzung nicht berührt worden ist. Denn bei der Verschmelzung durch Aufnahme erlischt lediglich der übertragende, nicht jedoch der übernehmende Rechtsträger (§ 20 Abs. 1 UmwG). Es geht in dem vorliegenden Zusammenhang also lediglich um die korrekte Bezeichnung der Firma der betreffenden Gesellschaft. Zwar ergibt die individuelle Auslegung des Verschmelzungsvertrages vom 25.08.2005 unter Berücksichtigung der Erläuterungen der Schlussbilanz, dass an dem Vertrag B2 GmbH als übertragender Rechtsträger beteiligt sein soll (siehe dazu nachstehend). Den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UmwG kann es jedoch nicht genügen, dass sich aus einer mühevollen Auswertung aller der Anmeldung beigefügten Unterlagen derjenige Rechtsträger feststellen lässt, der nach dem Willen der Beteiligten an der Verschmelzung beteiligt sein soll. Aus der gesetzlichen Vorschrift muss vielmehr schon im Hinblick auf den Gläubigerschutz abgeleitet werden, dass die beteiligten Rechtsträger in dem Verschmelzungsvertrag so klar und eindeutig bezeichnet werden müssen, dass Zweifel von vornherein ausgeschlossen sind.

Das Landgericht hat jedoch nicht erwogen, ob der Beteiligten durch den Erlass einer Zwischenverfügung Gelegenheit zur Behebung des Eintragungshindernisses zu geben ist. Nach § 26 S. 2 HRV kann das Registergericht zur Behebung des Eintragungshindernisses eine Frist setzen. Voraussetzung für den Erlass einer Zwischenverfügung ist, dass es sich um ein behebbares Eintragungshindernis handelt (BayObLG NJW-RR 1988, 869). Im Übrigen steht der Erlass einer Zwischenverfügung anstelle einer Zurückweisung der Anmeldung im pflichtgemäßen Ermessen des Registergerichts. Das Landgericht als Gericht der ersten Beschwerde tritt bei der Beschwerde gegen die Zurückweisung einer Anmeldung voll an die Stelle des Registergerichts. Es hat deshalb zwingend auch die Ermessensentscheidung des Registergerichts dahin zu überprüfen, ob anstelle der sofortigen Zurückweisung der Anmeldung eine Zwischenverfügung nach § 26 S. 2 HRV zu erlassen ist (vgl. Senat OLGR Hamm 1999, 27 zu §§ 18, 71 GBO). Nachdem das Landgericht in seiner Entscheidung auf diesen Gesichtspunkt nicht eingegangen ist, steht die entsprechende Entscheidung nunmehr dem Senat zu, wobei das Rechtsbeschwerdegericht auch das Ermessen eigenständig ausüben kann (BayObLG FGPrax 1997, 89; Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rdnr. 56 m.w.N.).

Bei der nicht ausreichenden Bezeichnung des übertragenden Rechtsträgers im zweiten Verschmelzungsvertrag und den Gesellschafterbeschlüssen handelt es sich um ein behebbares Eintragungshindernis. Die Auslegung des Verschmelzungsvertrages ergibt unter Heranziehung der Schlussbilanz und der Registerakten aller Gesellschaften, dass in der Sache eine Kettenverschmelzung mehrerer Gesellschaften gewollt ist: Die erste Verschmelzung mit dem Verschmelzungsstichtag 01.01.2004 unter Beteiligung der N und L GmbH als übertragender und der B GmbH als übernehmender Gesellschaft ist auf die Bildung einer Fusionsgesellschaft mit einer Firmenbildung entsprechend derjenigen der übertragenden Gesellschaft gerichtet. Mit Stichtag zum 01.01.2005 soll in einem zweiten Vorgang die zunächst gebildete Fusionsgesellschaft als übertragender Rechtsträger auf die W2 mbH als übernehmende Gesellschaft verschmolzen werden. Beide Vorgänge sind miteinander verkoppelt, weil die erste Verschmelzung mangels Eintragung im Handelsregister noch nicht wirksam geworden war, als der zweite Verschmelzungsvertrag und die dazu gehörenden Gesellschafterbeschlüsse beurkundet worden sind, wobei wegen der Frist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG die Beurkundung nicht länger als acht Monate nach dem Verschmelzungsstichtag (01.01.2005) hinausgeschoben werden konnte. Aus den Erläuterungen der Schlussbilanz und den aus den Registerakten ersichtlichen Zusammenhängen ist deutlich zu erkennen, dass der zweite Verschmelzungsvertrag erst wirksam werden sollte, wenn der erste Verschmelzungsvorgang durch die noch ausstehende Eintragung im Handelsregister wirksam geworden war. Denn B2 GmbH sollte mit dem im Rahmen der ersten Verschmelzung erhöhten Kapital erneut verschmolzen werden. So haben auch die Vorinstanzen den zweiten Verschmelzungsvertrag verstanden. Dem wirksamen Abschluss des zweiten Verschmelzungsvertrages steht in diesem Zusammenhang nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt seines Abschlusses die erste Verschmelzung noch nicht wirksam geworden war. Zwar konnte dieser - wie ausgeführt - für die übertragende Gesellschaft nur unter deren B GmbH geschlossen werden. Jedoch bestanden keine Hinderungsgründe, den zweiten Verschmelzungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der ersten Verschmelzung abzuschließen. § 7 S. 1 UmwG lässt vielmehr den Abschluss eines Verschmelzungsvertrages unter einer aufschiebenden Bedingung ausdrücklich zu. Für die Wahrung der Formvorschriften ist auch bei einer solchen Kettenverschmelzung auf den Zeitpunkt des Verschmelzungsvertrages und der Beschlussfassung der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften abzustellen (Widmann/Mayer, a.a.O., § 5, Rdnr. 235.4). Im Wege der Auslegung kann deshalb der notariellen Urkunde vom 25.08.2005 sowohl das rechtlich gewollte Ergebnis als auch die dies ermöglichende rechtliche Gestaltung entnommen werden. Für den Vollzug im Handelsregister fehlt lediglich die erforderliche klarstellende Fassung. Eine solche Klarstellung kann auch noch nachträglich erfolgen, so dass das Eintragungshindernis behebbar ist.

Die Klarstellung kann durch die Erklärung in einer Ergänzungsurkunde in der Weise vorgenommen werden, dass der Verschmelzungsvertrag vom 25.08.2005 für B2 GmbH als übertragende Gesellschaft unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der Verschmelzung dieser Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger mit der N und L GmbH als übertragender Gesellschaft geschlossen ist und diese Bedingung durch die zwischenzeitlich am 06.09.2005 erfolgte Eintragung im Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft eingetreten ist. Zur Abgabe einer solchen Erklärung ist die nunmehr unter N und L GmbH firmierende Fusionsgesellschaft ohne weiteres in der Lage, weil sie mit der übernehmenden, früher als B GmbH firmierenden Gesellschaft identisch ist und erst mit dem Wirksamwerden der zweiten Verschmelzung erlischt. Eine entsprechende Klarstellung muss auch bei den Gesellschafterbeschlüssen der beteiligten Gesellschaften sowie den Anmeldungen zum Handelsregister erfolgen.

Einer solchen nachträglichen Klarstellung steht auch nicht die Vorschrift des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG entgegen. Nach dieser Vorschrift darf eine Verschmelzung nur eingetragen werden, wenn die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag erstellt ist. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Bilanz die in die nächste Jahresbilanz des übernehmenden Rechtsträgers eingehenden Werte des übertragenden Rechtsträgers zeitnah wiedergibt. Dies dient auch dem Schutz der Gläubiger, die in der Lage sein sollen, sich einen zeitnahen Eindruck von der Vermögenslage des übertragenden Rechtsträgers zu verschaffen, zumal die geprüfte Schlussbilanz im Fall der Kapitalerhöhung die Sacheinlagenprüfung ersetzt. Danach der gesetzlichen Vorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG die Frist bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister zu berechnen ist, wird verbreitet die Auffassung vertreten, zur Fristwahrung sei nicht erforderlich, dass die Anmeldung ohne weiteres zur Eintragung führe, das Nachreichen fehlender Unterlagen sei möglich (Lutter/Bork, a.a.O., § 17 Rdnr. 6; Widmann/Mayer, § 24, Rdnr. 68). Inwieweit einzelne Fallkonstellationen eine abweichende Handhabung rechtfertigen können (vgl. etwa KG FGPrax 1999, 31 = NJW-RR 1999, 186 betreffend eine wegen einer fehlenden Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft unvollständige Verschmelzung), bedarf keiner näheren Entscheidung. Denn hier beschränkt sich das Eintragungshindernis auf eine fehlende Klarstellung der Darstellung des Verschmelzungsvorgangs. Der Möglichkeit diese nachzureichen steht auch der Zweck des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG nicht entgegen. Im Übrigen wird diese Frist auch dann gewahrt, wenn zum Zeitpunkt der Anmeldung eine zulässige Bedingung, von der der Eintritt der Verschmelzung abhängig ist, noch nicht eingetreten, insbesondere ein weiterer Umwandlungsvorgang noch nicht wirksam geworden ist (Widmann/Mayer, a.a.O.).

Weitere Eintragungshindernisse sind derzeit nicht ersichtlich. Die in dem Beschluss des Amtsgerichts vom 08.09.2005 ergänzend erhobene Beanstandung betreffend die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft hält der Senat nicht für gerechtfertigt. Wie bereits ausgeführt ist aus den Erläuterungen der Bilanz hinreichend ersichtlich, dass diese sich auf die aus der ersten Verschmelzung hervorgegangene Fusionsgesellschaft bezieht, die nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung die Firma N und L GmbH führt. Dass die Bilanz wirtschaftlich die Wirkungen der Verschmelzung auf den 01.01.2004 vorwegnimmt, folgt aus der Bestimmung dieses Datums als Verschmelzungsstichtag (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG). Die Unterschriftsleistung des Geschäftsführers der Gesellschaft (§ 245 HGB) bezieht sich zwar unmittelbar auf die Benennung der Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft, soll indessen erkennbar die gesamte Bilanz einschließlich des nachfolgenden Lageberichts abdecken und ist deshalb aus der Sicht des Senats nicht zu beanstanden.

Der Senat hat von seinem Ermessen dahin Gebrauch gemacht, zur Behebung des Eintragungshindernisses eine Zwischenverfügung zu erlassen. Maßgebend dafür ist, dass in der notariellen Urkunde vom 25.08.2005 das Bemühen erkennbar wird, die Klarstellung des an der zweiten Verschmelzung beteiligten übertragenden Rechtsträgers durch die Bezeichnung der aus der ersten Verschmelzung hervorgegangenen Fusionsgesellschaft herbeizuführen. Wenn die gerichtliche Beurteilung zu dem Ergebnis führt, dass dieser Weg nicht gangbar ist, erscheint es angemessen, der betroffenen Gesellschaft die Möglichkeit zu einer anderweitigen Klarstellung einzuräumen, um ein Scheitern der mit erheblichen Kosten verbundenen Verschmelzung zu vermeiden.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 2 KostO.

Ende der Entscheidung