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2) Lehnt das Amtsgericht die von der Ausländerbehörde beantragte Haftanordnung ab und legt es zugleich der Körperschaft gem. § 16 FEVG die außergerichtlichen Auslagen des Betroffenen auf, so handelt es sich bei der nach Abschiebung des Betroffenen eingelegten sofortigen Beschwerde der Behörde mit dem Ziel der Änderung der Kostenentscheidung um ein nach § 20 a Abs. 1 S. 1 FGG unzulässiges Rechtsmittel (wie BGH FGPrax 1996, 80).

15 W 85/02 0LG Hamm

In der Freiheitsentziehungssache

betreffend die Anordnung der Abschiebungshaft für den georgischen Staatsangehörigen S

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 28. März 2002 auf die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen vom 14. Februar 2002 gegen den Beschluß der 2. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn vom 24. Januar 2002 durch die Richter am Oberlandesgericht Budde, Oellers und Dr. Funke

beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Die sofortige erste Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 07.01.2002 gegen den Beschluß des Amtsgerichts vom 30.11. 2001 wird als unzulässig verworfen.

Der Kreis P hat die dem Betroffenen im Verfahren der sofortigen ersten Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten im Verfahren dritter Instanz findet nicht statt.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde wird auf 231,31 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Beteiligte zu 2) hat mit Schreiben vom 30.11.2001 bei dem Amtsgericht beantragt, gegen den Betroffenen gem. § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG Abschiebungshaft für die Dauer von 2 Wochen anzuordnen. Die Abschiebung des Betroffenen sei für den 04.12.2001 vorgesehen und aufgrund vorliegender Heimreisedokumente durchführbar. Der Betroffene sei zuletzt zu einem Vorführungstermin bei der Zentralen Ausländerbehörde Bielefeld am 13.11.2001 nicht erschienen.

Das Amtsgericht hat den Betroffenen am 30.11.2001 unter Zuziehung eines Dolmetschers und seines Verfahrensbevollmächtigten persönlich angehört. Durch den in der Sitzung verkündeten Beschluß hat das Amtsgericht den Haftanordnungsantrag des Beteiligten zu 2) zurückgewiesen sowie dem Kreis P gem. § 16 FEVG die Erstattung der notwendigen Auslagen des Betroffenen auferlegt. Der Verfahrensbevollmächtigte hat daraufhin mit Schreiben vom 30.11.2001 die Festsetzung der dem Betroffenen im erstinstanzlichen Verfahren entstandenen, nach § 112 Abs. 1 BRAGO einschließlich Auslagen und Mehrwertsteuer mit 452,40 DM berechneten Anwaltskosten beantragt.

Gegen den ihn am 27.12.2001 zugestellten Beschluß des Amtsgerichts hat der Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 07.01.2002 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, der Betroffene sei zwar zwischenzeitlich abgeschoben worden. Gleichwohl bestehe im Hinblick auf die ausgesprochene Kostenfolge ein berechtigtes Interesse an einer Überprüfung der amtsgerichtlichen Entscheidung. Die Anordnung der Erstattung der dem Betroffenen entstandenen außergerichtlichen Kosten sei auf der Grundlage des § 16 FEVG nicht gerechtfertigt. Denn die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungshaft auf der Grundlage der Vorschrift des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG hätten vorgelegen.

Der Betroffene ist der Beschwerde mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 23.01.2002 entgegengetreten.

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 24.01.2002 ausgesprochen, die "Beschwerde" sei in der Hauptsache erledigt. Ferner hat es die Kostenentscheidung des Amtsgerichts aufgehoben. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, infolge der bereits vollzogenen Abschiebung des Betroffenen sei die Beschwer des Beteiligten zu 2) in der Hauptsache entfallen; eine nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der gerichtlichen Entscheidung finde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht statt. Jedoch sei nach dem Eintritt der Erledigung der Hauptsache eine isolierte Kostenbeschwerde zulässig. In der Sache lägen die Voraussetzungen für die Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Betroffenen gem. § 16 FEVG nicht vor.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen, die er mit einem bei dem Landgericht am 14.02.2002 eingegangenen Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom selben Tage eingelegt hat. Der Beteiligte zu 2) beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels, das er u.a. bereits für unzulässig hält.

