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kaufmännisches

Die Regeln über die Wirkung des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben Gelten für einen Rechtsanwalt jedenfalls dann, wenn er ihn kaufmännischen Verkehr tätig wird.

18 U 38/99 OLG Hamm 2 O 339/98 LG Dortmund

Verkündet am 15. November 1999

Koblitz, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiekötter, den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Schwerdtner und den Richter am Landgericht Filla

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 26.11.1998 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Auf die in 2. Instanz erhobene Widerklage wird festgestellt, daß die Kläger zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den vom Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeurteilten Betrag nebst Zinsen an den Beklagten zurückzuzahlen, wenn die Fa. W GmbH, Herdweg 8, 70174 Stuttgart gegen die Fa. C B GmbH, B Straße 1, Hamm einen rechtskräftigen Titel auf Rückzahlung des von ihr gezahlten Kaufpreises in Höhe von 50.000-US-Dollar erstritten hat.

Die Kosten der 1. Instanz werden dem Beklagten auferlegt.

Die Kosten der 2. Instanz haben zu 2/7 die Kläger und zu 5/7 der Beklagte zu tragen; jedoch trägt der Beklagte die Kosten der Beweisaufnahme allein.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es beschwert keine der Parteien in Höhe der Revisionssumme.

A.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

B.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig.

Nach § 519 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO hat der Berufungskläger die Berufungsgründe bestimmt anzuführen. Die Berufungsschrift muß erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art und warum das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und welche Gründe er diesem entgegensetzt (vgl. BGH NJW-RR 1988, 507). Dabei ist es freilich unerheblich, ob die Begründung schlüssig oder rechtlich haltbar ist (vgl. BGH NJW 1981, 1453). Da der Berufungskläger hier auch neue Tatsachen vorträgt, die nach seiner Auffassung eine andere rechtliche Beurteilung gebieten, ist die Berufung unbedenklich zulässig.

II.

Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Den Klägern steht in Gesamtgläubigerschaft gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 25.000 DM zzgl. 15 % MWSt zu.

1.

Es ist davon auszugehen, daß sich die Parteien am 12.2.1998 in einem Vergleich nach § 779 BGB auf die Zahlung eines Betrages von 50.000 DM zzgl. MWSt geeinigt haben. Für ein Nachgeben i.S.v. § 779 BGB reicht es aus, wenn sich die Parteien ohne längere Auseinandersetzung und/oder gegenseitiges Feilschen auf die Zahlung einer bestimmten Geldsumme einigen (BGHZ 39, 60). Ein Nachgeben der Kläger lag zumindest in dem teilweisen Zahlungsaufschub, das des Beklagten in dem Versprechen einer Provision in Höhe von 50.000 DM zzgl. MWSt, obwohl seiner Auffassung nach nur 25.000 DM ohne MWSt geschuldet sein sollten.

Ein Vergleich i.S.v. § 779 BGB bewirkt, daß der Streit oder die Ungewißheit beseitigt wird. Er läßt das ursprüngliche Rechtsverhältnis in der Regel weiterbestehen (BGH NJW-RR 1987, 1426). Für die im Vergleich selbst eingegangenen Leistungspflichten schafft aber der Vergleich eine neue Rechtsgrundlage, die für diese Leistungspflicht ein Zurückgreifen auf den alten Vertrag nicht mehr erlaubt (vgl. BGH WM 1979, 205). Für eine Umschaffung müssen besondere Umstände vorliegen (vgl. Palandt-Sprau § 779 Rdnr. 11). Derartige Umstände sind hier nicht ausmachbar. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die Kläger aufgrund der Ursprungsvereinbarung vom 19.4.1996 (Bl. 1 d. Anlagen) überhaupt eine Provision verdient hatten.

Der Vergleich ist nicht angefochten worden. Es liegt auch kein Anfechtungsgrund vor.

2.

Es spricht viel dafür, daß die Angaben der Kläger zu dem Inhalt der Einigung vom 12.2.1998 richtig sind. Der Kläger zu 2) hat bei seiner - vom Beklagten beantragten - Vernehmung als Partei vor dem Senat ausgesagt, daß am 12.2.1998 telefonisch eine derartige Einigung erfolgt sei. Für die Richtigkeit dieser Aussage sprechen verschiedene Gesichtspunkte. Nach dem Vertrag vom 19.4.1996 (Bl. 1 d. Anlagen) schuldete der Beklagte unter den dort genannten Voraussetzungen den Klägern eine Gesamtprovision von 50.000 DM zzgl. 15 % MWSt. Die Kläger haben am 16.2.1998 (Bl. 15 d. Anlagen) in einem Schreiben, das auch an den Beklagten gerichtet war, bestätigt, daß der Beklagte - wie telefonisch vereinbart worden sei - als erste Teilzahlung einen Betrag von 25.000 DM zzgl. MWSt bezahlen werde. Die Firma C hat unter dem gleichen Datum bestätigt, daß das soeben eingegangene Schreiben der Kläger vom 16.2.1998 "gleichlautend" mit ihrem Schreiben vom 16.2.1998 sei. Dies kann nur so verstanden werden, daß die in dem Schreiben der Firma C erwähnten 25.000 DM zzgl. MWSt eine Teilzahlung darstellen sollten, obwohl in diesem Schreiben und in den nachfolgenden Schreiben vom 20.2.1998 und vom 23.2.1998 von einer Gesamtprovision von 50.000 DM zzgl. MWSt nicht ausdrücklich die Rede ist. Es stellt sich also hier nicht das Problem der sich kreuzenden inhaltlich widersprechenden Bestätigungsschreiben, so daß ein Widerspruch nicht erforderlich war (BGH NJW 1966, 1070; BGH BB 1961, 954). Die Kläger haben sodann in der Rechnung vom 20.2.1998 (Bl. 17 d. Anlagen) die 25.000 DM zzgl. MWSt als "1. Teilbetrag" bezeichnet. Auf dem Überweisungsträger (Bl.. 19 d.A.), mit dem der erste Teilbetrag geleistet wurde, wird auf die Rechnung vom 20.2.1998 Bezug genommen. Unter dem 24.2.1998 (Bl. 20 d. Anlagen) haben die Kläger den Beklagten nochmals darauf hingewiesen, daß die Gesamtprovision 50.000 DM zzgl. MWSt betrage und daß über den Zeitpunkt der Auszahlung des Restbetrages noch eine gesonderte Vereinbarung getroffen werden müsse. Dem ist weder von der Firma C noch von dem Beklagten widersprochen worden, was ganz unverständlich wäre, wenn man sich auf eine Zahlung von 25.000 DM geeinigt hätte. Erst nach der Rechnung vom 2.4.1998 (Bl. 21 d. Anlagen) und der Mahnung vom 30.4.1998 (Bl. 23 d. Anlagen) widersprach der Beklagte einer weiteren Zahlungspflicht (Bl. 25 d. Anlagen). Für eine entsprechende Einigung auf Zahlung von insgesamt 50.000 DM zzgl. MWSt spricht auch die gesamte dem Prozeß vorausgegangene Korrespondenz. Auch in ihr hat der Beklagte nicht bestritten, daß er vereinbarungsgemäß 50.000 DM Provision zzgl. MWSt zahlen sollte. Vielmehr hat er sich auf fragwürdige Rechtsausführungen beschränkt. Die gesamte vorprozessuale Korrespondenz ist kaum nachvollziehbar, wenn man die Darstellung des Beklagten als richtig unterstellen wollte.

3.

Jedenfalls haftet der Beklagte nach den Grundsätzen über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben.

a)

Die Regeln über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben galten zwar ursprünglich nur unter Kaufleuten. Der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens kann aber nach der jüngeren Rechtsprechung (BGHZ 40, 41; OLG Bamberg BB 1973, 1372) auch ein Nichtkaufmann sein, der ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt und von dem erwartet werden kann, daß er nach kaufmännischer Weise verfährt, also dem Bestätigungsschreiben - wenn nötig - widerspricht. Die Grundsätze über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben können auch eingreifen, wenn der Empfänger des Schreibens ein Rechtsanwalt ist (Baumbach-Hopt, § 346 HGB Rdnr. 18). Für die Anwendung der Grundsätze über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben spricht hier auch der Umstand, daß in Bezug auf den weiteren Adressaten des Bestätigungsschreibens - der Firma C - die Grundsätze über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben unzweifelhaft wegen deren Kaufmannseigenschaft (§ 6 HGB) anwendbar sind. Es ist schwerlich vorstellbar, daß hier die Grundsätze über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben bei der Firma C eingreifen, nicht aber gegenüber dem Beklagten, obwohl sich dieser in nahezu gleicher Weise im kaufmännischen Verkehr betätigt hat.

b)

Es kann nicht angenommen werden, daß das Bestätigungsschreiben vom 16.02.1998 an den Beklagten nur in seiner Eigenschaft als Vertreter der Fa. C GmbH oder als Ansprechpartner innerhalb dieser Firma gerichtet war. Dies wäre durch die Anführung (auch) seines Namens in der Adresse zwar grundsätzlich durchaus denkbar. Dem steht hier aber vor allem entgegen, daß die ursprüngliche Provisionsvereinbarung vom 19.04.1996 mit dem Beklagten persönlich abgeschlossen worden ist, wenn auch in seiner Eigenschaft als Treuhänder. Wenngleich sich aus diesem Vertrag die hier geltend gemachte Provision nicht herleiten lassen mag, so haben doch die Kläger (auch) den Beklagten weiterhin als ihren Vertragspartner angesehen und dies auch zum Ausdruck gebracht, nachdem dieser die von ihm treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteile an der Fa. P auf die Fa. C GmbH übertragen hatte. Dies folgt insbesondere aus den Rechnungen vom 19.03.1997 (Bl. 92, 93 d.A.), in denen es gar nicht um einen Ansprechpartner ging und die auch keine Anrede enthalten und die im übrigen an die Anschrift der Sozietät des Beklagten gerichtet waren. Wenn dann die nachfolgende Korrespondenz - wie diese Rechnungen - an die Fa. C und den Beklagten adressiert. wurde, ergibt sich daraus, daß (auch) der Beklagte erkennbar - zu Recht oder auch nicht - auf der Basis des Vertrages vom 19.04.1996 als Partner der Provisionsabrede und Schuldner der Provision angesehen und in Anspruch genommen werden sollte.

