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2. Im Sinne von § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen ist die Vergütung auch dann, wenn sie entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen mit (darlehenshalber und zinslos) geleisteten Vorschüssen verrechnet wird, denn auch dann ist die Vergütung dem Handelsvertreter insgesamt zugeflossen.

7. Zivilsenat

Beschluss

Geschäftsnummer: 7 W 29/06

30. Mai 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Provisionsvorschussrückzahlung

Tenor:

I. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Karlsruhe vom 24.03.2006 - 4 O 836/05 - wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerderechtszugs.

III. Die Beschwerde an den Bundesgerichtshof wird zugelassen.

IV. Beschwerdewert: 3.300,00 €

Gründe:

I.

Die Beklagte war aufgrund des so genannten M. -Consultant-Vertrags ausschließlich für die Klägerin ab 01.07.2002 als Handelsvertreterin tätig. Das Vertragsverhältnis endete durch ihre Kündigung vom 24.09. zum 31.10.2003.

Gem. § 6 des Vertrages erhielt die Beklagte für längstens drei Jahre monatlich einen pauschalen Vorschuss von 2.000,00 € (Ziff. 5) auf die zu verdienende Provision als (zunächst) zinsloses Darlehen abzgl. bestimmter Aufwendungen. Die Rückführung des Darlehens erfolgte durch Verrechnung mit den tatsächlich verdienten Provisionen (Ziff. 7). Die Beklagte verpflichtete sich (Ziff. 10), bei ihrem Ausscheiden 50 % eines noch bestehenden Provisionsvorschusssaldos zurück zu zahlen und verzichtete als Gegenleistung für den Erlass auf 50 % des so genannten Schwebegeschäfts (Ziff. 10, 11).

Die Beklagte erhielt vom 01.07.2002 bis einschließlich September 2003 an Vorschüssen 30.000,00 €. Die Klägerin verrechnete die verdienten Provisionen mit dem jeweiligen Vorschusssaldo und fordert im wesentlichen die offene Differenz mit der Klage. Die Beklagte verdiente in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses (Mai bis Oktober 2003) nach Vortrag der Klägerin 7.861,86 €, d. h. durchschnittlich 1.310,31 €. Davon entfallen auf September 2003 Provisionen aus Dynamisierungen abgeschlossener Verträge für das 3. Quartal 2003 und für Sachfolgen in Höhe von 1.022,46 €, 766,82 € und 43,84 €. Der Gesamtbetrag der Provisionen wurde mit dem offenen Saldo der Vorschüsse verrechnet.

Nachdem die Beklagte die Unzuständigkeit des Landgerichts gerügt hatte, weil sie Arbeitnehmerin und nicht selbstständige Handelsvertreterin, jedenfalls aber die Grenze des § 5 Abs. 3 ArbGG nicht überschritten sei, hat das Landgericht mit Beschluss vom 24.03.2006 die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht. Auf die dortigen Ausführungen und Feststellungen wird verwiesen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten. Sie trägt unter Bezug auf die Anl. K 3 der Klägerin anders als im ersten Rechtszug die dort für August bis Oktober genannten Provisionen als von ihr erwirtschaftet vor und meint, weil diese nicht ausbezahlt, sondern verrechnet worden seien, seien ihre Ansprüche nicht erfüllt und damit nicht im Sinn von § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen. Deshalb liege der Durchschnittsverdienst der letzten sechs Monate vor Beendigung des Vertrages unter 1.000,00 €. Auch müssten Aufwendungen der Beklagten vom Verdienst abgezogen werden.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist gem. § 17 a Abs. 4 GVG statthaft und zulässig (§ 569 ZPO). Da das Rechtsmittel sowohl beim Landgericht als auch beim Beschwerdegericht eingelegt werden kann, ist unschädlich, dass es - an das Landgericht gerichtet - innerhalb der Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung am 04.03.2005 nur beim Oberlandesgericht (am 18.04.2005) und erst am 20.04.2005 beim Landgericht eingegangen ist (As. 177).

2. Das Rechtsmittel ist nicht begründet. Das Landgericht hat nach Rüge der Beklagten mit zutreffender Begründung ausgesprochen, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zulässig ist (§ 17 a Abs. 3 GVG).

a) Dass die beklagte Handelsvertreterin nicht schon wegen fehlender Selbstständigkeit Arbeitnehmerin i. S. v. § 5 Abs. 1 ArbGG ist, wird von der Beschwerde nicht mehr in Zweifel gezogen. Sie kommt auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nicht zurück und erwähnt die Frage auch nicht. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, dass nach dem Handelsvertretervertrag und dessen Handhabung entsprechend dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin (der im übrigen weitgehend unstreitig ist) von einer persönlichen Abhängigkeit der Beklagten von der Klägerin nicht auszugehen ist und die zu erfüllenden Berichtspflichten ebenso wenig wie die Pflicht zur Teilnahme an bestimmten Veranstaltungen und Besprechungen ausreichen, um die Arbeitnehmereigenschaft der Beklagten wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit und Unselbstständigkeit zu begründen, wird verwiesen.

b) Das Landgericht hat zu Recht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG verneint. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte - die zu dem in § 92 a HGB genannten Personenkreis gehört - während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses (also von Mai bis Oktober 2003) im Durchschnitt monatlich nur höchstens 1.000,00 € aufgrund des Vertrags an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für ihre regelmäßig entstandenen Aufwendungen bezogen hat.

Maßgeblich für die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Landgerichts und damit die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist der schlüssig behauptete Sachvortrag der Klägerin (und zwar auch soweit zuständigkeits- und anspruchsbegründende Tatsachen zusammenfallen; ganz herrschende Meinung BGH NJW 1964, 497, 498; BGHZ 133, 240; OLG Hamm, Beschluss vom 04.07.2005 - 18 W 25/05 - Juris m. w. N.). Nach dem in der Beschwerdeinstanz auch von der Beklagten mit Recht übernommenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte in der maßgeblichen Zeit von Mai bis einschließlich Oktober 2003 an Provisionen 7.861,86 € verdient. Die einzelnen Beträge waren nur hinsichtlich des Monats September streitig. Da nach der maßgeblichen Darstellung der Klägerin indes am 30.09.2003 aufgrund von Dynamik- und Sachfolgeabrechnungen für das 3. Quartal (also sogar für den entscheidenden Zeitraum) ursprünglich streitige Differenzbetrag dem Konto der Beklagten gutgeschrieben worden ist (Schriftsatz vom 01.03.2005, S. 3, As. 105), ist dieser Betrag auch im Sinn von § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen. Die erfolgte Verrechnung mit der Summe der offenen - darlehenshalber und zinslos - geleisteten Vorschüsse ändert nichts daran, dass die Beklagte diese Beträge insgesamt erhalten und wenigstens deshalb i. S. v. § 5 Abs. 3 ArbGG auch bezogen hat.

Die Frage wird allerdings nicht einheitlich beantwortet. Nach ganz überwiegender Ansicht der Literatur und der obergerichtlichen Rechtsprechung ist maßgebend für die Beurteilung, ob die Grenze des § 5 Abs. 3 ArbGG über- oder unterschritten ist, welche Ansprüche der Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses hatte. Unerheblich ist, was er tatsächlich erhalten hat (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 84 Rn. 46; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 1. Aufl., § 92 a Rn. 6; Schröder in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92 a Rn. 13; Brüggemann in Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92 a Rn. 9; Küstner in Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 92 a Rn. 6 [anders im Handbuch des gesamten Außendienstrechts Band I, 3. Aufl., Rn. 233]; von Hoyningen-Huene in Münchener Kommentar, HGB, § 92 a Rn. 6; OLG Düsseldorf, OLGR 2000, 454; OLGR 2005, 540, 541).

Dagegen kommt es nach Ansicht von Küstner, Handbuch a. a. O., auf die tatsächlich zugeflossenen Beträge an (ebenso: LAG Hessen, NZA 1995, 1070, 1071; wohl auch Müller-Glöge in Germelmann, ArbGG, 5. Aufl., § 5 Rn. 26; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 5 ArbGG Rn. 12). Hieraus entnimmt das OLG Frankfurt (Beschluss vom 01.11.2005 - 4 W 46/05 - S. 6/7; Anl. B 12), dass die Verrechnung von Provisionen mit dem Provisionsvorschusssaldo zur Nichtberücksichtigung dieser Beträge führt, weil durch die vorweg genommene Verrechnung die Provisionsvergütung entfallen sei.

Dieser Auffassung kann der Senat nicht folgen. Durch die Verrechnung der verdienten Provisionen ist die Forderung der Beklagten aus dem Vertrag nach § 87 HGB erfüllt. Entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen führte die Verrechnung zur entsprechenden Rückführung der Darlehensverbindlichkeit der Beklagten. Jedenfalls durch diese einverständliche, im Vertrag vorgesehene Verrechnung sind der Beklagten wie bei einseitiger Aufrechnung die entsprechenden Beträge zugeflossen, ihre Ansprüche erfüllt und die Vergütung nach § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen (so auch OLG Hamburg, B. v. 08.03.2000 - 13 AR 41/99 = Anlage K 11).

Davon abgesehen teilt der Senat die herrschende Auffassung, dass es nicht auf die Erfüllung der Ansprüche, sondern darauf ankommt, wie hoch diese sind. Die Gegenmeinung führt zu Unsicherheiten bei der Feststellung des zulässigen Rechtswegs, weil sonst der Unternehmer durch Zuwenig- oder Zuvielzahlungen den Anwendungsbereich der Norm willkürlich bestimmen könnte (OLG Düsseldorf, OLGR 2000, 454). So hat auch der BGH (NJW 1964, 457) als Vergütung i. S. v. § 5 Abs. 3 ArbGG die unbedingt entstandenen Provisionsansprüche für maßgebend gehalten. Daraus ist zu entnehmen, dass - auch wenn sich die Entscheidung in erster Linie mit der Frage der Bedeutung gezahlter Vorschüsse für den Verdienst befasst - für die Zuständigkeit nicht maßgeblich sein kann, ob die Ansprüche auch erfüllt sind. Die gegenteilige Auffassung führt zu Zufälligkeiten, von der die Zuständigkeit der Gerichte nicht abhängig sein darf. Es ist der Gegenmeinung nicht zuzugeben, dass es der Zweck der Vorschrift sei, den verstärkten Schutz des Arbeitnehmers nur demjenigen Vertreter zukommen zu lassen, dem für seinen Lebensunterhalt tatsächlich allein die ausgezahlten Beträge zur Verfügung gestanden haben (LAG Hessen, a. a. O. m. N.). Bei der Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 3 ArbGG geht es nicht um die konkrete einzelfallbezogene Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters, sondern um die Gleichstellung wirtschaftlich unselbstständiger Handelsvertreter mit einem Arbeitnehmer. Hierfür die tatsächliche Zahlung maßgeblich sein zu lassen, widerspräche bei Gleichwertigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten und zu den Gerichten für Arbeitssachen dem Grundsatz, dass es hier vor allem darum geht, durch die Anwendung der Vorschrift den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG) bestimmen (BAG NJW 2005, 1146, 1147). Dieser muss aber eindeutig und ohne Abhängigkeit von Zufälligkeiten feststehen und festgestellt werden können.

c) Welche nicht ersetzten Aufwendungen nach Auffassung der Beklagten vom Durchschnittsverdienst abzusetzen sein sollten, führt die Beschwerde nicht aus. Sollte es sich um die mit der Klage geforderten Aufwendungen (dort I 2 b, S. 5 ff.) handeln, ist der Vortrag der Beklagten ohne Belang. Bei einer Summe von 752,40 € und einem hieraus sich ergebenden Monatsdurchschnitt von 25,40 € ändert ihre - keineswegs richtige - Berücksichtigung nichts an der Überschreitung der Grenze des § 5 Abs. 3 ArbGG. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass solche Aufwendungen nach der Bestimmung nur insoweit von Bedeutung sind, als sie die Bezüge erhöhen.

d) Unter diesen Umständen braucht die Frage nicht entschieden zu werden, ob die der Beklagten verbleibende und nicht zurück zu zahlende Hälfte des Darlehenssaldos die Höhe des Verdienstes beeinflusst (mit Recht ablehnend z. B. OLG Hamm, a. a. O.).

III.

Wegen der Kosten vgl. § 97 Abs. 1 ZPO. Der festgesetzte Beschwerdewert entspricht rund 1/3 des Hauptsachestreitwerts.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, wie der Begriff der bezogenen Vergütung in § 5 Abs. 3 ArbGG zu verstehen ist, zugelassen (§ 17 a Abs. 4 S. 5 GVG).

Ende der Entscheidung