II.

Die weitere Beschwerde des Betroffenen ist nach den §§ 7 Abs. 1, 3 S. 2 FEVG, 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt.

Der Zulässigkeit des Rechtsmittels steht § 20 a Abs. 1 S. 1 FGG nicht entgegen.

Nach dieser Vorschrift ist die Anfechtung der Entscheidung über den Kostenpunkt unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache eine Rechtsmittel eingelegt wird. Diese Vorschrift schließt in Übereinstimmung mit § 99 Abs. 1 ZPO die isolierte Anfechtung einer Kostenentscheidung aus, wenn diese als Nebenentscheidung zur Hauptsache getroffen worden ist. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Das Landgericht hat in seiner Entscheidung zwar ausgesprochen, die "Beschwerde" sei in der Hauptsache erledigt. Dieser Teil des Tenors der landgerichtlichen Entscheidung hat jedoch ausschließlich deklaratorische Bedeutung. Denn die Kammer hat in der Begründung ihrer Entscheidung hervorgehoben, infolge der bereits erfolgten Abschiebung des Betroffenen sei die Hauptsache (gemeint ist der Antrag des Beteiligten zu 2) auf Anordnung der Abschiebungshaft) bereits erledigt, eine nachträgliche Überprüfung der den Antrag ablehnenden Entscheidung des Amtsgerichts sei ausgeschlossen. Es sei deshalb von einer isolierten Kostenbeschwerde des Beteiligten zu 2) auszugehen.

Dies entspricht dem Beschwerdeziel, wie es sich aus der Begründung der Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) ergibt. Dessen Auslegung unterliegt als Verfahrenshandlung der uneingeschränkten Nachprüfung durch den Senat als Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Keidel/Kahl, FG, 14. Aufl., § 27, Rdnr. 15). Der Beteiligte zu 2) hat sich in der Begründung seiner Erstbeschwerde zunächst mit der Beurteilung des Amtsgerichts auf der Grundlage der Vorschrift des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG auseinandergesetzt. Sodann hat er vorgetragen, ungeachtet der inzwischen durchgeführten Abschiebung des Betroffenen bestehe im Hinblick auf die Kostenfolge ein berechtigtes Interesse an der Überprüfung und Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts, weil eine Auslagenerstattung gem. § 16 FEVG nicht in Betracht komme. Diese Darstellung läßt unmittelbar erkennen, daß bereits zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels infolge der durchgeführten Abschiebung des Betroffenen eine Erledigung der Hauptsache eingetreten war, die bereits zu diesem Zeitpunkt eine Beschwer des Beteiligten zu 2) und damit die Fortführung des Verfahrens in der Hauptsache ausschloß. Es handelt sich hier also nicht um eine Fallkonstellation, in der erst zeitlich nach der zulässigen Einlegung eines Rechtsmittels eine Hauptsacheerledigung eintritt, die den Beschwerdeführer nach anerkannter Auffassung berechtigt, sein Rechtsmittel auf die Kosten zu beschränken (vgl. BGHZ 86, 393, 395 = NJW 1983, 1672; KG OLGZ 1973, 143; Keidel/Kahl, a.a.O., § 19, Rdnr. 94). Das Beschwerdeziel des Beteiligten zu 2) konnte deshalb nur dahin verstanden werden, daß es sich auf eine Abänderung der Kostenentscheidung des Amtsgerichts beschränkte. Das Vorbringen des Beteiligten zu 2) im Verfahren dritter Instanz, die Hauptsacheentscheidung habe sich in der Auslagenentscheidung "fortgesetzt", so daß seine Erstbeschwerde sich unter diesem Gesichtspunkt auch gegen die in der Hauptsache getroffene Entscheidung gerichtet habe, trägt den zuvor entwickelten Grundsätzen des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht hinreichend Rechnung und vermag deshalb eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen.

Die weitere Beschwerde des Betroffenen ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil - wie nachstehend auszuführen ist - bereits die erste Beschwerde des Beteiligten zu 2) gem. § 20 a Abs. 1 S. 1 FGG unzulässig war. Denn § 27 Abs. 1 FGG eröffnet allgemein das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde gegen eine instanzabschließende Entscheidung des Erstbeschwerdegerichts. Es ist allgemein anerkannt, daß eine gesetzliche Bestimmung, nach der die Beschwerde gegen eine Entscheidung des Amtsgerichts nicht statthaft ist, für die Statthaftigkeit einer weiteren Beschwerde grundsätzlich keine Bedeutung hat. Vielmehr hat das Rechtsbeschwerdegericht selbständig zu prüfen, ob die erste Beschwerde zulässig ist. Daher ist u.a. dann, wenn das Landgericht verkannt hat, daß eine Beschwerde nicht statthaft ist und deshalb sachlich entschieden hat, auch gegen eine solche Entscheidung die weitere Beschwerde nach § 27 FGG zur Prüfung der Frage, ob dem Landgericht überhaupt eine Befugnis zur Sachentscheidung zustand, grundsätzlich zulässig (BayObLGZ 1993, 253, 255 = NJW-RR 1994, 831; Keidel/Kahl, a.a.O., § 27, Rdnr. 7).

Die weitere Beschwerde ist hier auch nicht gem. § 27 Abs. 2 FGG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist in den Fällen u.a. des § 20 a Abs. 2 FGG eine weitere Beschwerde nach Abs. 1 der Vorschrift nur dann eröffnet, wenn das (Erst-)Beschwerdegericht erstmals eine Entscheidung über den Kostenpunkt getroffen hat. Diese Vorschrift betrifft durch die Bezugnahme auf § 20 a Abs. 2 FGG die Anfechtung einer isoliert, d.h. unabhängig von einer Hauptsacheentscheidung getroffenen Kostenentscheidung. § 27 Abs. 2 FGG beschränkt den Rechtsmittelzug bei der Anfechtung einer isolierten Kostenentscheidung auf eine Beschwerdeinstanz und schließt dementsprechend die weitere Beschwerde nur dann aus, wenn bereits das Amtsgericht eine isolierte Kostenentscheidung getroffen hat. Bei dem Beschluß des Amtsgerichts vom 30.11.2001 handelt es sich hier jedoch um eine in der Hauptsache ergangene Entscheidung, in der im Nebenpunkt zugleich auch über eine Erstattung der Auslagen des Betroffenen entschieden ist. Ändert das Landgericht die Kostenentscheidung in der Annahme der Zulässigkeit der Erstbeschwerde gleichwohl ab, so handelt es sich bei dieser Entscheidung um eine erstmalige isolierte Entscheidung des Landgerichts über den Kostenpunkt im Sinne des § 27 Abs. 2 FGG, gegen die die sofortige weitere Beschwerde nach den §§ 20 a Abs. 2, 27 Abs. 1 FGG eröffnet ist (BayObLG WE 1994, 315 = WuM 1994, 298; Keidel/Kahl, a.a.O., § 27, Rdnr. 9).

Die Beschwerdebefugnis des Betroffenen folgt daraus, daß das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts zu seinem Nachteil geändert hat. Seine Beschwer übersteigt den nach § 20 a Abs. 2 FGG erforderlichen Betrag von 200,00 DM. Die Frist für die Einlegung des Rechtsmittels ist nicht in Lauf gesetzt worden, weil das Landgericht davon abgesehen hat, seine Entscheidung den Beteiligten förmlich zuzustellen.

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil das Landgericht zu Unrecht die Zulässigkeit der Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) bejaht hat. Wie bereits ausgeführt beschränkt sich seine Erstbeschwerde in unzulässiger Weise auf die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung, die das Amtsgericht in seinem Beschluß vom 30.11.2001 zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat. Die Vorschrift des § 20 a Abs. 1 S. 1 FGG gilt infolge der Verweisung in § 3 S. 2 FEVG auch im Freiheitsentziehungsverfahren. Eine entsprechende Anwendung des § 20 a Abs. 1 S. 2 FGG, der sich auf die Fälle einer Auslagenentscheidung in Betreuungs- und Unterbringungssachen beschränkt, kommt nicht in Betracht (BGH FGPrax 1996, 80).

Die Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) war hier auch nicht unter dem Gesichtspunkt sog. greifbarer Gesetzwidrigkeit eröffnet. Grundlage der Kostenentscheidung des Amtsgerichts ist die gesetzliche Vorschrift des § 16 FEVG, die das Gericht verpflichtet, die Auslagen des Betroffenen der Gebietskörperschaft, der die antragstellende Behörde angehört, aufzuerlegen, wenn bei der Ablehnung des Haftanordnungsantrags das Verfahren ergeben hat, daß ein begründeter Anlaß zur Antragstellung nicht vorgelegen hat. Die vom Amtsgericht getroffene Entscheidung begegnet allerdings vom Standpunkt der Rechtsprechung des Senats Bedenken. Denn der Senat hat bereits in anderer Sache durch Beschluß vom 11.10.1995 (15 W 262/95) entschieden, im Sinne des § 16 FEVG bestehe für die Behörde ein berechtigter Anlaß zu dem Antrag auf Anordnung der Abschiebungshaft auf der Grundlage des fakultativen Haftgrundes des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG bereits dann, wenn - wie hier - die gesetzlichen Voraussetzungen der Vorschrift vorliegen. Der Senat hat in diesem Zusammenhang auf die Begründung der gesetzlichen Vorschrift (BT-Drucksache 12/2062) hingewiesen, "vor altem bei Sammelabschiebungen und in sonstigen Fällen, in denen die Abschiebung einen erheblichen organisatorischen Aufwand erfordert oder nur - z.B. im Hinblick auf die Gültigkeitsdauer der Reisedokumente - in einem begrenzten Zeitraum möglich ist, den Vollzug der Abschiebung zu sichern". Inwieweit der Gesetzeswortlaut, der mit dem Begriff "kann" die Haftanordnung im Gegensatz zu den Fällen nach § 57 Abs. 2 S. 1 AuslG in das Ermessen des Gerichts stellt, Raum für eine einschränkende Interpretation läßt, kann für die Frage der Anordnung der Erstattung der Auslagen des Betroffenen nicht von Bedeutung sein. Denn eine abschließende Beurteilung, ob von einer Inhaftnahme aufgrund des fakultativen Haftgrundes des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG abzusehen ist, weil eine greifbare Gefahr, der Betroffene werde sich der Abschiebung entziehen, nicht besteht, kann erst aufgrund der in dem gerichtlichen Verfahren durchgeführten Ermittlungen, insbesondere seiner persönlichen Anhörung, getroffen werden. Unabhängig davon erweist sich die vom Amtsgericht getroffene Kostenentscheidung allenfalls als falsch, nicht jedoch als mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbar und damit "greifbar gesetzwidrig" (vgl. BGH a.a.O.).

Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Erstbeschwerdeverfahrens folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG. Über die Auslagenerstattung des Betroffenen ist in diesem Zusammenhang nicht auf der Grundlage des § 16 FEVG zu entscheiden, weil diese Vorschrift die Kostenerstattung nur betrifft, solange die zu treffende Entscheidung noch auf dem Haftanordnungsantrag beruht, mag dieser auch bereits in der Hauptsache erledigt sein. Für die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung hat es vielmehr bei der Anwendung der allgemeinen Vorschriften des FGG zu verbleiben.

Hinsichtlich des Verfahrens dritter Instanz ist hingegen über eine Kostenerstattung auf der Grundlage des § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG zu entscheiden, weil das Rechtsmittel des Betroffenen erfolgreich ist. Insoweit hat es bei dem im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden Grundsatz zu verbleiben, daß die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Allein der sachliche Erfolg des Rechtsmittels ist kein hinreichender Grund, von diesem Grundsatz abzuweichen (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 13 a, Rdnr. 21, 40).

Die Wertfestsetzung für das Verfahren dritter Instanz beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Sie folgt dem Kosteninteresse des Betroffenen.

Ende der Entscheidung