c)

Der Wirkung des o.a. Schreibens der Kläger vom 16.02.1998, durch das eine am 12.02.1998 getroffene telefonische Einigung bestätigt wurde, als (auch) an den Beklagten gerichtetes Bestätigungsschreiben steht auch nicht entgegen, daß es an die Anschrift B Str. 1 in Hamm (Anschrift der Fa. C GmbH) und nicht an die Anschrift der Anwaltskanzlei des Beklagten oder seine Privatanschrift adressiert war. Auch das vorausgegangene Schreiben der Kläger vom 03.02.1998 (Bl. 95 d.A.) sowie die späteren Schreiben vom 20.02.1998 (Bl. 17 der Anlagen), 24.02.1998 (Bl. 20 der Anlagen), 02.04.1998 (Bl. 21 der Anlagen) und vom 30.04.1998 (Bl. 22 der Anlagen) waren an diese Anschrift gerichtet, obwohl sie auch für den Beklagten bestimmt waren. Die Gespräche wegen der Zählung der streitigen Provision hat zum großen Teil der Beklagte geführt, wobei zwischen seiner Haftung und einer möglichen Haftung der Fa. C GmbH nie differenziert worden ist. Dies ergibt sich z.B. aus den Schreiben der C GmbH vom 16.12.1997 (Bl. 94 d.A.) und vom 12.02.1998 (Bl. 96 d.A.), das vom Beklagten selbst verfaßt ist und in dem dieser die Kläger um einen Anruf bittet. Wenn dann die Kläger das (zumindest auch für den Beklagten bestimmte) Bestätigungsschreiben vom 16.02.1998 über den Inhalt des am 12.02.1998 geführte Telefonats nur an die Anschrift der C GmbH sandten, unter der der Beklagte sie zuvor angeschrieben hatte, so war das folgerichtig. Unter den gegebenen Umständen waren die Kläger insbesondere nicht gehalten, ein Bestätigungsschreiben - soweit es den Beklagten betraf - gesondert an dessen Anschrift zu richten. Den Zugang des Schreibens bei der Fa. C muß sich der Beklagte zurechnen lassen, auch wenn er davon nicht sogleich in Kenntnis gesetzt worden sein sollte. Das gilt insbesondere angesichts der Reaktion der Fa. C auf das Bestätigungsschreiben.

d)

Der Beklagte hat dem Bestätigungsschreiben vom 16.02.1998 nicht rechtzeitig widersprochen.

Der Widerspruch gegen den Inhalt eines Bestätigungsschreibens muß ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) erfolgen. Ein Widerspruch mehr als eine Woche nach Empfang der Bestätigung ist meist zu spät (BGH NJW 1962, 246). Da hier die Grundsätze über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben anwendbar sind, war der Widerspruch des Beklagten vom 4.6.1998 (Bl. 25 d. Anlagen) verspätet.

e)

Die Wirkungen des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben treten freilich dann nicht ein, wenn sich der Inhalt der Bestätigung vom Inhalt des wirklichen Verhandlungsergebnisses soweit entfernt, daß der Bestätigende verständlicherweise nicht mit dem Einverständnis des anderen Teils rechnen kann. Einen derartigen Ausnahmetatbestand hat der Empfänger des Bestätigungsschreibens zu beweisen (vgl. BGH NJW 1974, 991; Baumbach-Hopt, § 346 Rdnr. 27). Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt.

f)

Auch der Kläger zu 2) ist aktivlegitimiert. Die Vereinbarung vom 19.4.1996 (Bl. 1 d. Anlagen) war zwischen beiden Klägern und dem Beklagten getroffen worden. Bei der Vereinbarung vom 12.2.1998 ergab sich damit aus den Umständen (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB), daß der Kläger zu 2) auch für sich selbst handeln wollte.

Die Berufung konnte daher keinen Erfolg haben.

III.

Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage ist zulässig und begründet. Die Kläger hatten sich verpflichtet, den Betrag von 28.750,00 DM zurückzuzahlen, wenn die Wirtschaftstreuhand GmbH gegen die Firma C B GmbH einen rechtskräftigen Titel auf ganz oder teilweise Rückzahlung des von ihr gezahlten Kaufpreises in Höhe von 50.000 US Dollar erstritten hat. Der Beklagte hat an dieser Feststellung auch ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO, da das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, der Gefahr vorzubeugen, daß die Kläger dieses Recht des Beklagten in Zukunft bestreiten.

Anerkannt haben die Kläger den bedingten Anspruch des Beklagten nicht. Die Widerklage mußte daher Erfolg haben.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 546 Abs. 2, 708 Ziff. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung