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Die den Kern der Bestechungstatbestände a.F. bildende Unrechtsvereinbarung erfordert, dass erkennbar der gewährte Vorteil oder die Gefälligkeit in einem Beziehungsverhältnis (Äquivalenzverhältnis) zu der Diensthandlung steht. Der Vorteil muss also der Amtsperson aufgrund einer "vertragsmäßigen" Willensübereinstimmung beider Teile "als Gegenleistung" für die Diensthandlung zufließen.

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2 Ss 1238/00 OLG Hamm Senat 2

Beschluss

Strafsache gegen J.L.

wegen Vorteilsannahme

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der 1. kleinen Strafkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum vom 7. August 2000 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 24.08.2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Landgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Gründe:

I.

Die Staatsanwaltschaft Bochum hat den Angeklagten am 31. März 1999 angeklagt, sich am 4. Juli 1995 wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB strafbar gemacht zu haben. Von diesem Vorwurf hat das Amtsgericht Recklinghausen - Schöffengericht - den Angeklagten am 29. September 1999 freigesprochen. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht Bochum - 1. kleine auswärtige Strafkammer Recklinghausen - den Angeklagten durch Urteil vom 7. August 2000 wegen Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und gegen ihn eine Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je 175,00 DM verhängt. Es hat u.a. folgende Feststellungen zum Tatgeschehen getroffen:

"III.

1.

Die jetzt 30 Jahre alte Zeugin S., geborene Sch., war 1995 als Angestellte bei der Stadt Waltrop im dortigen Bauamt tätig. Der Angeklagte war ihr unmittelbarer Dienstvorgesetzter. Die Zeugin Sch. hatte im Mai und Juni 1995 etwa 30 Überstunden auf ihrem Gleitzeit-Arbeitskonto, was dem Angeklagten bekannt war.

...

2.

Mitte Mai 1995 entschloss sich der Angeklagte, sich der damals 25 Jahre alten Zeugin S. zu nähern. Er fand sie körperlich attraktiv und hatte den Wunsch entwickelt, mit ihr geschlechtlich zu verkehren. Die Zeugin ihrerseits hatte ihm dazu durch ihr Verhalten keinen Anlass gegeben. Sie hatte mit dem Angeklagten bislang kollegial zusammengearbeitet, hatte aber keine darüber hinausgehenden Gefühle für den Angeklagten entwickelt. Am 15.05.1995 bat der Angeklagte die Zeugin S., in sein Büro zu kommen. Dort waren die Zeugin und der Angeklagte allein. Der Angeklagte lud die Zeugin zu einem abendlichen Essen mit ihm in ein Restaurant in Nordkirchen ein. Dabei äußerte der Angeklagte unter anderem, bei diesem Essen könne man sich auch über den bisherigen Werdegang der Zeugin sowie über ihr berufliches Fortkommen unterhalten. Der Angeklagte erinnerte in diesem Zusammenhang an eine ihm dienstlich bekannte Verurteilung der Zeugin S.. Diese war am 28.01.1991 vom Landgericht Bielefeld wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Der Angeklagte wies die Zeugin an, über ihr gemeinsames Essen in jedem Falle Stillschweigen zu bewahren. Die Zeugin S. willigte mit einem unguten Gefühl in das Ansinnen des Angeklagten ein. Sie war sich unsicher, was der Angeklagte mit dem Restaurantbesuch bezweckte. Sie befürchtete einen sexuellen Übergriff durch den Angeklagten. Sie erzählte einer Freundin und einem Freund von der Einladung des Angeklagten und bat diese, sich zu ihrer Sicherheit in der Nähe des mit dem Angeklagten vereinbarten Treffpunktes aufzuhalten.

Am 17.05.1995 kam es zu dem verabredeten gemeinsamen abendlichen Restaurantbesuch des Angeklagten mit der Zeugin in Nordkirchen. Im Verlauf des dabei geführten Gespräches fragte der Angeklagte die Zeugin, ob er nicht "ihr väterlicher Freund" sein könne. Er äußerte, als Vorgesetzter könne er für sie Türen öffnen oder schließen. Dabei spielte er erneut auf die oben genannte Vorstrafe der Zeugin an, die seiner Auffassung nach einem beruflichen Fortkommen der Zeugin entgegenstehen könne. Der Angeklagte fragte die Zeugin weiter, ob sie bereit wäre, mit ihm zu schlafen. Dabei brachte der Angeklagte das Gespräch auch auf verschiedene Stellungen beim Geschlechtsverkehr, die er gern praktizieren wolle. Die Zeugin lehnte dieses Ansinnen des Angeklagten ab. Um den Restaurantbesuch vorzeitig zu beenden, gab sie vor, sie habe den Geburtstag einer Bekannten vergessen, sie müsse dringend noch dort hin.

Der Angeklagte verfolgte seinen Wunsch, mit der Zeugin geschlechtlich zu verkehren, in der Folgezeit weiter. Am 19.05.1995 fragte der Angeklagte die Zeugin, ob sie nicht am Sonntag, den 21.05.1995 Zeit für ihn habe. Die Zeugin wollte ein weiteres Treffen mit dem Angeklagten vermeiden. Sie hätte tatsächlich zwar Zeit gehabt, gab aber vor, sich schon etwas anderes vorgenommen zu haben. Am 26.06.1995 wandte sich der Angeklagte erneut an die Zeugin S.. Er fragte sie, ob sie noch einmal mit ihm ausgehen wolle. Die Zeugin fand erneut eine Ausrede, um nicht auf das Angebot des Angeklagten eingehen zu müssen.

IV.

Am 04.07.1995 gegen 9.00 Uhr bat der Angeklagte die Zeugin S. erneut zu einem Gespräch unter vier Augen in sein Büro. Er hatte nach wie vor den Wunsch, mit der Zeugin geschlechtlich zu verkehren. Er fragte sie erneut, ob sie nicht noch einmal mit ihm ausgehen wolle. Die Zeugin redete sich erneut damit heraus, sie habe dazu keine Zeit und privat zur Zeit sehr viel zu tun. Daraufhin schlug der Angeklagte, um der Zeugin S. diese Ausrede abzuschneiden, vor, man könne sich auch während der Dienstzeit an einem Donnerstag Nachmittag treffen und gemeinsam ausgehen. Der Angeklagte erklärte, wenn die Zeugin dazu bereit wäre, würde er ihr an diesem Nachmittag zu diesem Zweck dienstfrei geben. Dies solle am Donnerstag der kommenden Woche geschehen. Der Angeklagte schlug weiter vor, an diesem Donnerstag Nachmittag gemeinsam zum Landhotel J. nach Datteln zu fahren; dort gebe es eine sehr schöne Sauna. Er schlug vor, diese Sauna gemeinsam zu besuchen. Er beabsichtigte dabei, dass es nicht nur beim gemeinsamen - unbekleideten - Saunabesuch bliebe. Vielmehr wollte er im Zusammenhang mit dem Aufsuchen des oben genannten Hotels den Geschlechtsverkehr mit der Zeugin ausführen. So verstand ihn auch die Zeugin. Diese ging auf das Ansinnen des Angeklagten nicht ein. Sie griff erneut zu einer Ausrede, indem sie vorgab, in einer Sauna bekäme sie Kreislaufprobleme. ..."

Das Landgericht hat zum einen darin eine rechtswidrige Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB gesehen. Zum anderen hat es die ursprünglich von der Staatsanwaltschaft erstrebte Verurteilung nach § 332 Abs. 1 StGB deshalb verneint, weil die von dem Angeklagten angebotene Diensthandlung - Genehmigung des Fernbleibens vom Dienst verbunden mit dem Abbau von Überstunden der Zeugin S. während der Kernarbeitszeit - nicht rechtswidrig gewesen sei. Zwar existiere für die Bediensteten der Stadtverwaltung Waltrop eine Dienstvereinbarung, die den Abbau von Überstunden während der Kernarbeitszeit grundsätzlich verbiete, diese sei aber durch eine tatsächlich abweichende Übung überholt.

Der Angeklagte hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Revision eingelegt, mit der er unter näherer Begründung die Verletzung materiellen Rechts rügt und die Aufhebung des angefochtenen Urteils begehrt.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat keinen Antrag gestellt.

II.

Die zulässige Revision hat Erfolg. Der festgestellte Sachverhalt trägt den Schuldspruch der Vorteilsannahme nicht.

Entgegen der Auffassung des Revisionsführers steht der Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB einer Verurteilung nicht entgegen. Eine Beschränkung der Tatbestandsmäßigkeit der §§ 331 ff. StGB ausschließlich auf ein Vorteilsverhältnis zwischen Amtsträgern und Bürgern und nicht auf Vorgänge unter Amtsträgern (so SK-Rudolphi, StGB, 5. Aufl., Rdnr. 3 zu § 331), wie es die Revision im Einzelnen darlegt, findet im Gesetz keine Stütze.

Schutzgut dieser Straftatbestände sind nach h. M. die Makellosigkeit der Amtsführung und die Rechtmäßigkeit und Lauterkeit von Verwaltung und Rechtspflege sowie das öffentliche Vertrauen in die Integrität des Staatsapparats (vgl. BGH StV 1997, 129; Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 331 Rdnr. 3 m.w.N.; a.A. Bockelmann ZStW 72, 257, der den Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB darin sieht, dass der Staatswillen vor Verfälschung geschützt werden soll). Die Bestechungsvorschriften sollen jedweden Schein der "Käuflichkeit" von Diensthandlungen beseitigen. Eine Nichtpönalisierung von Vorteilsverhältnissen der Amtsträger untereinander liefe diesem Zweck der Vorschriften aber zuwider. Denn das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes wird nämlich auch dann zutiefst erschüttert, wenn Amtsträger untereinander die Vornahme oder Nichtvornahme von Diensthandlungen mit Gegenleistungen verknüpfen und sich bei ihrer Entscheidungsfindung nicht ausschließlich von sachbezogenen Erwägungen leiten lassen (vgl. dazu auch OLG Frankfurt NJW 1989, 847, 848).

Eine Verurteilung des Angeklagten wegen Vorteilsannahme scheitert vorliegend jedoch daran, dass zwischen ihm und der Zeugin S. weder eine ausdrückliche noch eine konkludente "Unrechtsvereinbarung" im Sinne der zur Tatzeit noch geltenden alten Fassung des § 331 StGB bestanden hat. Diese den Kern in den früheren Bestechungstatbeständen bildende Unrechtsvereinbarung (vgl. LK-Jeschek, StGB, 11.Aufl., Vor § 331 Rdnr. 17) erfordert, dass erkennbar der gewährte Vorteil oder die Gefälligkeit in einem Beziehungsverhältnis (Äquivalenzverhältnis) zu der Diensthandlung steht. Der Vorteil muss also der Amtsperson aufgrund einer "vertragsmäßigen" Willensübereinstimmung beider Teile "als Gegenleistung" für die Diensthandlung zufließen. (st. Rspr. vgl. BGHSt. 15, 88,97; 239, 242; 352, 355; BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 3; BGH NStZ 1987, 326; 2000, 319).

Hier erstrebte der Angeklagte für sich als Vorteil den gemeinsamen Saunabesuch mit der Zeugin S. mit anschließender Ausübung des Geschlechtsverkehrs. Die Gewährung des Geschlechtverkehrs stellt für den Angeklagten einen "Vorteil" im Sinne der §§ 331, 332 StGB dar ( so schon RGSt 64, 291,292; BGH StV 1994, 527; LK-Jeschek, a.a.O., § 331 Rdnr. 9). Diesen wollte der Angeklagte sich mit seiner Diensthandlung, der Gewährung von "dienstfreier Zeit", verschaffen, wobei die Zeugin die von ihm gewährte "dienstfreie Zeit" ausschließlich für den Saunabesuch mit ihm und für die anschließenden sexuellen Kontakte nutzen sollte. Dies lag aber ersichtlich nicht im Interesse der Zeugin S.. Vielmehr handelte es sich dabei um eine "aufgedrängte" Diensthandlung des Angeklagten. Denn die Zeugin empfand nach den Urteilsfeststellungen die ständigen Annäherungsversuche des Angeklagten als Belästigung. Sie hatte sämtliche vorhergehenden Einladungen ausgeschlagen und den gemeinsamen "Saunabesuch" damit abgewehrt, dass sie zu gesundheitlich begründeten Ausflüchten griff. Damit fehlt es aber hier an einer wesentlichen Voraussetzung für das Vorliegen der Vorteilsannahme, nämlich dem Einvernehmen zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer darüber, dass der Vorteil um einer bestimmten zukünftigen oder vergangenen Diensthandlung willen gewährt werde. Zwar setzt die Tathandlung des Forderns nicht den Abschluss einer solchen Vereinbarung voraus, sie muss aber darauf gerichtet sein und in beiderseitigem Interesse liegen. Die Diensthandlung muss für den Empfänger die Motivation sein, dem Amtsträger den Vorteil zu gewähren. Eine solche Interessenlage ist hier aber nicht einmal ansatzweise zu erkennen. Es sind nach den Urteilsfeststellungen auch nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Zeugin S. etwas daran gelegen hat, die ihr in Aussicht gestellte dienstfreie Zeit in der von dem Angeklagten angestrebten Art und Weise zu verbringen. Dessen war sich der Angeklagte auch bewusst. Damit fehlt es an dem in § 331 StGB geforderten Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.

Eine Bestrafung nach § 331 StGB scheidet deshalb aus, da auch deren Versuch nicht strafbar ist. Überdies kommt eine Berichtigung des Schuldspruchs dahingehend, dass sich der Angeklagte wegen versuchter Bestechlichkeit nach §§ 332 Abs. 1, 22, 23 StGB strafbar gemacht hat, mangels einer pflichtwidrigen Diensthandlung nicht in Betracht.

Da der Angeklagte durch sein Verhalten auch andere Straftatbestände nicht verwirklicht hat, hat das angefochtene Urteil aus Rechtsgründen keinen Bestand. Es war deshalb gemäß § 353 Abs. 1 StPO aufzuheben.

Im Hinblick darauf, dass nach Lage des Falles auch in einer erneuten Hauptverhandlung mit Feststellungen, die zu einer Strafbarkeit des Angeklagten führen könnten, nicht mehr zu rechnen ist, war der Angeklagte mit der notwendigen Kostenfolge aus § 467 Abs. 1 StPO freizusprechen (§ 354 Abs. 1 StPO).

Ende der Entscheidung