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Kommt es zunächst wegen der Vereinbarung eines langfristigen Erbbaurechts nicht zur förmlichen Übergabe des verkauften Grundstücks, so ist zumindest dann, wenn dem Erwerber die Möglichkeit der Prüfung des Grundstück eingeräumt und diese sogar wahrgenommen wird, bereits in der Vereinbarung eines Besitzkonstituts die den Verjährungsbeginn auslösende Übergabe zu sehen. (Revision BGH-Az.: V ZR 134/05)

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Oberlandesgericht Karlsruhe

9. Zivilsenat in Freiburg

Im Namen des Volkes

Urteil

Geschäftsnummer: 9 U 135/05

Verkündet am 24. Mai 2006

wegen Forderung

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2006 unter Mitwirkung von

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts K. vom 22.07.2005 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn die Beklagte leistet Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Gewährleistung (Schadensersatz, im Berufungsverfahren hilfsweise auch Minderung)für durch Tausch und Kauf im Zusammenwirken mit der Stadt K. erworbene gewerbliche Grundstücke in Anspruch.

Um für die Klägerin weiteres Gelände zur späteren Erweiterung ihres Betriebes bereit zu stellen, wurde auf Initiative der Stadt K. am 29.12.1992 von den Parteien und der Stadt K. ein von der Stadt entworfener notarieller Vertrag mit den Inhalten Tauschvertrag, Übertragungsvertrag und Erbbaurechtsvertrag geschlossen. Bezüglich des Grundstücks mit der früheren Flurstücknr. .... war die Klägerin bereits hälftiger Miteigentümer. Die Beklagten, die auf diesen Grundstücken ein Erdbau-, Fuhr- und Abbruchunternehmen betrieben, hatten diese Grundstücke bereits im Jahre 1974 mit Erdreich und Abbruchmaterial verfüllt und auf dem verfüllten Gelände eine Kiesdeponie betrieben. Durch den Erbbauvertrag überließ die Klägerin das neu zu bildende Gesamtgrundstück den Beklagten zur Weiterführung ihres Betriebes. Dieses Erbbaurecht wurde mit Vertrag vom 14.08.2003 aufgehoben, nachdem zuvor über die Übergabe bereits am 25.07.2003 ein Übergabeprotokoll mit vertraglichen Regelungen über die Behandlung der Verfüllung erstellt worden war. Die nach dem Vertrag vom 14.8.2003 von der Klägerin noch geschuldete restliche Zahlung von 272.351,- € sowie eine ebenfalls der Höhe nach unstreitige Mietforderung der Beklagten über 43.924,95 €, die die Klägerin bei ihrer Schadensersatzforderung abgesetzt hat, sind Gegenstand der Widerklage.

In dem notariellen Vertrag vom 29.12.1992 ist bezüglich der von der Klägerin erworbenen Grundstücke festgehalten: "Die Eigentümer.... haben die Grundstücke selbst bzw. durch beauftrage Dritte aufgefüllt und verdichtet. Sie versichern hierbei, dass nur mineralisches bzw. sonstiges nicht verunreinigtes Material verwendet wurde und dass es während der anschließenden Nutzung ebenfalls zu keinen Verunreinigungen gekommen ist, die eine Umweltgefährdung darstellen könnten bzw. sanierungsbedürftig sind. Ausgenommen hiervon ist das Erdreich im Umkreis der ehemaligen Tankstelle sowie des Fahrzeug- und Geräteabstellplatzes, wo Bodenverunreinigungen nicht ausgeschlossen werden können. Die Eigentümer.... werden das betroffene Erdreich durch ausreichenden Bodenaustausch fachgerecht dekontaminieren."

In IV dieses Vertrages ist unter Rücktrittsrecht vereinbart, dass die Klägerin berechtigt ist, innerhalb von 6 Monaten ab Vertragsschluss an den von ihr erworbenen Grundstücken Bodenuntersuchungen vorzunehmen, um die Gefahr von etwa vorhandenen Altlasten auszuschließen. Der Beklagte verpflichtete sich, die für die Bodenuntersuchung erforderlichen Schürfgruben nach Festlegung der Klägerin ausheben zu lassen. Weiter heißt es: "Werden im Rahmen dieser Bodenproben Kontaminierungen (umweltgefährdende Bodenverunreinigungen) festgestellt, die eine Verringerung des Bodenpreises zur Folge haben, so kann die Firma B. von den Vereinbarungen .... dieser Urkunde zurücktreten." Der Rücktritt sollte sich auf alle in dieser Urkunde geschlossenen Verträge erstrecken.

In Ausübung dieser Befugnis nahm der Sachverständige Prof. Dipl. Ing. B. im Auftrag der Klägerin mit Gutachten vom 16.10.1992 eine Bestandsaufnahme der Grundstücke vor. Im Mai 1993 erstellte das Institut für G. im Auftrag der Klägerin ein Gutachten (Erstbewertung und Altlastenuntersuchung). Bei den Schürfungen wurden hin und wieder Ziegel-, Beton- und Holzreste sowie eine Auffüllungsschicht bis zu 2,2 Meter aus Kies mit Bauschuttresten festgestellt. Die Untersuchungen von Boden- und Bodengasproben ergaben in keinem Fall Hinweise auf Verunreinigungen. Sofern in Zukunft ein Bodenaushub (Tankstelle, Waschplatz, Verfüllungsbereich) vorgesehen sei, sollte nach Einschätzung des Sachverständigen Fachpersonal eingesetzt werden, um den Aushub zu überwachen und um eine fachgerechte Trennung zwischen gewachsenem Boden und Verfüllung vornehmen zu können. Mit Schreiben vom 09.06.1993 teilte die Klägerin mit, dass nach erfolgter Untersuchung das Rücktrittsrecht nicht ausgeübt werde.

Anlässlich der Aufhebung des Erbbaurechtsvertrages erstattete der Dipl. Geologe K. für die Klägerin am 5.3.2003 ein Gutachten zur Altlastensituation. Er stellte bei seinen Schürfungen Bauschutt, teils auffällig teils unauffällig sowie Bauschuttreste mit Ascheanteilen fest und ließ die Proben von einem Labor analysieren. Die aus Bauschutt bestehenden Anteile seien mit PAK verunreinigt. Eine Verwertung sei im Straßen- und Wegebau bei der Anlage von befestigten Flächen in Industrie- und Gewerbegebieten als Tragschicht unter wasserundurchlässiger Deckschicht zulässig. Die Maßnahmen seien mit dem Landratsamt K. abzustimmen. Am 05.07.2003 erstattete der gleiche Sachverständige für die Klägerin eine Detailerkundung zur Altlastensituation über die Nachbargrundstücke Flurstücknr. ... und .... Das Flurstück ...... hatte der Beklagte im Jahre 2000 verfüllt, das Grundstück Flurstücknr. ...... die Firma P. im Jahre 1993. Nach den Analysenergebnissen wurde die Gesamtmenge an Schadstoffen als gering eingestuft. Aus den Ergebnissen wurde kein Sanierungsbedarf abgeleitet.

Im Übergabeprotokoll vom 25.07.2003 vereinbarten die Parteien ein gemeinsames Vorgehen für den Ausbau der Auffüllung der Grundstücke ....( früher ..... und .... sowie ...... und .....) und des Grundstücks Flurstücknr. ...... ( ursprüngliche unveränderte Flurstücknr. ) Der belastete Bauschutt sollte aussortiert und, soweit er den Belastungswert Z 1,2 nicht übersteigt, unter den geplanten Straßen auf dem Gelände eingebaut werden. Für höher belasteten Bauschutt sollte ein Entsorgungsweg gesucht werden. Der Beklagte übernahm die Kosten des Ausbauens, des Brechens und des eventuellen Siebens von Bauschutt, die Klägerin eventuell anfallende Entsorgungskosten für den höher belasteten Bauschutt. Diese Punkte seien mit dem Landratsamt K. abgestimmt, freigegeben und sollten durch das Ingenieurbüro b. fachtechnisch überwacht werden. Am 31.10.2003 nahm der Sachverständige Dipl. Geologe K. eine Kostenschätzung vor und bewertete am 28.01.2004 eine erneute Schürfe. Mit Anwaltschreiben vom 18.02.2004 hat die Klägerin die Verpflichtung unter Ziffer 6 des Übergabeprotokolls vom 25.07.2003 wegen arglistiger Täuschung angefochten.

Die Klägerin sieht in der Erklärung über die Auffüllung im notariellen Vertrag vom 29.12.1992 eine Zusicherung, die falsch sei. Auch hätten die Beklagten das Material, mit dem verfüllt worden sei, arglistig falsch angegeben. Der Boden sei in einem Maße mit Baustellenabfällen wie Holzresten, Holzbalken, Folien, Metallen, Flaschen, Dosen, Dachpappen und Brandschutt durchdrungen, dass er für eine Bebauung mit Verkehrsflächen und eine Flachgründung von Bauwerken ungeeignet sei. Dies liege hauptsächlich daran, dass bei der Verwitterung insbesondere der Hölzer mit Setzungen zu rechnen sei. Wegen der im Bauschutt enthaltenen belasteten Teile müsse zum Schutze des Grundwassers die gesamte Auffüllung abgetragen und entsorgt werden Dies verursache Kosten in Höhe von insgesamt 924.000,- €. Nach Abzug der aufgerechneten Widerklageforderung verbleibe der mit der Klage geltend gemachte Betrag als Schaden.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 613.365,12 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 01.03.2003 zu zahlen; und wegen eines Teilbetrages von 27.486,72 € den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären.

Festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den weitergehenden über den Betrag von 613.365,12 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der mit der Sanierung der Grundstücke Flurstücknr. .... sowie der ehemaligen Teilflächen der Flurstücknr. .... und .... des heutigen Flurstücknr. ..... verbunden ist.

Hilfsweise: Festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin die aufgrund behördlicher Verfügung des Landratsamtes K. noch entstehenden Kosten eines Bodenaustausches bezüglich dem Klageantrag Ziffer 1 näher bezeichneten Grundstücke zu ersetzen, soweit dieser Betrag über die durch Aufrechnung erloschene Summe von 310.384,84 € hinausgeht.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, sie hätten nach dem im Jahre 1974 gültigen Umweltstandard nach bestem Wissen mit zulässigem Auffüllmaterial verfüllt. Es sei nur mit Material entsprechend der Zusicherung verfüllt worden. Aus dem Zusammenhang auch mit der Regelung des Rücktrittsrechts ergebe sich, dass mit der Zusicherung nur nicht sanierungsbedürftiges Material gemeint gewesen sei. Für eine weitergehende Zusicherung habe kein Anlass bestanden, von Arglist könne keine Rede sein. Aus dem gerichtlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. S. ergebe sich, dass keine umweltgefährdenden Kontaminationen und Verunreinigungen vorlägen. Durch die Regelung über das auf 6 Monate befristete Rücktrittsrecht mit Befugnis zur eingehenden Untersuchung des Grundstücks sei im übrigen die Gewährleistung abschließend geregelt worden. Schließlich wenden die Beklagten Verjährung ein.

Widerklagend fordern die Beklagten das restliche Entgelt für die im Rahmen der Aufhebung des Erbbaurechts überlassene Halle und die verauslagten Erschließungsbeiträge (notarieller Vertrag vom 14.08.2003), Mietzahlungen für die Zeit Dezember 2003 bis September 2004 aufgrund eines Mietvertrages vom 12.07.2000 für eine Halle für sowie Ersatz von Investitionskosten gemäß § 5 Abs. 2 dieses Mietvertrages für die Zeit von Oktober 2004 bis 2005. Diese Forderungen sind als solche unstreitig, die Klägerin wendet lediglich ein, sie seien durch Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung erloschen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klägerin auf ihre Widerklage wie erstinstanzlich erkannt zu verurteilen.

