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5 UF 73/99 OLG Hamm 15 F 133/98 AG Bocholt

Verkündet am 11. August 1999

Kussin, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In der Familiensache

der ...

Klägerin und Berufungsklägerin,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Teubel, Zensen und Schulze in Hamm -

gegen

den ...,

Beklagten und Berufungsbeklagten,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Heimann, Hegemann, Adams, Dr. Herrmann, Dr. Saerbeck, Dr. Hormuth, Dr. Sohn, Dr. Rahmede, Dr. Stückemann, Noppeney, Dr. Bollwerk, Dr. Güthoff und Dr. Witte in Hamm -

hat der 5. Senat für Familiensachen auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Klünemann sowie die Richter am Oberlandesgericht Warmuth und Jokisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres Rechtsmittels im übrigen das am 14. Januar 1999 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bocholt teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Unter Abweisung der Klage im übrigen wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin für den am 10. Mai 1996 geborenen Sohn Daniel Brömmelhoff Kindesunterhalt wie folgt zu zahlen:

Für den Zeitraum von April bis August 1998 einen Rückstand von insgesamt 1.020,62 DM,

für die Monate September bis Dezember 1998 jeweils 256,93 DM,

für die Monate Januar bis Juni 1999 jeweils 377,00 DM und ab Juli 1999 jeweils 385,00 DM monatlich.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 5 % die Klägerin und zu 95 % der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat weitgehend Erfolg.

I.

Für die Zeit ab Klagezustellung am 19.08.1998 ist nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.03.1999 - XII ZR 139/97 - (FamRZ 1999, 843, 847), dem der Senat folgt, ungeachtet der Tatsache, daß der Bedarf des Kindes durch Sozialhilfeleistungen in der Vergangenheit jedenfalls weitgehend gedeckt war, der Beklagte allein nach Maßgabe des ihm unterhaltsrechtlich zuzurechnenden Einkommens zu verurteilen.

Danach ist er zur Zahlung des Mindesttabellenunterhalts von monatlich 502,00 DM bis Juni 1999 und 510,00 DM ab Juli 1999 abzüglich des anteiligen Kindergeldes von 110,00 DM bis Dezember 1998 und 125,00 DM ab Januar 1999 verpflichtet.

Anzurechnen sind hierauf für die Zeit bis 31.12.1998 die von der Arbeitslosenunterstützung des Beklagten abgezweigten 135,07 DM mtl.

Zwar ist er nach seinen tatsächlichen Einkommensverhältnissen in der genannten Höhe nicht leistungsfähig.

Ein zur Zahlung des Mindestunterhalts ausreichendes Einkommen von annähernd 1.900,00 DM ist ihm aber fiktiv zuzurechnen, da er sich nicht hinreichend um einen angemessenen Arbeitsplatz bemüht hat.

Die durch die vorgelegten, inhaltlich wenig ansprechenden 12 Bewerbungen und 3 Absagen belegten Erwerbsbemühungen während des hier streitigen Zeitraumes sind schon vom Umfang her völlig unzureichend. Selbst wenn zusätzliche Meldungen bei zwei namentlich bezeichneten Zeitarbeitsfirmen erfolgt sein sollten und dort nicht nur wegen einer Tätigkeit als Dreher nachgefragt worden sein sollte, wäre dies unzureichend.

Der Beklagte ist gehalten, sich ständig mit derselben Intensität, mit der sich ein vollschichtig Erwerbstätiger seiner Arbeit widmen muß, um einen Arbeitsplatz zu bemühen, also ständig die Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes in Anspruch zu nehmen und darüber hinaus kontinuierlich die Stellenanzeigen in der Presse zu sichten und sich um alle in Betracht kommenden Stellen zu bemühen.

Zu den in Betracht kommenden Stellen gehören dabei nicht nur Tätigkeiten als Dreher. Angesichts seiner gesteigerten Unterhaltspflicht muß der Beklagte sich nicht nur um eine Stelle im erlernten Beruf bemühen. Er ist gehalten, auch eine minderqualifizierte Tätigkeit auszuüben, um den Mindestbedarf seines minderjährigen Kindes zu sichern.

Auch im Hinblick hierauf sind die vorgelegten schriftlichen Bewerbungen unzureichend. Mit ihnen hat der Beklagte sich nämlich nur um einen Arbeitsplatz als Dreher beworben.

Soweit der Beklagte behauptet, über die belegten bzw. konkret dargelegten Erwerbsbemühungen hinaus auf eine Vielzahl von Zeitungsanzeigen hin telefonisch reagiert oder persönlich vorgesprochen zu haben, fehlt es diesem pauschalen Vorbringen an Substanz.

Daß Erwerbsbemühungen in dem gebotenen intensiven Umfang angesichts des Alters des Beklagten und der Arbeitsmarktlage von vorherein aussichtlos waren, kann nicht festgestellt werden. Das Schreiben des Arbeitsamtes Coesfeld vom 24.11.1998 rechtfertigt einen derartigen Schluß nicht, da es sich letztendlich nur über die bislang vergeblichen Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes und die geringe Erfolgsaussicht weiterer Vermittlungsbemühungen verhält. Daß der Beklagte sich nicht darauf beschränken darf, die Bemühungen des Arbeitsamtes in Anspruch zu nehmen, ergibt sich aus vorstehenden Ausführungen.

Daß für einen 49-jährigen Bewerber mit abgeschlossener Berufsausbildung nach mehrjähriger Arbeitslosigkeit der Arbeitsmarkt derart verschlossen ist, daß auch ständige intensive und ansprechende Bewerbungen von vornherein keinen Erfolg versprechen, läßt sich nach der vom Senat in vergleichbaren Fällen gewonnenen Erfahrung nicht feststellen. Bei den Verhältnissen des Beklagten läßt sich vielmehr die Feststellung, daß für ihn der Arbeitsmarkt verschlossen ist, erst treffen, wenn er in der gehörgen Weise durch entsprechende Bewerbungen getestet worden ist. Die aus dem Unterbleiben solcher Bewerbungen resultierende Ungewißheit geht zu seinen Lasten.

Auch gegen die Zurechnung eines Nettoeinkommens von ca. 1.900,00 DM, welches bereits mit wenig qualifizierten vollschichtigen Tätigkeiten zu erzielen ist, ergeben sich keine Bedenken.

Der vom Beklagte tatsächlich bediente Pkw-Kredit ist bei der Bemessung seiner fiktiven Leistungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen. Einen in Kenntnis der Unterhaltspflicht aufgenommenen Kredit muß ein unterhaltsberechtigtes minderjähriges Kind sich zu Lasten seines Mindestunterhalts allenfalls dann entgegenhalten lassen, wenn die Kreditaufnahme unabweisbar erscheint. Hier ist der Pkw erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit, also ohne anzuerkennende Notwendigkeit angeschafft worden.

Weitere Schuldverpflichtungen des Beklagten sind schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil auf sie keine Zahlungen geleistet werden.

II.

Für die Zeit vor Klageerhebung gilt folgendes:

Seine bisherige Rechtsprechung (vgl. FamRZ 93, 417, 419), wonach dann, wenn ein Unterhaltsgläubiger in der Vergangenheit von Sozialhilfe gelebt hat, ohne daß sein Unterhaltsanspruch auf den Sozialhilfeträger übergegangen ist, dem Anspruch auf rückständigen Unterhalt der Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehen kann, hat der BGH in der eingangs genannten Entscheidung trotz Betonung der grundsätzlichen Subsidiarität der Sozialhilfe nicht aufgegeben.

Nach Auffassung des erkennenden Senates muß ein Unterhaltsverlangen für die Vergangenheit in solchen Fällen jedenfalls dann regelmäßig für rechtsmißbräuchlich erachtet werden, in denen die fehlende Möglichkeit des Sozialhilfeträgers, beim Unterhaltsschuldner Rückgriff zu nehmen, auf Schuldnerschutzerwägungen beruht.

In der eingangs genannten Entscheidung hat der BGH ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Rechtslage nach Gewährung von Sozialhilfe an den Unterhaltsberechtigten vergleichbar ist mit den Fällen, in denen der Berechtigte freiwillige Leistungen eines Dritten erhält. In diesen Fällen ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Zuwendende ausschließlich den Unterhaltsgläubiger unterstützen oder jedenfalls auch den -schuldner entlasten will. Entsprechend muß bei gesetzlichen Leistungen maßgeblich auf die gesetzgeberischen Erwägungen dafür, auf einen Rückgriff beim Schuldner zu verzichten, abgestellt werden.

Die hier maßgebliche Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG bezweckt den Schuldnerschutz. Der Unterhaltspflichtige soll davor verschont werden, durch die Inanspruchnahme auf Unterhalt selbst sozialhilfebedürftig zu werden.

Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Unterhaltsgläubiger trotz des Erhalts von Sozialhilfe für die Vergangenheit seinen Unterhaltsanspruch durchsetzen würde. Der Unterhaltsgläubiger würde in den Fällen eine doppelte Abdeckung seines Bedarfs erreichen, während der Sozialhilfeträger an den wegen der Unterhaltsleistungen selbst sozialhilfebedürftigen Unterhaltsschuldner Leistungen erbringen, mittelbar den Lebensbedarf des Unterhaltsgläubigers also ein zweites Mal abdecken müßte.

Jedenfalls in den Fällen, in denen sich ansonsten der durch § 91 Abs. 2 Satz 2 BSHG bezweckte Schuldnerschutz nicht verwirklichen läßt, muß deshalb das Unterhaltsbegehren des Gläubigers als rechtsmißbräuchlich gewertet werden.

Hieraus ergeben sich für die Vergangenheit, also den Zeitraum vor Klageerhebung, folgende Konsequenzen:

Dem Sozialhilfebedarf des Beklagten von 1.071,80 DM (539,00 DM Regelsatz zuzüglich pauschalierte 20 % des Regelsatzes für einmalige Leistungen der Sozialhilfe zuzüglich 425,00 DM für Unterkunft und Heizung) sind die tatsächlichen Arbeitslosenhilfeeinkünfte von 1.421,72 DM gegenüberzustellen. Bis zur Höhe des Differenzbetrages von 349,92 DM kann ein Unterhaltsanspruch auf den Sozialhilfeträger übergehen.

Soweit auf der Grundlage der Zurechnung fiktiver Einkünfte zivilrechtlich ein darüber hinausgehender Unterhaltsanspruch zu bejahen ist, scheidet ein Anspruchsübergang aus, da dieser dazu führen würde, daß der Beklagte selbst sozialhilfebedürftig wird. In diesem Umfang ist im Hinblick hierauf das Unterhaltsbegehren rechtsmißbräuchlich.

Für die einzelnen Monate ergibt sich hieraus folgendes:

April 1998

Die für das Kind erbrachte Sozialhilfeleistung von 346,73 DM bleibt hinter dem genannten Betrag von 349,92 DM zurück. Angesichts der am 07.04.1998 zugestellten Rechtswahrungsanzeige ist ein Anspruch von 277,38 DM (346,73 DM x 24/30) auf den Sozialhilfeträger übergegangen. Erhalten hat er auf Grund der Abzweigung der Arbeitslosenhilfe des Beklagten einen Betrag von 150,24 DM. Es bleibt ein auf den Sozialhilfeträger übergegangener und an die Klägerin rückabgetretener Anspruch von 127,14 DM.

Soweit die Sozialhifeleistung von 346,73 DM hinter dem vollen Bedarf von 392,00 DM zurückbleibt, kann die Klägerin den Spitzenbetrag deshalb nicht selbst geltend machen, weil sie beim Beklagten Unterhalt erst für die Zeit ab Mai 1998 angemahnt hat.

Die sich aus § 91 Abs. 3 BSHG ergebenden Wirkungen der Rechtswahrungsanzeige sind auf den auf den Sozialhilfeträger übergegangenen Teil des Unterhaltsanspruches beschränkt.

Mai 1998

Der Sozialhilfeträger hat für diesen Monat 346,73 DM gezahlt und auf Grund der Abzweigung 150,24 DM erhalten. In Höhe des Restbetrages von 196,49 DM ist der Unterhaltsanspruch des Kindes auf ihn übergegangen, da die gezahlten 346,73 DM hinter den eingangs erwähnten 349,92 DM zurückbleiben.

Die genannten 196,49 DM kann die Klägerin auf Grund der Rückabtretung verlangen. Im Hinblick auf weitere 45,27 DM, nämlich die Differenz zwischen den Sozialhilfeleistungen von 346,73 DM und dem vollen Bedarf von 392,00 DM ist sie unmittelbar forderungsberechtigt. Es ergibt sich eine Gesamtforderung von 241,76 DM.

Juni 1998

Die Sozialhilfeleistungen von 389,57 DM übersteigen die genannten 349,92 DM. Übergegangen ist der Unterhaltsanspruch daher nur in Höhe von 349,92 DM. Nach Abzug des Abzweigungsbetrages von 150,24 DM verbleibt ein Restbetrag von 199,68 DM. Hinzu kommen 2,43 DM Differenz zwischen Sozialhilfeleistung und vollem Bedarf. Es ergibt sich ein offener Gesamtbetrag von 202,11 DM.

Soweit dieser noch zu zahlende Betrag und der Abzweigungsbetrag von 150,24 DM in der Summe um 39,65 DM hinter dem vollen Bedarf von 392,00 DM zurückbleiben, ist das Unterhaltsverlangen im Hinblick auf die überschießenden Sozialhilfeleistungen rechtsmißbräuchlich.

Juli 1998

Die Sozialhilfeleistung belief sich auf 390,57 DM, der Abzweigungsbetrag auf 135,07 DM. Entsprechend dem Berechnungsschema für den Vormonat ergibt sich ein noch zu zahlender Betrag von 216,28 DM.

August 1998

Die Sozialhilfeleistung entspricht der im Juli 1998 erbrachten Leistung. Gleiches gilt für den Abzweigungsbetrag.

Wegen der am 19. dieses Monats erfolgten Klagezustellung sind 18/31 des Juli-Betrages von 216,28 DM und 13/31 des für den Zeitraum für September bis Dezember 1998 maßgeblichen Monatsbetrages von 256,93 DM (392,00 DM Bedarf abzüglich 135,07 DM Abzweigung) in Ansatz zu bringen. Es ergeben sich 233,33 DM.

Der Gesamtrückstand für die Zeit von April bis August 1998 beläuft sich daher auf 1.020,62 DM.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung