Judicialis Rechtsprechung

1. Die Übermittlung einer Selbstauskunft sowie von Einkommensnachweisen eines Immobilienerwerbers an ein Kreditinstitut, die keinen Bezug zu dem später aufgrund unwirksamer Vollmacht beauftragten Geschäftsbesorger erkennen lassen, sind unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht geeignet den Rechtsschein einer Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers zum Abschluss von Darlehensverträgen und deren Abwicklung zu begründen.

2. Auf Ansprüche eines Darlehensnehmers gegen die Bank auf Rückzahlung geleisteter Zinsen sowie daraus rechtsgrundlos gezogener Nutzungen aufgrund eines von einem vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Darlehensvertrags findet hinsichtlich der bis zum 31.12.1997 entstandenen Ansprüche § 197 BGB a. F. Anwendung. Die Neuregelung der Verjährungsfrist für rückständigen Zinsen eines Kreditnehmers in § 497 Abs. 3 BGB rechtfertigt keine andere Beurteilung.

3. Grundsätzlich kommt zu Lasten des Darlehensnehmers eine Anrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta bei der Berechnung des Bereicherungssaldos nur insoweit in Betracht, als eine wirksame Auszahlungsanweisung des Darlehensnehmers vorliegt oder er sich eine solche des Geschäftsbesorgers zurechnen lassen muss.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 17. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 17 U 301/03

Verkündet am 06. Juli 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 2004 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Oberlandesgericht Lindner Richter am Landgericht Schmitt

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 31.10.2003 - Az.: 8 O 107/03 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 15.467,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich aus

1.043,80 € seit dem 30.06.1999,

1.284,74 € seit dem 30.09.1999,

1.284,74 € seit dem 30.12.1999,

1.284,74 € seit dem 30.03.2000,

1.284,74 € seit dem 30.06.2000,

1.284,74 € seit dem 02.10.2000,

1.284,74 € seit dem 29.12.2000,

1.284,74 € seit dem 30.03.2001,

1.284,74 € seit dem 02.07.2001,

1.284,74 € seit dem 01.10.2001,

656,83 € seit dem 02.01.2002,

711,85 € seit dem 02.04.2002,

711,85 € seit dem 01.07.2002,

780,38 € seit dem 01.10.2002,

zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche der Kläger gegen

a) die Fa. M. GmbH und gegen die H. GmbH im Zusammenhang mit dem Abschluss des notariellen Geschäftsbesorgungsvertrags vom 07./30.12.1993, Urkunden der Notarin S. K. vom 07.12.2003, Urkundenrolle Nr. 2188/1993, und des Notars F. F. vom 30.12.1993, Urkundenrolle Nr. 4550/1993 F, sowie dem notariellen Erwerbsvertrag vom 30.12.1999, Urkunde des Notars F. F., Urkundenrolle Nr. 4551/1993 F,

b) sonstige Empfänger von Zahlungen, ausgenommen die Beklagte selbst, die Zahlungen aus der Valuta der Darlehensverträge mit den Nr. 61514600 und Nr. 61514618 vom 22./31.12.1993 erhalten haben.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen Nr. 61514600 und Nr. 61514618 vom 22./31.12.1993 keine Ansprüche mehr zustehen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung der Kläger werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 25 % und die Beklagte 75 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 25 Abs. 2 GKG auf 86.663,97 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Kläger begehren mit ihrer der Beklagten am 31.05.2003 zugestellten Klage die Rückabwicklung eines Realkreditverhältnisses und die Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Ansprüche aus den zugrunde liegenden Darlehensverträgen zustehen.

Sie wurden im Jahre 1993 von einem Anlagevermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einer Studentenwohnanlage in M. zu kaufen. Die Beklagte finanzierte das Gesamtobjekt für die Bauträgerin (H.) und übernahm auch bei einem großen Teil der Enderwerber die Finanzierung. Bei den zum Erwerb der Immobilie führenden Gesprächen wurden für die Kläger eine Selbstauskunft ausgefüllt und Einkommensnachweise eingeholt. Diese Unterlagen wurden über die H. an die Beklagte weitergeleitet. Mit notarieller Urkunde vom 09.12.1993 boten die Kläger der H. GmbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin) den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung an. In dem Angebot ist eine Vollmacht enthalten, die zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen berechtigt, die für den Eigentumserwerb und ggf. die Rückabwicklung erforderlich oder zweckdienlich erscheinen, und die erst mit der Annahme des Vertragsangebotes wirksam werden sollte.

Die Beklagte fertigte am 22.12.1993 einen Darlehensvertrag über 127.700 DM zur Finanzierung des Kaufpreises sowie einen weiteren Vertrag über 41.800 DM für die Finanzierung der Nebenkosten aus, unterzeichnete die Verträge und schickte sie an die Geschäftsbesorgerin, die sie am 31.12.1993 im Namen der Kläger unterzeichnete und an die Beklagte zurücksandte. Mit Erklärungen vom 22.12.1993 (Bearbeitungsvermerk der Beklagten, 14.01.1994) traten die Kläger ihre Rechte aus zwei Lebensversicherungen an die Beklagte ab. Nachdem die Geschäftsbesorgerin das Angebot der Kläger mit notarieller Erklärung vom 30.12.1993 angenommen hatte, wurde diese Annahme am 24.01.1994 durch den beurkundenden Notar ausgefertigt und eine Ausfertigung von der Geschäftsbesorgerin an die Beklagte weitergeleitet, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob diese der Beklagten bereits vor Auszahlung der Kaufpreisraten vorlag.

Am 30.12.1993 schloss die Geschäftsbesorgerin im Namen der Kläger mit der M. GmbH (nachfolgend: Verkäuferin) einen notariellen "Kaufvertrag" über die Eigentumswohnung Nr. 3 zu einem Preis von 127.729 DM ab. Zur Absicherung des Darlehens diente eine Grundschuld über 169.500 DM.

Die Kläger erteilten mit Schreiben vom 09.01.1994 an die "finanzierende Bank" unter Bezugnahme auf die Darlehensvertragsnummern ihr Einverständnis, dass Damnum und ggf. sonstige Nebenkosten des Darlehens vorab bezahlt werden. Eine am 28.01.1994 von der Verkäuferin über die erste Kaufpreisrate ihnen gegenüber gestellte Rechnung wurde von der Geschäftsbesorgerin an die Beklagte weitergeleitet, die unter dem 01.02.1994 die Bezahlung veranlasste. In den Jahren 1994 - 1996 wurden auf diese Art und Weise weitere Rechnungen beglichen. Eine Rechnung der Landesoberkasse vom 06.08.1996 wurde von den Klägern unter dem 06.08.1996 unmittelbar an die Beklagte mit der Bitte um Überweisung übersandt.

In der Zeit vom 02.10.1995 bis zum 01.10.2002 haben die Kläger insgesamt 36.865,09 € an die Beklagte auf die Darlehensverträge gezahlt, die bis zum 31.01.2003 daraus Nutzungen in Höhe von 12.181,97 € zog.

Die Kläger haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 49.047,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich aus 36.865,09 € seit dem 31.01.2003 zu bezahlen.

2. festzustellen, dass der Beklagten keine Ansprüche mehr aus den Darlehensverträgen Nr. 61514600 und 61514618, jeweils vom 22.12.1993, mehr zustehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet,

ihr habe zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt Anfang bis Mitte Januar 1994, zumindest jedoch vor Auszahlung der ersten Kaufpreisrate, eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht der Kläger vom 09.12.1993 und auch die notarielle Ausfertigung der Annahmeerklärung der Geschäftsbesorgerin vorgelegen. Soweit die Kläger die Rechnungen nicht unmittelbar übermittelten, hätten sie diese an die Geschäftsbesorgerin übersandt, die sie sodann zur Bezahlung bei der Beklagten eingereicht habe. Die Beklagte meint, darin läge jeweils eine gesonderte Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin zur Erteilung entsprechender Anweisungen, jedenfalls hätten die Kläger dadurch den zurechenbaren Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin für solche Anweisungen erzeugt.

Die Beklagte hat hinsichtlich der bis zum 31.12.1999 von den Klägern geltend gemachten Zinsen einschließlich der Zinsnutzungen die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

Die Kläger hätten einen Anspruch gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 BGB auf Rückzahlung der seit dem 01.01.1999 erbrachten Zahlungen einschließlich der von der Beklagten gezogenen Zinsen in Höhe von 16.993,02 €, weil die Darlehensverträge unwirksam seien. Der mit der Geschäftsbesorgerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nach § 134 BGB nichtig, die Kläger mithin bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam vertreten. Die Vollmacht habe der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge weder im Original noch in notariell beglaubigter Ausfertigung vorgelegen. Die Beklagte habe auch nicht den Beweis für ihre Behauptung erbracht, dass ihr eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht sowie der von der Geschäftsbesorgerin erklärten Vertragsannahme vor Auszahlung der ersten Kaufpreisrate vorgelegen habe. Bei der Unterzeichnung der Darlehensverträge durch die Beklagte am 22.12.1993 hätten auch keine sonstigen Umstände vorgelegen, die geeignet gewesen wären, einen Rechtsschein zu Lasten der Kläger zu erzeugen. Für die Frage des Bestehens eines Bereicherungsanspruchs sei die Frage, ob die Anweisungen hinsichtlich der einzelnen Auszahlungen der Darlehensvaluten den Klägern zuzurechnen seien, unerheblich. Die Beklagte sei im Hinblick auf die eingetretene Verjährung jedoch berechtigt, die Rückzahlung der bis zum 31.12.1998 geleisteten Zahlungen sowie der daraus gezogenen Nutzungen zu verweigern. Der Feststellungsantrag sei begründet.

Wegen der Einzelheiten der Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt, sowie die Anschlussberufung der Kläger, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgen, soweit die Klage abgewiesen wurde.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor: Die landgerichtliche Beweiswürdigung sei unzutreffend. Von den Klägern sei weder vorgetragen noch lägen sonst Anhaltspunkte dafür vor, dass sich in den Unterlagen der Beklagten sowohl eine Ausfertigung als auch eine andere Form der Vollmachtsurkunde befände. Da der Zeuge K. nach seinen Angaben im Rahmen der Überprüfung der Auszahlungsvoraussetzungen für die Darlehen die Vorlage der Vollmacht überprüft habe, folge daraus, dass es sich um eine Ausfertigung gehandelt haben müsse. Auch soweit die Kläger die Beklagte nicht direkt zu Auszahlungen angewiesen hätten, seien die Anweisungen der Geschäftsbesorgerin ihnen gem. § 172 BGB zuzurechnen. Bei der Berechnung des Saldos habe das Landgericht deshalb zu Unrecht die Auszahlung der Darlehensvaluta nicht berücksichtigt.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil soweit der Klage stattgegeben wurde, und führen zur Begründung ihrer Anschlussberufung insbesondere aus: Ihre Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung der bis zum 31.12.1998 geleisteten Zahlungen sowie der von der Beklagten daraus gezogenen Nutzungen seien unter Berücksichtigung des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB n. F. nicht verjährt. Nach dem derzeit geltenden Recht seien Bereicherungsansprüche, die an sich nach 30 Jahren verjähren, gemäß der Überleitungsvorschrift erst zum 31.12.2004 verjährt. Eine analoge Anwendung des § 197 BGB a. F. sei im Hinblick auf § 497 Abs. 3 S. 3 BGB n. F. nicht zulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg, die zulässige Anschlussberufung der Kläger ist unbegründet.

Zu Recht und mit weitgehend zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten zuzüglich Zinsen gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 BGB wegen der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Darlehensverträge bejaht. Die Kläger müssen sich bei der Berechnung des Bereicherungssaldos die von der Beklagten ausgezahlte Darlehensvaluta allerdings in geringem Umfang entgegenhalten lassen.

1. Die Darlehensverträge sind unwirksam, denn die Geschäftsbesorgerin hat die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam gem. §§ 164 Abs. 1, 177 Abs. 1 BGB vertreten. Die Beklagte kann sich nicht auf § 172 BGB oder die Grundsätze der Rechtsscheinvollmacht berufen.

a) Der von den Klägern mit ihr geschlossene notarielle Geschäftsbesorgungsvertrag einschließlich Vollmachtserteilung ist im Hinblick auf die umfassend erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gem. § 134 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 16.03.2004 - XI ZR 60/03, S.6; Urteil vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03, S. 8; NJW 2004, 154, 157 m.w.N.).

b) Zu Recht hat das Landgericht im Ergebnis eine Wirksamkeit der Darlehensverträge unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinshaftung gem. §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB verneint, denn der Beklagten lag bei deren Abschluss unstreitig weder das Original noch eine notariell beglaubigte Ausfertigung der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht vor (BGH, Urteil vom 16.03.2004, S. 7; WM 2004, 417, 421 m.w.N.). Entgegen den Ausführungen des Landgerichts ist es für die Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge allerdings unerheblich, ob der Beklagten vor Auszahlung der ersten Kaufpreisrate eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat. Von einer Wirksamkeit der Darlehensverträge im Hinblick auf § 172 BGB kann nur ausgegangen werden, wenn der Beklagten spätestens bei deren Abschluss eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (BGH, Urteil vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03, S. 10 m.w.N.; WM 2004, 417, 421 m.w.N.). Auch der Senat hat in seiner vom Landgericht zitierten Entscheidung (NJW-RR 2003, 185,187/188) das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmacht nicht im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge geprüft, sondern der Wirksamkeit der Anweisung zur Auszahlung der Darlehensvaluta.

c) Die nicht wirksam erteilte Vollmacht ist nicht aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten der Beklagten gegenüber als wirksam zu behandeln. Dies ist zwar grundsätzlich möglich, wenn das Vertrauen des Dritten auf dem Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss liegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteil vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03, S. 11 m.w.N.; NJOZ 2004, 1498, 1501). Solche Umstände sind weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich. In Betracht käme dafür allein die von der Bauträgerin an die Beklagte weitergeleitete Selbstauskunft der Kläger sowie deren Einkommensnachweise. Die Beklagte hat schon nicht hinreichend einen sachlichen und zeitlichen Bezug zwischen diesen Handlungen der Darlehensnehmer und den abgeschlossenen Darlehensverträgen dargelegt (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03, S. 12; NJW 2003, 2091, 2093). Im Übrigen ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03, S. 12, 13; und XI ZR 164/03, S. 12;13) die Übersendung einer Selbstauskunft sowie von Einkommensnachweisen, die keinen Bezug zu der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen lassen und die lediglich der Vorprüfung dienen, ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, regelmäßig nicht geeignet, den Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin zu begründen. Ob dies auch in den vom Senat entschiedenen Fällen (u.a. Urteil vom 20.01.2004 - 17 U 53/03 = ZIP 2004, 900, 901) gilt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls müssen unter Berücksichtigung der genannten Entscheidung des BGH, von der abzuweichen der Senat keine Veranlassung sieht, besondere Umstände vorliegen, die die Annahme eines Rechtsscheins aufgrund solcher Unterlagen zu rechtfertigen vermögen. Diese sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, die von der Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen wird, hat das Landgericht ferner einen zurechenbaren Rechtsschein für eine Bevollmächtigung zum Abschluss der Darlehensverträge aus der Einverständniserklärung der Kläger vom 09.01.1994 sowie den Abtretungserklärungen bezüglich der Lebensversicherungen vom 22.12.1993 schon im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf verneint.

d) Die Darlehensverträge sind nicht nachträglich durch Genehmigung der Kläger gem. §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB wirksam geworden. In Betracht kommt allenfalls eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten. Dies setzt jedoch regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch der Darlehensverträge aus (BGH, Urteil vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03, S. 14 m.w.N.).

2. Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht den Klägern gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos erbrachten Leistungen zu, der sich in der Zeit vom 02.10.1995 bis zum 01.10.2002 unstreitig auf insgesamt 36.865,09 € beläuft. Das Landgericht hat den Klägern zu Recht auch einen Anspruch nach § 818 Abs. 1 BGB auf Kapitalnutzungsentschädigung zuerkannt. Der Wert der von der Beklagten gezogenen Nutzung kann mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank geschätzt werden (vgl. BGH, NJW 1998, 2529, 2531). Die Beklagte nimmt diese Berechnung hin und hat insbesondere nicht eingewandt, dass sie nur geringere Zinserträge habe erzielen können (§ 818 Abs. 3 BGB).

3. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, greift allerdings die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durch, soweit von den Klägern die Rückzahlung der bis zum 31.12.1998 geleisteten Zahlungen und der daraus gezogenen Nutzungen verlangt wird. Danach steht ihnen ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 16.993,02 € zu.

Dabei richtet sich die rechtliche Beurteilung für die Zeit der bis zum 31.12.1997 entstandenen Ansprüche gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB nach dem BGB in der vor dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung, denn auf die vor dem 01.01.2002 bereits verjährten Ansprüche ist ausschließlich das BGB in der bis zum 31.12. 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Art. 229 § 6 EGBGB RN. 3). Hinsichtlich der Berechnung der vierjährigen Verjährungsfrist gem. § 197 BGB a. F. und zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift wird insoweit auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Der Senat folgt nicht der vom Landgericht Frankfurt in der Entscheidung vom 23.06.2004 - 2-10 O 31/04 - vertretenen Auffassung. § 197 BGB a. F. gilt grundsätzlich nach seinem Sinn und Zweck für alle regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Unerheblich ist, ob die Leistung auf Gesetz oder Rechtsgeschäft beruht (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 197 RN. 1), weshalb die Unwirksamkeit der Darlehensverträge keine andere Beurteilung rechtfertigt. Auf die später entstandenen Ansprüche ist dagegen Art. 229 § 6 EGBGB anwendbar. Danach beläuft sich gem. § 195 BGB n. F. die Verjährungsfrist auf drei Jahre, wobei sich gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 01. Januar 2002 nach dem BGB in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung bestimmen. Nach Abs. 4 dieser Vorschrift ist dann, wenn die Verjährungsfrist nach dem BGB in der seit dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer ist als nach dem BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, die kürzere Frist von dem 01. Januar 2002 an zu berechnen. Läuft allerdings die im BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung bestimmte längere Frist früher als die im BGB in der seit diesem Tag geltenden Fassung bestimmten Frist ab, so ist die Verjährung mit dem Ablauf der im BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung bestimmten Frist vollendet. Auch unter Berücksichtigung dieser Vorschriften sind danach die in der Zeit zwischen dem 31.12.1997 und dem 31.12.1998 entstandenen Ansprüche verjährt, während bezüglich der nach dem 31.12.1998 entstandenen Ansprüche die Verjährung rechtzeitig durch die am 31.03.2003 zugestellte Klage gehemmt wurde, §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1, 209 BGB n. F.

Soweit die Kläger mit der Anschlussberufung geltend machen, dass der Gesetzgeber die Verjährungsfrist bei rückständigen Zinsen eines Kreditnehmers auch für Realkredite nunmehr in § 497 Abs. 3 S. 2 BGB abweichend geregelt hat, rechtfertigt diese Gesetzesänderung kein anderes Ergebnis (a. A. Cartano/Edelmann, WM 2004, 775, 776 zum Darlehensrückerstattungsanspruch nach Erklärung eines Widerrufs nach dem HWiG seitens des Darlehensnehmers). Die Neuregelung gilt gem. Art. 229 § 9 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB auf Verbraucherdarlehensverträge, die nach dem 01. November 2002 entstanden sind und ist damit grundsätzlich nicht geeignet, die Auslegung der bisher geltenden anders lautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 23.03.2004 - XI ZR 194/02 zu den Mindestangaben in der Vollmacht gem. § 492 Abs. 4 S. 1 BGB n. F.). Eine analoge Anwendung des § 852 Abs. 3 BGB a. F. kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil vorliegend unstreitig nicht die Voraussetzungen für eine Sittenwidrigkeit der Darlehensverträge gegeben sind.

4. Die Höhe des Bereicherungssaldos beläuft sich allerdings nur auf 15.467,34 €, denn bei seiner Berechnung sind von der Beklagten unter Verwendung der Darlehensvaluta zugunsten der Kläger getätigte Überweisungen in Höhe von insgesamt 1.525,68 € zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Einwand der Beklagten, die Kläger müssten sich die ausgezahlte Darlehensvaluta anrechnen lassen, insoweit erheblich. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von gegenseitigen Verträgen hat nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu erfolgen. Durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile wird ermittelt, für welchen Beteiligten sich ein Überschuss (Saldo) ergibt. Dieser Beteiligte ist Gläubiger eines einheitlichen, von vorne herein durch Abzug der ihm zugeflossenen Vorteile beschränkten Bereicherungsanspruchs (BGH, NJW 1999, 1181).

a) Die Beklagte kann dem Anspruch der Kläger nicht den Rückzahlungsanspruch bezüglich der Darlehensvaluta entgegenhalten, soweit deren Auszahlung zum Ausgleich von unwirksamen Ansprüchen gegenüber den Klägern erfolgte. Denn in Höhe dieser Auszahlungen sind die Kläger nicht um die Valuta bereichert. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Fällen des Widerrufs des Darlehensvertrags gem. § 1 Abs. 1 HWiG der Nettokreditbetrag von der Bank an den Vertragspartner geleistet und von diesem nach § 3 Abs. 1 HWiG grundsätzlich zurückzugewähren, wenn die Darlehenssumme weisungsgemäß direkt an den Wohnungsverkäufer ausgezahlt worden ist und es sich bei dem Grundstückskaufvertrag und dem Kreditvertrag nicht um ein verbundenes Geschäft handelt (BGH, NJW 2004, 153; NJW 2003, 422, 423). Auch dies gilt jedoch nur insoweit, als die Überweisung der Darlehensvaluta an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruch begründet (BGH, NJW 2003, 422, 423). Dies ist hier nur teilweise der Fall. Soweit den Überweisungen keine wirksamen Ansprüche der Dritten gegen die Kläger zugrunde lagen, kann Gegenstand einer Bereicherung lediglich der durch die Überweisungen selbst entstandene, gegen die Zahlungsempfänger gerichtete Anspruch auf Rückzahlung gewesen sein. Die Kläger haben allenfalls einen Bereicherungsanspruch erlangt, nicht aber den Darlehensbetrag oder die Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber den Zahlungsempfängern (BGH, NJW-RR 1990, 750, 751; NJW 1978, 1970, 1972; 1989, 2879, 2881; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2000, 845, 848). Die Abtretung dieser Ansprüche haben die Kläger der Beklagten indes nach Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung angeboten. Sie haben zu keinem Zeitpunkt die tatsächliche Verfügungsmacht über die Darlehensvaluta erlangt. Diese wurde vielmehr, wie von vorne herein zwischen allen Beteiligten geplant, mit Ausnahme einer Überweisung auf Veranlassung der Geschäftsbesorgerin unmittelbar an Dritte ausgezahlt. Danach wurden die Kläger auch nicht von eigenen Verbindlichkeiten gegenüber den Zahlungsempfängern befreit, denn ein rechtswirksamer Anspruch derselben war ihnen gegenüber wegen der Unwirksamkeit der Verträge aufgrund der fehlenden Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zu keinem Zeitpunkt begründet worden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die von der Geschäftsbesorgerin mit Dritten abgeschlossenen Verträge gem. § 172 BGB wirksam sind. Von keiner der Parteien wurde dargelegt, dass bei deren Abschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen hat, dies ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem notariellen Erwerbsvertrag. Auch sonstige Anhaltspunkte, die einen Rechtsschein begründen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Bezüglich der Valuta ergibt sich danach, soweit die Beklagte konkret zu einzelnen Auszahlungen vorträgt, im Einzelnen folgendes:

aa) Soweit im Einverständnis der Kläger aus der Darlehensvaluta zugunsten der Beklagten das Disagio bezahlt wurde, brauchen sich die Kläger dies nicht zu ihren Lasten anrechnen zu lassen. Die Beklagte hat wegen der Nichtigkeit der Darlehensverträge keinen Anspruch auf das Disagio und ist deshalb um diesen Betrag in jedem Fall ungerechtfertigt bereichert, § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB.

bb) Die Kläger müssen sich aus den unter a) genannten Gründen nicht die von der Beklagten auf Anweisung von der Geschäftsbesorgerin vorgenommenen Überweisungen der Kaufpreisraten anrechnen lassen. Gegenstand einer Bereicherung kann insoweit lediglich der durch die Überweisungen selbst entstandene, gegen die Veräußerin gerichtete Anspruch auf Rückzahlung gewesen sein. Die Darlehensvaluta wurde, wie von Anfang an zwischen allen Beteiligten geplant, auf Veranlassung der Geschäftsbesorgerin unmittelbar an die Veräußerin der Wohnung ausgezahlt. Danach wurden die Kläger auch nicht von einer eigenen Verbindlichkeit gegenüber der Veräußerin befreit, denn ein rechtswirksamer Anspruch derselben war ihnen gegenüber wegen der Unwirksamkeit des notariellen Erwerbsvertrages aufgrund fehlender Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zu keinem Zeitpunkt begründet worden. Der Unwirksamkeit des notariellen Vertrages steht die Eintragung der Kläger in das Grundbuch nicht entgegen. Eine Heilung gem. § 313 S 2 BGB a. F. setzt voraus, dass der Formmangel der alleinige Ungültigkeitsgrund ist. Andere Mängel, wie etwa hier die fehlende Vertretungsmacht, werden von der Heilung nicht erfasst (Palandt/Heinrichs, § 311 RN 46 m.w.N.).

Danach müssen sich die Kläger auch nicht die Auszahlung der Darlehensvaluta anrechnen lassen, soweit damit gem. Rechnung Dr. B. vom 10.12.1993 für den Nachweis der Eigentumswohnung eine Provision von 4.406,65 DM bezahlt wurde. Auch insoweit sind sie nicht von einer Verbindlichkeit befreit, denn wegen der Unwirksamkeit des Hauptvertrages bestand kein Anspruch auf eine Maklerprovision gem. § 652 Abs. 1 BGB (Palandt/Sprau, § 652 RN 32, 34).

cc) Ausweislich der vorgelegten Rechnungen sind die Kläger dagegen in Höhe eines Betrags von 2.983,98 DM (= 1.525,68 €) von Verbindlichkeiten befreit worden, den die Beklagte an Dritte aus der Darlehensvaluta gezahlt hat. Den Rechnungen der Notarin K. vom 10.12.1993 über ein Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmacht vom 07.12.1993, der Rechnung der Landesoberkasse vom 23.06.1994 über einen Betrag von 575 DM sowie der Rechnung der Landesoberkasse vom 06.08.1996 über 400 DM für Eintragungskosten im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang und dem Grunderwerbsteuerbescheid vom 14.10.1994 über 1.346 DM ist gemeinsam, dass ihnen rechtswirksame Ansprüche zugrunde lagen. Die Kläger können gegenüber der Rechnung der Notarin K. nicht einwenden, der von ihr beurkundete Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht sei wegen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Notarin musste dies zum Zeitpunkt der Beurkundung im Jahre 1993 nicht erkennen. Vor der sog. Notarentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.09.2000 (NJW 2001, 70) musste ein Beteiligter den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen (BGH, BKR 2003, 623, 625). Nach Eintragung der Kläger in das Grundbuch sind die im Zusammenhang mit dem dinglichen Erwerbsvorgang stehenden Eintragungskosten und die Grunderwerbsteuer wirksam angefallen.

b) Der unter cc) aufgeführte Betrag von 2.983,98 DM (= 1.525,68 €) ist allerdings nur soweit zu Gunsten der Beklagten in den Bereicherungssaldo einzustellen, als er aufgrund einer wirksamen Anweisung der Kläger selbst oder einer ihnen gegenüber wirksamen Anweisung der Geschäftsbesorgerin von der Beklagten ausgezahlt wurde. Ohne eine gültige Anweisung können die Zahlungen der Beklagten den Klägern nicht als ihre Leistung zugerechnet werden. Der bereicherungsrechtliche Ausgleich zwischen der Beklagten als Angewiesenen und den Dritten als Zuwendungsempfängern wäre dann nach den Regeln der Nichtleistungskondiktion vorzunehmen, was bedeutet, dass sich die Beklagte unmittelbar an die Zuwendungsempfänger halten müsste (BGH, Urteil vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03, S. 16 m.w.N.). Hier lagen jedoch wirksamen Anweisungen vor. Hinsichtlich der Rechnung der Landesoberkasse vom 06.08.1996 über 400 DM folgt dies schon daraus, dass die Kläger die Beklagte selbst unmittelbar angewiesen haben. Bezüglich der übrigen Rechnungen ist die der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam erteilte Vollmacht gegenüber der Beklagten gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam zu behandeln. Der Senat würdigt die Aussage des Zeugen K. in Übereinstimmung mit dem Landgericht dahin, dass ihm bei Erteilung der Auszahlungsanordnung für die erste Kaufpreisrate die Vollmacht sowie die Annahmeerklärung vorlagen. Zwar konnte der Zeuge sich nicht mehr daran erinnern, ob es sich um Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften gehandelt hat. Der Senat hat jedoch unter Würdigung des Umstands, dass die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vor dem Landgericht eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde und der Annahmeerklärung vorgelegt hat sowie der Zeugenaussage keinen Zweifel daran, dass ihr diese Urkunden bei Auszahlung der streitigen Beträge vorgelegen haben und die Anweisungen der Geschäftsbesorgerin ihr gegenüber mithin wirksam waren. Von keiner Partei war vorgetragen, dass der Beklagten vor der Auszahlung auch eine beglaubigte Abschrift übermittelt worden war. Die Kläger hatten lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass ihr eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe. Einer erneuten Vernehmung des Zeugen K. durch den Senat bedurfte es nicht. Der Senat weicht in der Würdigung der Aussage nicht von derjenigen des Landgerichts ab, insbesondere erfolgt keine abweichende Glaubwürdigkeitsbeurteilung, die eine erneute Einvernahme gebieten würde (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rn. 8). Nachgeholt wird lediglich die dort unterbliebene Würdigung des Umstands, dass die Beklagte Ausfertigungen der Urkunden vorgelegt hat. Allerdings ist im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, S. 3 - entgegen dem Parteivortrag - ausgeführt, dass der Beklagten eine beglaubigte Abschrift des notariellen Angebots auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zu einem nicht mehr genau nachzuvollziehenden Zeitpunkt übermittelt worden sei. Einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung hat die Beklagte nicht gestellt. Es bedarf dennoch keiner abschließenden Entscheidung, ob deshalb nach den Änderungen der ZPO durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.07.2001 grundsätzlich von der Richtigkeit des dort wiedergegeben Tatsachenvortrags ausgegangen werden muss (so OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 778, 779; 891, 892; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rn. 6; Ball, NZM 2002, 409, 411; a. A. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 573, 574; Gaier, NJW 2004, 110). Die tatbestandlichen Feststellungen sind insoweit bereits in sich widersprüchlich und stehen auch nicht in Übereinstimmung mit den in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, weshalb ihnen keine Beweiskraft zukommt (Zöller/Vollkommer, ZPO, § 314 RN 2 m.w.N.). Im Übrigen hat die Beklagtenvertreterin ausweislich des Sitzungsprotokolls zu ihrer auch im Tatbestand des Urteils, S. 7 wiedergegebenen und unter Beweis gestellten Behauptung die Ausfertigungen der Vollmachtsurkunde und der Annahmeerklärung des Geschäftsbesorgungsvertrags vorgelegt (§ 314 S. 2 ZPO). Ferner begründet die unterbliebene Würdigung der vorgelegten Ausfertigungen durch das Landgericht Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der festgestellten Tatsachen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Die Beklagte war gutgläubig. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags im Jahr 1993, vor der sog. Notarentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.09.2000 (NJW 2001, 70), musste die Beklagte die Unwirksamkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht kennen (BGH, BKR 2003, 623, 625; OLG Karlsruhe, OLGR 2003, 494, 497 m.w.N.).

c) Der klägerische Anspruch beläuft sich danach auf 15.467,34 € (vom Landgericht ausgeurteilte 16.193,02 € abzüglich 1.525,68 €). Aus dem Betrag von 1.525,68 € steht den Klägern danach auch kein Anspruch auf Herausgabe von der Beklagten gezogenen Nutzungen zu. In entsprechender Anwendung der §§ 396 Abs. 1 S. 2, 366 Abs. 2 BGB entfällt deshalb der vom Landgericht ausgeurteilte Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich aus 1.287,74 € seit dem 30.03.1999 und aus 240,94 € seit dem 30.06.1999.

5. Der Feststellungsantrag ist - im übrigen unabhängig von der mit der Berufung der Beklagten angegriffenen Höhe des Bereicherungssaldos - zulässig und begründet (BGH, Urteil vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03, S. 17; NJW 2004, 153).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe gem. § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.

Ende der Entscheidung