Die Kläger haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. S., das dieser in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf dieses Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie ergänzt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Sie stützt nunmehr ihren Anspruch hilfsweise auch unter Zugrundelegung des nach dem Vertrag verrechneten Preises auf Minderung in Höhe von 249.867,89 €. Sie macht nunmehr geltend, von den Beklagten sei auch ein ordnungsgemäßes Verdichten der Auffüllung zugesichert worden. Ein solches sei aber nicht erfolgt, da das verwendete Material zum Verdichten grundsätzlich ungeeignet sei. Das mineralische Material (Beton, Ziegel und Mörtel) sei zum Teil verunreinigt, da es sich um Abbruch von Industrieböden und Brandschutt handle, der mit Öl getränkt oder mit anderen Bestandteilen von Brandrückständen belastet sei. Aus der weiteren Formulierung der Zusicherung "bzw. sonstiges nicht verunreinigtes Material" ergebe sich, dass auch das mineralische Material nicht verunreinigt sein dürfe. Die aufgeschütteten und verdichteten Flächen seien sanierungsbedürftig, weil sie als Untergrund wegen nicht ausreichender Verdichtung ungeeignet seien und im jetzigen Zustand weder als Verkehrsflächen noch als Baugrund genutzt werden könnten. Es könne keine Rede davon sein, dass die Rücktrittsregelung einen Gewährleistungsausschluss enthalte. Fehlerhaft habe das Landgericht weitergehende Gewährleistungsansprüche außerhalb der Zusicherung bzw. Arglist nicht geprüft. Da die Übergabe des Grundstücks erst am 01.09.2003 erfolgt sei, seien auch die auf einen Mangel gestützten Gewährleistungsansprüche nicht verjährt. Weiter macht die Beklagte nunmehr geltend, dass sie seit 02.02.2006 darüber informiert sei, dass das Bauschuttanteile auch mit Zyanid belastet seien. Soweit bisher absehbar seien hiervon 340 m³ betroffen.

Die Klägerin beantragt,

auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 22.07.2005 abzuändern und

Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 362.195,29 € sowie 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz der EZB seit 01.03.2004 zu zahlen.

Festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner dazu verpflichtet sind, der Klägerin den weitergehenden über den Betrag von 678.471,24 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der mit der Sanierung der Grundstücke Flurstücknr. ..... sowie der ehemaligen Teilflächen der Flurstücknr. ........ und ...... des heutigen Flurstücknr. ..... (alle Grundstücke der Gemarkung K. verbunden ist.

Die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ergänzen und vertiefen ihr Vorbringen erster Instanz und nehmen auf das Urteil des Landgerichts Bezug, das sie für richtig halten. Soweit die Klägerin nunmehr geltend macht, die Verdichtung des Grundstücks sei zugesichert worden und Minderung beanspruche, liege nicht zu berücksichtigender neuer Sachvortrag vor.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren eine geringere Schadensersatzforderung errechnet, liegt entgegen dem Vorbringen der Beklagten keine Klageänderung vor. Da die Beklagten nicht arglistig handelten, sind eventuelle Gewährleistungsansprüche der Klägerin verjährt. Im übrigen verneint der Senat nicht nur ein arglistiges Verschweigen sondern bereits das Vorliegen eines Mangels der der Klägerin übertragenen Grundstücke und die falsche Zusicherung einer nicht vorhandenen Eigenschaft. Auch würden gesetzlichen Gewährleistungsansprüchen die Vereinbarung vom 25.07.2003 über die Vornahme eines Bodenaustausch und die Tragung der Kosten entgegenstehen. Auf diesen Vertrag gestützte Ansprüche werden mit der Klage nicht geltend gemacht.

Die Rechtsbeziehungen der Parteien beurteilen sich auch unter Berücksichtigung der Tauschelemente nach Kaufrecht gemäß §§ 433 BGB a. F., § 515 BGB a. F.. Nach dem Inhalt des Vertrages kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Gewährleistungsrechte gegenüber den Beklagten bezüglich der von der Klägerin erworbenen Grundstücke der Beklagten der Klägerin zustehen sollten.

Eventuelle Gewährleistungsansprüche (Minderung und Schadensersatz wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft) sind, soweit sie nicht auf Arglist beruhen gemäß §§ 477 BGB a. F. verjährt. Die Verjährungsfrist hat nicht erst mit der Übergabe der Grundstücke im Zusammenhang mit der Aufhebung des Erbbaurechtsvertrages im Jahre am 1.9.2003 sondern bereits im Jahre 1993 zu laufen begonnen mit der Folge, dass nach Ablauf eines Jahres die Verjährung eingetreten war.

Soweit die Klägerin Schadensersatz für den Erwerb der Miteigentumshälfte des Grundstücks mit der ursprünglichen Flurstücknr. ........ beansprucht, ergibt sich der Beginn der Verjährungsfrist zu dieser Zeit bereits daraus, dass die Klägerin Miteigentümerin dieses Grundstücks war und es deshalb keiner Übergabe des Grundstückes mehr bedurfte.

Für die übrigen Grundstücke begann die Verjährung bereits im Jahre 1993 zu laufen weil zum einen der Klägerin das Grundstück damals zur eingehenden Untersuchung auf Mängel zur Verfügung gestellt wurde und dies der Übergabe im Sinne von § 477 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. gleichzustellen ist. Hinzu kommt, dass die förmliche Übergabe an die Klägerin langfristig dadurch ausgeschlossen wurde, dass sogleich ein Erbbaurecht vereinbart wurde. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass unter Übergabe im Sinne des § 477 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. im Regelfall die Übertragung des unmittelbaren Besitzes zu verstehen ist. Dies hat sein Grund darin, dass erst der unmittelbare Besitz und nicht bereits ein Besitzmittlungsverhältnis dem Erwerber die für den Verjährungsbeginn erforderliche ungehinderte Untersuchungsmöglichkeit gibt (BGH NJW 1996, 586). Der Bundesgerichtshof hat aber offen gelassen, ob der Zeitpunkt zur Übertragung des unmittelbaren Besitzes an dem Kaufgrundstück auch dann für den Beginn der Verjährungsfrist ausschlaggebend ist, wenn, wie hier, der Käufer vor Übergabe das Eigentum an dem Grundstück erworben hat oder ob - entsprechend der Regel über die Gefahrtragung (§ 446 Abs. 2 BGB) - in diesem Fall der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs maßgebend ist. Weiter hat der Bundesgerichtshof dahingestellt sein lassen, ob diese Erwägungen einschränkungslos auch dann maßgebend sind, wenn der Verkäufer entgegen § 433 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. nach den vertraglichen Vereinbarungen keine Übergabe schuldet sondern von seiner Leistungspflicht durch Eigentumsübertragung und Vereinbarung eines - zumal langfristigen - Besitzmittlungsverhältnisses frei wird.

Der Senat verneint in einem Fall wie hier, in dem es deshalb zu keiner förmlichen Übergabe gekommen ist, weil sofort ein langfristiger Erbbaurechtsvertrag geschlossen wurde und darüber hinaus dem Käufer eine eingehende Möglichkeit der Begutachtung des Grundstückes eingeräumt wurde, von der der Käufer auch Gebrauch gemacht hat, einen Verjährungsbeginn erst nach Aufhebung des Erbbaurechtsvertrages und förmlicher Übergabe nach über 10 Jahren. Ein solches Hinausschieben des Verjährungsbeginnes wäre mit Sinn und Zweck der Verjährungsregelungen, alsbald Rechtfrieden zu schaffen, auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ( § 242 BGB), nicht zu vereinbaren. Jedenfalls in einem solchen Fall ist bereits in der Vereinbarung eines Besitzkonstituts, wie hier, die Übergabe im Sinne des § 477 BGB a. F. zu sehen (vgl. Staudinger/Matusche - Beckmann BGB 2004 § 438 Rdnr. 65; Münchner Kommentar Westermann BGB 4. Aufl. § 438 Rdnr. 24, jeweils m. w. N.; Soergel/Huber BGB 12. Aufl. § 477 Rdnr. 46; Tiedke JZ 1996 554).

Nur bei arglistigem Verhalten wäre eine Verjährung nicht eingetreten, weil gemäß §§ 477,195 BGB a. F. die 30-jährige Verjährung gelten würde, mit der Folge, dass gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB die neue kürzere Verjährungsfrist ab 01.01.2002 beginnen würden zu laufen. Diese Verjährungsfrist ist gemäß § 438 Abs. 3 BGB die neue Regelverjährungsfrist von 3 Jahren die somit bei Eingang der Klage am 10.03.2004 noch nicht verstrichen wäre. Der Senat verneint ein solches arglistiges Verhalten der Beklagten. Aufgrund der Interessenlage bei Abschluss des Vertrages und der gesamten Umstände, die zum Abschluss des Vertrages führten, ist zu verneinen, dass die Beklagten in Bezug auf die Verfüllung von einem Mangel ausgingen, den sie der Klägerin verschwiegen. Es wäre für sie ein leichtes gewesen, so sie die Tragweite bedacht hätten, weitere Klarstellungen bezüglich der Art und Weise der Verfüllung in den Vertrag aufzunehmen. Bezüglich der Fläche im Umkreis der ehemaligen Tankstelle sowie des Fahrzeug- und Geräteabstellplatzes wurde darauf hingewiesen, dass eine Bodenverunreinigung nicht auszuschließen ist und eine fachgerechte Dekontaminierung durch Bodenaustausch übernommen. Wenn auch die Beklagten die Auffüllung, die ab 1974 über längere Zeit nach und nach erfolgte, selbst vorgenommen haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie zur damaligen Zeit wegen der Verfüllung auch mit geringen Anteilen von Brandschutt ( Aschen und Schlacken) und Baustellenabfällen mit einer umweltgefährdenden Verunreinigung rechneten, wie sie in der Klausel angesprochen wurde und ihnen bei Abschluss des Vertrages 1992 solches bewusst war, sie mit einer Umweltgefährdung durch die Verfüllung rechneten. Deshalb kann mit der Zusicherung der Verfüllung mit mineralischem und sonstigem nicht verunreinigten Material in dem von der Stadt Konstanz entworfenen Vertrag auch keine falsche Zusicherung ins Blaue hinein gesehen werden.

Im Übrigen waren die Grundstücke bei Gefahrübergang mit Erwerb des Eigentums durch die Klägerin im Jahre 1993 (§ 446 Abs. 2 BGB a. F.) nicht mangelhaft im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB a. F., auch fehlten ihnen keine zugesicherten Eigenschaften (§ 459 Abs. 2 BGB a. F.). Die Grundstücke waren nicht mit Fehlern behaftet, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern und die Klägerin zu der im Berufungsverfahren erstmals geltenden Minderung berechtigen würden.

Der Senat verneint einen wesentlichen Mangel der Grundstücke. Die Grundstücke wurden vor dem Erwerb und aufgrund des Erbbaurechtsvertrages auch in der Folgezeit von den Beklagten für ein Erdbau - Fuhr- und Abbruchunternehmen benutzt. Die Klägerin erwarb die Grundstücke für die längerfristig vorgesehene Erweiterung ihres Betriebes, ohne konkrete Bauabsicht. Ihr war bekannt, dass das Gelände im großen Umfang aufgefüllt worden war. Für diesen nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch sind die Grundstücke geeignet. Die Beklagten schuldeten keine bestimmte Grundstücksqualität auch nicht in Bezug auf die Verdichtung des Untergrunds, Erfordernisse einer Gründung von Bauwerken oder die Anlage von befestigten Stellplätzen für Pkws. Eine solche ist nicht Vertragsinhalt geworden. An dem Abschluss des Vertrages hatten vorrangig die Klägerin und die Stadt K., die auch den Vertrag entworfen hat, ein Interesse. Auf deren Betreiben kam es zur Veräußerung dieser Grundstücke. Auch der Grundstückspreis von 70,--DM pro m² spricht dafür, dass nicht von besonderen Nutzungsanforderungen ausgegangen wurde. Die von der Stadt in den Vertrag aufgenommene Zusicherung der Beklagten über die Art und Weise der Auffüllung spricht dafür, dass nur in Bezug auf Umweltgefährdung und Sanierungsbedürftigkeit die Bodenverhältnisse von Bedeutung waren. Die Grundstücke können unstreitig bebaut werden. Allerdings kann auf dem vorhandenen Untergrund nicht unmittelbar gegründet werden, weshalb ein von der Klägerin vorgesehenes Verwaltungsgebäude nur mit Unterkellerung errichtet werden kann. Dies ist aber bei Verwaltungsgebäuden üblich und nunmehr von der Klägerin mit einem Aushub von 5- 9 Metern unter Gelände auch vorgesehen. Unter diesem Gesichtspunkt ergibt sich deshalb keine mangelnde Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch. Allein daraus, dass der Aushub für dieses Gebäude aussortiert, unterschiedlich verwendet und teilweise auf einer Deponie entsorgt werden muss, ergibt sich kein Mangel. Die Verfüllung mit Abbruchmaterial war der Klägerin bekannt. Aufgrund des von der Klägerin im Mai 1993 eingeholten Gutachtens des Instituts für G. wusste die Klägerin, dass Ziegel, Beton, Holzreste und Bauschutt festgestellt wurden. Sie hat dies hingenommen und hieraus keine Folgerungen gezogen. Hieraus ist zu schließen, dass die Beteiligten auch bereits bei Abschluss des notariellen Vertrags von solchen Verhältnissen ausgingen. Dem entspricht es, dass in dem Kaufvertrag vom 18.02.1994 mit einem Dritten über das Nachbargrundstück Grundstück Flurstücknr. früher ..... mit vergleichbaren Verhältnissen keine Gewähr dafür übernommen wurde, dass das Grundstück oder der Baugrund für die Zwecke der Käuferin geeignet sind. Aufgrund der Interessenlage und der zeitlichen Nähe dieses Vertrages ist zwanglos zu schließen, dass die Eignung des Baugrundes auch für die Parteien dieses Rechtsstreits hinsichtlich vertraglicher Pflichten keine Bedeutung hatte. Der Senat geht nicht davon aus, dass es dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch entsprach, dass das Grundstück im übrigen ohne weiteres teilweise für befestigte Stellplätze geeignet sein muss. Insoweit ergibt sich ohnehin nur insoweit eine Beeinträchtigung, als wegen der Verrottung von Holz oder ähnlichem Material eine Senkung möglich ist. Abgesehen von einer möglichen Beeinträchtigung einer Befestigung durch Senkung schließt dies aber eine Nutzung von Flächen für Stellplätze nicht aus.

Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass das Gelände keine umweltgefährdenden Kontaminationen aufweist und bezogen "auf den Wirkungspfad Boden - Mensch" kein Sanierungsbedarf besteht. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gelände "hinsichtlich des Wirkungspfades Boden- Grundwasser" saniert werden muss. Der Sachverständige Dr. S. hat bei seiner Anhörung durch das Landgericht ausgeführt, dass nach seiner Einschätzung und Erfahrung keine Grundwassergefährdung anzunehmen ist. Der erst im Berufungsverfahren erfolgte streitige Vortrag, bei einer Probe seien erhöhte Zyanidwerte festgestellt worden,ist nicht zu berücksichtigen, da dieser Vortrag aus Nachlässigkeit nicht bereits in der ersten Instanz erfolgte ( §§ 531 Abs 2 Ziffer 3, 529 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO). Aufgrund der Entscheidung, den gesamten Aushub zu entfernen, wäre diese Untersuchung bereits in der ersten Instanz möglich gewesen ( vergl. hierzu Oberlandesgericht Saarbrücken OLGR 2003,250).

Da ein Mangel zu verneinen ist, kann die Klägerin keine Minderung beanspruchen.

Die Klägerin kann von den Beklagten auch nicht Schadensersatz wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft oder wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers gemäß § 463 BGB beanspruchen. Einer Haftung wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers steht bereits entgegen, dass, wie vorstehend ausgeführt, die Grundstücke keinen Fehler aufwiesen.

Mit der vertraglichen Zusicherung haben die Beklagten nur zugesichert, dass die Grundstücke frei von umweltgefährdenden Materialien und Giften sind. Für eine weitergehende Zusicherung bestand auch angesichts des Kaufpreises und der Interessenlage kein Anlass. Es kann nicht angenommen werden, dass über den Ausschluss einer Umweltgefährdung und einer Sanierungsbedürftigkeit hinaus die Beklagte hinsichtlich der Verfüllung Einzelheiten zusichern wollten. Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem Zusammenhang mit dem Rücktrittsrecht, das ausdrücklich auf die Feststellung von Kontaminierungen beschränkt ist. Wäre die Zusicherung in dem Vertrag weiter reichend zu verstehen, bliebe unverständlich, weshalb die Klägerin nach Feststellung von Ziegel, Beton, Holzresten und Bauschutt im Mai 1993 dies hingenommen hat, ohne hieraus Folgerungen zu ziehen. Offenbar hatten weitergehende Ansprüche an die Bodenverhältnisse bei Abschluss des Vertrages noch keine Bedeutung. Dieser Gesichtpunkt hat erst bei der Vorbereitung der Realisierung des Bauvorhabens mit dem zu dieser Zeit weiter gestiegene Anforderungen an den Umweltschutz und den damit verbundenen Kosten einen besonderen Stellenwert erhalten. Die Formulierung des Vertrages "nur mineralisches bzw. sonstiges nicht verunreinigtes Material schließt nicht aus, dass als mineralisches Material auch Abbruch von Industrieböden oder Brandschutt eingebracht wurde, die als solche belastet sind. Eine völlige Reinheit konnte damals bei bekanntermaßen verfülltem Bauschutt nicht erwartet werden. Da die Verfüllung bereits in den 70er Jahren erfolgte, zur damaligen Zeit noch nicht klar gesetzlich definiert war, dass Baustellenabfälle eigentlich als Abfall zu entsorgen sind, kann auch für das Jahr 1992 nicht davon ausgegangen werden, die Beklagten hätten mit ihrer Zusicherung eine solche Verfüllung ausschließen wollen und die Rechtvorgängerin der Klägerin habe dies erwartet. Dagegen spricht, dass ausdrücklich sonstiges, wenn auch nicht verunreinigtes Material angesprochen wurde. Nachdem die Beklagten ein Abbruchunternehmen betrieben, lag die Verfüllung mit Abbruchmaterial auch für die Klägerin durchaus nahe.

Der Klägerin ist nicht darin zu folgen, dass eine besondere Verdichtung zugesichert wurde, die eine Verwendung des beanstandeten Auffüllmaterials ausschließen würde. Die entsprechende Formulierung des Vertrages ist zwanglos dahin zu verstehen, dass damit nur der Vorgang der Auffüllung einleitend beschrieben werden sollte nicht jedoch eine Verdichtung in bestimmtem Umfang und für bestimmte Zwecke zugesichert weren sollte. Wäre eine weitergehende Zusicherung, für die zumindest aus der Sicht der Beklagten kein Anlass bestand, gewollt gewesen, wäre dies ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen worden.

Im übrigen steht dem geltend gemachten Anspruch die Vereinbarung vom 25.07.2003 entgegen. Hierin haben die Parteien eine spezielle Regelung über die Altlastenbehandlung getroffen, die in ihrem Anwendungsbereich weitergehende Rechte ausschließt. Der Vortrag der Klägerin, mit dem sie diesen Vertrag wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB angefochten hat, rechtfertigt eine solche Anfechtung nicht. Die behaupteten pauschalen Äußerungen des Beklagten in Bezug auf die Verfüllung, die 30 Jahre zurück lag, rechtfertigen die Feststellung einer solchen arglistigen Täuschung nicht.

Da die kein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht, ist die Widerklage, deren Forderungen im übrigen unstreitig sind und gegen die die Beklagte nichts vorbringt, begründet.

Da die Berufung der Klägerin keinen Erfolg hat, hat sie gemäß § 97 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Art der möglichen Sicherheitsleistung ergibt sich bereits aus § 108 ZPO, sodass über den diesbezüglichen Antrag der Beklagten nicht zu entscheiden ist. Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung