Judicialis Rechtsprechung

Der unter Vorbehalt Verurteilte, der zur Abwendung der Vollstreckung gezahlt hat, kann den Ersatzanspruch nach § 302 Abs. 4 Satz 3 und 4 ZPO im Nachverfahren im Wege einer weiteren Hilfsaufrechnung geltend machen. Soweit die vorbehaltene Aufrechnung teilweise durchgreift, ist die Urteilssumme zunächst um den betreffenden Betrag zu reduzieren (vorbehaltene Aufrechnung), die verbleibende Urteilssumme sodann noch einmal um den gleichen Betrag (ggfls. zzgl. Zinsen) wegen des insoweit bestehenden Rückzahlungsanspruchs nach § 302 Abs. 3 und 4 ZPO.

Für Streitwert und Kostenentscheidung sind die Klageforderung und die Hilfsaufrechnungen zusammenzurechnen.

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES SCHLUSSURTEIL

Geschäftsnummer: 10 U 589/99

Verkündet am 6. Juli 2007

in dem Rechtsstreit

Der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weiss, die Richterin am Oberlandesgericht Zeitler-Hetger und die Richterin am Landgericht Luther auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Teilvorbehalts- und Endurteil des Senats vom 9. November 2001 wird in Höhe von 280.500,48 DM (143.417,62 €) nebst 4 % Zinsen jährlich hieraus für die Zeit ab dem 6. August 1994 für vorbehaltlos erklärt.

Im Übrigen wird das vorbezeichnete Urteil, soweit eine Verurteilung des Beklagten unter Vorbehalt aussprechend, aufgehoben. Die Klage wird insoweit abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszugs werden wie folgt verteilt:

Von den Kosten der Nebenintervention hat die Klägerin 6 % zu tragen, im Übrigen trägt sie der Streithelfer des Beklagten selbst. Im Übrigen haben die Klägerin 6 %, der Beklagte 94 % der Kosten zu tragen.

Die Kosten des zweiten Rechtszugs werden wie folgt verteilt:

Von den Kosten der Nebenintervention hat die Klägerin 10 % zu tragen, im Übrigen trägt sie der Streithelfer des Beklagten selbst. Im Übrigen haben die Klägerin 10 %, der Beklagte 90 % der Kosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin und ihr Bruder Hans Peter N waren früher je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks ... in O (Österreich).

Nachdem die Stiefmutter der Klägerin, Frau Else N, ein Fruchtgenießungsrecht an dem Grundstück geltend gemacht hatte, beauftragte die Klägerin den Beklagten Anfang des Jahres 1987 mit ihrer anwaltlichen Vertretung. Der Beklagte korrespondierte in der Folgezeit mit österreichischen Rechtsanwälten und dem Bruder der Klägerin.

Die Klägerin beabsichtigte, ihren Grundstücksanteil zu veräußern. Der Beklagte bot ihr schließlich einen Erwerb durch seine Ehefrau Marianne NN zum Kaufpreis von 140.000 DM an. Die Klägerin erteilte dem Beklagten am 25. November 1987 die vom Streithelfer des Beklagten notariell beurkundete Vollmacht, ihren Miteigentumsanteil mit einem Grundpfandrecht von 140.000 DM zuzüglich Zinsen und Nebenleistungen zu belasten. Nach Zahlung von 140.000 DM an den Streithelfer des Beklagten machte der Beklagte von der Vollmacht Gebrauch; der Miteigentumsanteil der Klägerin wurde am 7. Januar 1988 zur Sicherung eines Darlehens der Marianne NN zum Ankauf des Grundstücksteils belastet.

Am 27. Januar 1988 beurkundete der Streithelfer des Beklagten einen notariellen Kaufvertrag zwischen der Klägerin und Marianne NN betreffend den Miteigentumsanteil der Klägerin an dem Grundstück in O (Österreich), der unter anderem als aufschiebende Bedingung die Genehmigung durch die österreichischen Behörden vorsah, sowie weitere Vollmachtserteilungen für den Beklagten.

Die Grundverkehrsbehörde O (Österreich) versagte mit Bescheid vom 7. Juli 1989 ihre Zustimmung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz zu dem notariellen Kaufvertrag; Rechtsmittel der Marianne NN blieben erfolglos. Auf Betreiben des Bruders der Klägerin erfolgte die Teilungsversteigerung des Grundstücks aufgrund Urteils des Landesgerichts Innsbruck vom 20. August 1992 (9 C g 349/91); bei der Zwangsversteigerung am 3. November 1993 wurde ein Grundstückserlös von 8,1 Millionen Österreichische Schilling erzielt.

Die Klägerin widerrief mit Schreiben vom 18. November 1993 sowohl das Mandatsverhältnis zum Beklagten als auch die dem Beklagten erteilten notariellen Vollmachten und beanspruchte den Versteigerungserlös, von dem der Beklagte am 6. August 1994 einen umgerechneten Betrag von 583.101,77 DM erhielt.

Im Jahre 1996 ergänzten der Beklagte und seine Ehefrau den notariellen Kaufvertrag vom 27. Januar 1988 und eine dem Beklagten damals erteilte notarielle Vollmacht inhaltlich - unter anderem im Namen der Klägerin handelnd - dahingehend, dass dem Beklagten der auf die Klägerin entfallende Anteil am Versteigerungserlös uneingeschränkt zustehe.

Die Klägerin begehrt im vorliegenden Rechtsstreit die Herausgabe des Versteigerungserlöses in Höhe von 583.101,77 DM abzüglich des bereits vom Beklagten vorab per Scheck erhaltenen Betrages von 140.000 DM, somit 443.101,77 DM nebst Zinsen. Sie ist der Auffassung, das mit dem Beklagten begründete Mandats- und Auftragsverhältnis sei mangels Wirksamkeit des mit Frau Marianne NN geschlossenen notariellen Kaufvertrages nicht beendet worden.

Der Beklagte hat Klageabweisung begehrt und hilfsweise mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 406.932,03 DM die Aufrechnung erklärt und Hilfswiderklage auf Genehmigung der Urkunde vom 19. Januar 1996 erhoben.

Das Landgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben (GA 252 - 295), weil ein anwaltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag vorliege, die dem Beklagten erteilten Vollmachten wirksam widerrufen worden seien und er deshalb zur Herausgabe des Versteigerungserlöses verpflichtet sei. Der Beklagte habe die geltend gemachten Gegenforderungen nicht schlüssig vorgetragen.

Die Hilfswiderklage hat das Landgericht abgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Sachvortrag wiederholt und vertieft.

Er hat beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und das Verfahren an die erste Instanz zurückzuverweisen,

ansonsten,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, folgende Willenserklärung abzugeben:

"Ich genehmige die in der Vertragsergänzungsurkunde vom 19.1.1996 (Ur.-Reg.-Nr. 150/1996 Notar X in O) von Frau Marianne NN abgegebenen Erklärungen."

Der Streithelfer hat beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Senat hat mit Teilvorbehalts- und Endurteil vom 9. November 2001 (GA 590 -604) die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, soweit die Hilfswiderklage abgewiesen worden ist und soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 443.101,77 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 6. August 1994 zu zahlen, im Umfang eines Teilbetrags hiervon in Höhe von 406.932,03 DM nebst anteiligen Zinsen unter Vorbehalt der Entscheidung über die hilfsweise Aufrechnung der vom Beklagten in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Gegenforderungen; dem Beklagten ist insoweit die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten worden. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, der Zahlungsanspruch sei aus §§ 675, 667 BGB begründet, da zwischen den Parteien ein anwaltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen sei und der Beklagte den Versteigerungserlös im Rahmen einer anwaltlichen Geschäftsbesorgung erlangt habe. Die Klägerin habe die dem Beklagten erteilten Vollmachten wirksam widerrufen. Der notarielle Kaufvertrag mit Frau Marianne NN sei spätestens mit der bestandskräftigen Versagung der Grundstücksverkehrsgenehmigung unwirksam gewesen, der anteilige Versteigerungserlös habe damit der Klägerin und nicht dem Beklagten oder dessen Ehefrau zugestanden. Die im Jahre 1996 vorgenommenen Urkundenergänzungen seien wegen des zuvor erfolgten Vollmachtswiderrufs unwirksam. Die von dem Beklagten hilfsweise geltend gemachten Aufrechnungspositionen bedürften der Nachprüfung, weshalb ihm die Geltendmachung dieser Rechte im Nachverfahren vorbehalten werde.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2005 (GA 706 - 708) die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten nicht angenommen.

Der Beklagte hat zur Abwendung der von der Klägerin angekündigten Zwangsvollstreckung am 23. Januar 2006 den angeforderten Betrag von 339.158,90 € (GA 775 - 776) an die Klägerin gezahlt. Er ist der Auffassung, ihm stünden die bereits geltend gemachten Gegenansprüche zu, mit denen er wirksam aufgerechnet habe. Die in Höhe der ihm zustehenden Gegenforderungen zu Unrecht geleistete Zahlung führe zu einem Schadensersatzanspruch, mit dem der Beklagte die Aufrechnung erklärt.

Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen Sachvortrag zu den geltend gemachten Gegenansprüchen und beantragt,

unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen, soweit im Senatsurteil ein Vorbehalt zu seinen Gunsten enthalten ist.

Der Streithelfer des Beklagten beantragt,

entsprechend dem Antrag des Beklagten zu entscheiden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 9. November 2001 für vorbehaltlos zu erklären.

Sie wiederholt und vertieft ihren bisherigen Sachvortrag.

Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 16. April 2007 (GA 812 - 813) durch Vernehmung der Klägerin als Partei. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Juni 2007 (GA 824 - 827) verwiesen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des Senatsurteils vom 9. November 2001 (GA 592 - 612) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als das Teilvorbehaltsurteil des Senats vom 9. November 2001 nur in Höhe von 280.505,96 DM für vorbehaltlos zu erklären ist, im Übrigen hingegen der Vorbehalt aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen ist.

Durch die Hilfsaufrechnung des Beklagten ist die Klageforderung nur in Höhe von 48.487,57 DM erloschen, § 389 BGB, da ihm nur in dieser Höhe aufrechenbare Gegenansprüche zustehen.

1. Ein Rückzahlungsanspruch bezüglich des vorab per Scheck gezahlten Kaufpreises von 140.000 DM ist zwar grundsätzlich gegeben, jedoch von der Klägerin bei der Berechnung der Klageforderung in Abzug gebracht worden. Eine erneute Berücksichtigung durch die erklärte Hilfsaufrechnung kommt somit nicht in Betracht.

Auch die Hilfsaufrechnung des Beklagten in Höhe von 130.652,96 DM (vom Beklagten aufgewendete Kreditzinsen für die Finanzierung des an die Klägerin gezahlten Kaufpreises von 140.000 DM für den Zeitraum 3. Februar 1988 bis 21. Juni 1994 in Höhe von 8 % bis 16 %) ist nicht begründet. Unabhängig davon, ob eine Herausgabepflicht der Klägerin gemäß §§ 812, 818 BGB auch hinsichtlich von der Klägerin durch den vorzeitigen Erhalt der 140.000 DM ersparter Kreditzinsen besteht, entfällt nach Auffassung des Senats - worauf auch in der mündlichen Verhandlung vom 8. September 2006 hingewiesen wurde - ein entsprechender Anspruch des Beklagten gemäß § 813 Abs. 2 BGB. Der Beklagte hatte damals die 140.000 DM Kaufpreis zu einem Zeitpunkt bezahlt, als dieser noch nicht fällig war, weil nach § 2 Satz 3 des Kaufvertrages die Fälligkeit erst nach der Erteilung aller behördlichen Genehmigungen eintrat und die Genehmigung von der Behörde in O (Österreich) verweigert wurde. Damit liegt ein Fall der vorzeitigen Erfüllung einer Verbindlichkeit vor mit der Folge, dass dem Beklagten die dadurch entstandenen Zinsnachteile nicht zu erstatten sind. Ein Anspruch resultiert auch nicht aus § 670 BGB, da der Beklagte mit der vorzeitigen Kaufpreiszahlung ein eigenes Geschäft verbunden hat.

2. Für von dem Beklagten an Rechtsanwalt Dr. X geleistete Zahlungen steht dem Beklagten ein Erstattungsanspruch gegen die Klägerin aus dem - wie bereits im Vorbehaltsurteil ausgeführt - Geschäftsbesorgungsvertrag unter dem Gesichtspunkt des Auftrags oder der ersparten Aufwendungen (§ 812 Abs. 1 BGB) in Höhe von 200.684,64 ÖS = 28.561,44 DM zu. Der Beklagte war aufgrund der ihm damals erteilten Vollmachten der Klägerin berechtigt, in deren Namen bzw. in deren Interesse einen Rechtsanwalt in Österreich zur Wahrnehmung ihrer Interessen zu beauftragen.

a) Ein Erstattungsanspruch ergibt sich hinsichtlich der Kosten, die durch die Tätigkeit von Rechtsanwalt Dr. X in dem Verfahren LG Innsbruck - 11 Cg 31/89 - entstanden sind. Bei diesem Verfahren handelt es sich um die Erstattung von Kanalanschlussgebühren von der Stiefmutter der Klägerin. Die Klageerhebung im Namen der Klägerin war seinerzeit von der dem Beklagten erteilten Vollmacht umfasst, zumal die Klägerin - nach ihren Bekundungen im Rahmen ihrer Parteivernehmung - den Beklagten zur Prüfung der Zahlungspflicht hinsichtlich des mit dem Gebührenbescheid von der Klägerin angeforderten Kanalanschlussbetrages aufgefordert hatte und es daher sachgerecht war, diese Gebühr im Hinblick auf das für Frau N damals bestehende Fruchtgenussrecht erstattet zu verlangen.

Daher ist die Klägerin verpflichtet, die für das Klageverfahren von Rechtsanwalt Dr. X gemäß dessen Rechnung vom 14. Dezember 1988 verauslagten Gerichtsgebühren in Höhe von 1.200 ÖS (Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) zu erstatten; eine entsprechende Zahlung des Beklagten an Rechtsanwalt Dr. X hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten.

Hingegen kann der Beklagte keine Erstattung der von Rechtsanwalt Dr. X für dessen Tätigkeit in diesem Rechtsstreit vor dem LG Innsbruck mit Rechnung vom 30. Mai 1989 geltend gemachten 10.859 ÖS (Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) verlangen, da diese Honorarforderung ausweislich der Rechnung mit der von der Stiefmutter der Klägerin aufgrund des in dem Gerichtsverfahren geschlossenen Vergleichs geleisteten Zahlung von 16.056,70 ÖS (vgl. GA 810 - 811) verrechnet und somit gegenstandslos wurde.

b) Da die Wahrnehmung der Interessen der Klägerin eine Löschung des für ihre Stiefmutter eingetragenen Fruchtgenussrechts aufgrund der dann eintretenden Wertsteigerung des Grundstücks gebot, hat die Klägerin auch die für die letztlich erfolglose Löschungsklage bei dem Bezirksgericht O (Österreich) (5 C 710/92) entstandenen Kosten zu tragen.

Es kommt daher nicht entscheidend darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klägerin über dieses Klageverfahren informiert war. Der Beklagte hat hierzu auch bereits erstinstanzlich substantiiert vorgetragen, weshalb das nunmehrige Bestreiten der Klägerin als nicht ausreichend anzusehen ist.

Die Kosten für dieses Klageverfahren beliefen sich gemäß der Rechnungen des Rechtsanwalts Dr. X (jeweils Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) vom 8. Juli 1992 auf 1.440 ÖS Gerichtsgebühren, vom 6. Oktober 1992 auf 3.686,88 ÖS Rechtsanwaltsgebühren, vom 21. Januar 1993 auf 1.579,20 ÖS Rechtsanwaltsgebühren und vom 27. April 1993 auf 3.495,76 ÖS Rechtsanwaltsgebühren, mithin auf insgesamt 10.201,84 ÖS.

Die Klägerin bestreitet insgesamt die Zahlung der von dem Beklagten vorgelegten Rechnungen, da Rechtsanwalt Dr. X - was unstreitig ist - auch für den Beklagten selbst tätig war. Im Hinblick auf die in den vorgenannten Rechnungen erfolgte Zuordnung zu einem bestimmten Klageverfahren, das die Klägerin betraf, stellt sich das Bestreiten der Klägerin indes als unsubstantiiert dar.

c) Weiterhin hat die Klägerin dem Beklagten die im Zusammenhang mit der von dem Bruder der Klägerin gegen diese erhobenen Teilungsklage bei dem Landgericht Innsbruck (9 C g 349/91) entstandenen Kosten zu erstatten. Die Klägerin war insoweit Beklagte und bedurfte eines Rechtsanwalts zu ihrer Vertretung. Die Zahlung der von dem Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachten Kosten hat sie - wie dargelegt - nicht substantiiert bestritten. Der Kostenerstattungsanspruch des Beklagten beläuft sich für Rechtsanwaltsgebühren des Dr. X gemäß dessen Rechnungen (Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) vom 11. September 1992 auf 58.941,60 ÖS, vom 6. Oktober 1992 auf 22.332 ÖS und vom 21. Januar 1993 auf 7.822,80 ÖS, mithin insgesamt auf 89.096,40 ÖS.

d) Die Kosten des sodann von dem Bruder der Klägerin eingeleiteten Versteigerungsverfahrens sind aus den gleichen Gründen von der Klägerin zu übernehmen. Es handelt sich um die Gebühren für die Tätigkeit von Rechtsanwalt Dr. X gemäß dessen Rechnungen (jeweils Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) vom 9. April 1993 über 32.096,80 ÖS, vom 23. Juli 1993 über 38.389,60 ÖS und vom 7. März 1994 über 29.700 ÖS, insgesamt somit 100.186,40 ÖS. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Rechnung vom 7. März 1994 erst nach dem Widerruf der dem Beklagten erteilten Vollmacht erstellt wurde, da sie die Rechtsanwaltstätigkeit in dem Zeitraum vor dem Widerruf betrifft.

e) Die weiteren von dem Beklagten geltend gemachten Rechnungen des Rechtsanwalts Dr. X hat die Klägerin indes nicht zu erstatten.

So sind die Rechnungen, die als Gegenstand der rechtsanwaltlichen Geschäfte nur den Begriff "Tätigkeit" ohne nähere Spezifizierung als lediglich "O (Österreich)" angeben und zudem noch an den Beklagten selbst adressiert sind, nicht eindeutig der Klägerin zuzuordnen. Unberücksichtigt bleiben müssen somit die Rechnungen des Rechtsanwalts Dr. X (alle Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) vom 2. März 1989 über 15.198 ÖS, vom 30. Mai 1989 über 1.940 ÖS, vom 11. Oktober 1989 über 6.036 ÖS, vom 2. März 1990 über 6.324 ÖS, vom 8. Juni 1990 über 3.588 ÖS, vom 1. Februar 1991 über 3.996 ÖS und vom 22. Januar 1992 über 4.617,60 ÖS.

Die Rechnung vom 9. Juli 1991 über 4.155,84 ÖS (Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) stellt eine Mahnung der Rechnung vom 1. Februar 1991 dar und enthält neben dem Rechnungsbetrag von 3.996 ÖS - der somit doppelt geltend gemacht wird - noch Verzugszinsen. Mangels einer Erstattungspflicht der Klägerin bezüglich der ursprünglichen Rechnung entfällt auch deren Verpflichtung zur Begleichung von Verzugszinsen, zumal für einen Zahlungsverzug der Klägerin auch nichts ersichtlich ist.

Ebenso handelt es sich bei der Rechnung vom 11. Dezember 1992 über 85.421,28 ÖS (Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) um die Mahnung der Rechnungen vom 11. September 1992 über 58.941,60 ÖS, vom 6. Oktober 1992 über 22.332 ÖS und vom 6. Oktober 1992 über 3.686,88 ÖS; insoweit werden wiederum die ursprünglichen Rechnungsbeträge erneut vom Beklagten geltend gemacht. Auch hier ist im Übrigen für einen Zahlungsverzug der Klägerin nichts ersichtlich.

Eine Erstattungspflicht trifft die Klägerin auch nicht hinsichtlich der von dem Beklagten behaupteten Zahlung an Rechtsanwalt Dr. X vom 4. November 1992 in Höhe von 74.970,48 ÖS (Anlage 7 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007). Insoweit ist unklar, auf was die Zahlung erfolgte. Als Verwendungszweck ist angegeben "O (Österreich) HN 47 vom 22.01.1992 Y gegen N"; die Honorarnote Nr. 47 vom 22. Januar 1992 ist jedoch vom Beklagten in Anlage 6 zu seinem Schriftsatz vom 15. Januar 2007 vorgelegt worden und diese beläuft sich nur auf 4.617,60 ÖS. Es bleibt daher unklar, für was der Differenzbetrag angefallen sein soll; der Beklagte hat dies trotz entsprechender Rüge der Klägerin und Hinweisen des Senats nicht konkretisiert. Im Hinblick auf die von dem Beklagten - wie dargelegt - teilweise vorgenommene zweifache Geltendmachung von Rechtsanwaltsgebühren des Dr. X und dem Umstand, dass Rechtsanwalt Dr. X unstreitig auch für den Beklagten und dessen Ehefrau tätig wurde, stellt der pauschale Beklagtenvortrag, er habe für die Grundstücksangelegenheit der Klägerin gezahlt, keinen hinreichend substantiierten Sachvortrag dar; einer Beweisaufnahme hierzu durch Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt Dr. X bedurfte es daher nicht.

Auch die von dem Beklagten behauptete weitere Zahlung von 70.000 ÖS vom 22. November 1993 (Anlage 8 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) an Rechtsanwalt Dr. X als Vergütungsvorschuss ist nicht von der Klägerin zu tragen. Diese hatte die dem Beklagten erteilte Vollmacht bereits am 18. November 1993 widerrufen, so dass der Beklagte nach diesem Zeitpunkt nicht mehr zu einer Beauftragung eines Unterbevollmächtigten in Österreich zu Lasten der Klägerin berechtigt war. Damit vermochte er auch nicht künftige Vergütungsansprüche des Rechtsanwalts zu Lasten der Klägerin zu erfüllen.

Soweit der Sachvortrag des Beklagten hinsichtlich des jeweiligen Zahlungsgrundes nicht hinreichend substantiiert ist, bedurfte es auch keiner Beweisaufnahme zu den von dem Beklagten behaupteten Zahlungen durch Vernehmung der Zeugin Z.

3. Der Beklagte begehrt auch die Erstattung von Zahlungen, die er an Dritte im Auftrage oder im Interesse der Klägerin vorgenommen habe. Insoweit steht ihm gegen die Klägerin jedoch nur ein Anspruch in Höhe von 7.453,16 ÖS sowie 231,99 DM, insgesamt somit 1.292,72 DM zu.

a) Der Beklagte kann eine Zahlung der Kanalanschlussgebühren in Höhe von 32.785,67 ÖS (Anlage 9 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) nicht von der Klägerin erstattet verlangen. Das Stadtamt O (Österreich) hatte den Bescheid über die Gebühr zuzüglich Säumniszuschlag und Mahngebühr an die Klägerin gesandt, die ihn dem Beklagten übergab. Die Klägerin bestreitet jedoch die von dem Beklagten behauptete Bezahlung dieses Betrages, zumal der dem Bescheid beiliegende Zahlschein offenbar nicht benutzt wurde (vgl. Anlage 9 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007). Der Beklagte hat hierzu die Parteivernehmung der Klägerin als Beweis angeboten. Bei der Vernehmung der Klägerin als Partei hat diese angegeben, den Bescheid zu dem Beklagten gebracht zu haben mit der Aufforderung zu prüfen, ob sie selbst oder ihre Stiefmutter die Gebühr zu zahlen habe. Danach habe sie nichts mehr von dieser Sache gehört und auch keinen Zahlungsnachweis des Beklagten erhalten.

Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben der Klägerin. Der Beklagte hat selbst nicht behauptet, die auf Übernahme der hälftigen Anschlussgebühr gerichtete Klage gegen die Stiefmutter der Klägerin (Anlage 1 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) sei zuvor mit der Klägerin abgesprochen gewesen oder er habe der Klägerin einen Zahlungsbeleg vorgelegt. Es ist daher nachvollziehbar, dass die Klägerin keine Angaben dazu machen kann, ob der Beklagte oder eine andere Person die Gebühr bezahlt hat. Einer Vereidigung der Klägerin bedurfte es nicht, da die Voraussetzungen des § 452 Abs. 1 ZPO nicht gegeben sind. Danach kann das Gericht anordnen, dass die Partei ihre Aussage zu beeidigen habe, wenn das Ergebnis der unbeeidigten Aussage der Partei nicht ausreicht, um das Gericht von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Tatsache zu überzeugen. Aus den dargelegten Gründen ist für den Senat das Ergebnis der unbeeidigten Aussage der Klägerin ausreichend, den Senat von der Unwahrzeit der zu erweisenden Tatsache der Bezahlung der Rechnung durch den Beklagten zu überzeugen.

Weiteren tauglichen Beweis für die behauptete Zahlung hat der Beklagte nicht angeboten. Die Zeugin Z wurde von ihm nicht konkret für diesen Zahlungsvorgang benannt, ihre Zeugenbefragung käme daher einem unzulässigen Ausforschungsbeweis gleich. Der Beklagte kann auch nicht seine eigene Parteivernehmung verlangen, da die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO nicht vorliegen. Der Beklagte hat zwar seine Parteivernehmung beantragt, die Klägerin hat sich damit jedoch nicht einverstanden erklärt (§ 447 ZPO). Auch die Voraussetzungen einer Parteivernehmung des Beklagten von Amts wegen (§ 448 ZPO) sind nicht gegeben, da zum einen bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der zu erweisenden Tatsache sprechen muss, was vorliegend aus den dargelegten Gründen nicht der Fall ist, zum anderen die Vernehmung von Amts wegen nur dann in Betracht kommt, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um dem Gericht eine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu vermitteln, was ebenfalls - wie dargelegt - vorliegend nicht der Fall ist.

b) Dem Beklagten steht jedoch ein Anspruch auf Erstattung von 1.359 ÖS für von ihm auf das Grundstück in O (Österreich) bezahlte Grundsteuern zu.

Nach den von dem Beklagten vorgelegten Grundsteuerbescheiden (Anlage 10 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) schuldete die Klägerin jährlich 1.727 ÖS als hälftigen Grundsteuerbetrag von 3.454 ÖS für die Jahre 1989, 1990, 1991 und 1992, also insgesamt 6.908 ÖS. Der Beklagte trägt vor, er habe hierauf 4.744,32 ÖS bezahlt. Aus den von ihm vorgelegten Zahlungsbelegen (Anlage 10 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) ergeben sich jedoch nur Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.539 ÖS, in denen 180 ÖS Mahngebühren enthalten sind. Da der Beklagte nichts dafür vorgetragen hat, dass die Klägerin sich damals in Zahlungsverzug befunden hatte, sind die Mahngebühren in Abzug zu bringen; es verbleibt daher bei einem Erstattungsanspruch in Höhe von1.359 ÖS.

Für darüber hinausgehende Zahlungen hat der Beklagte keine Zahlungsbelege vorgelegt, was von der Klägerin auch gerügt wurde. Der allgemein gehaltene Vortrag, der Klägerin sei bekannt, dass er insgesamt 4.744,32 ÖS als Grundsteuern an das Stadtamt O (Österreich) gezahlt habe (vgl. GA 792), stellt keinen substantiierten Sachvortrag hinsichtlich über die nachgewiesene Summe von 1.539 ÖS hinausgehenden Zahlungsvorgängen dar; er ist daher einer Beweisaufnahme nicht zugänglich.

c) Der Beklagte kann auch nicht mit einer Forderung wegen einer behaupteten Zahlung von insgesamt 6.686 ÖS Vermögenssteuer an das Finanzamt O (Österreich) aufrechnen. Der Vortrag des Beklagten ist insoweit unschlüssig. Es bleibt offen, wie sich der Gesamtbetrag zusammensetzt und wann und wie er bezahlt worden sein soll; zudem hat der Beklagte zunächst eine Gesamtzahlung an das Finanzamt O (Österreich) von 7.722 ÖS behauptet und gefordert (vgl. GA 543 und Anlage 42 des Anlagenbandes II des Beklagten), wodurch die jetzt geltend gemachte Forderung von 6.686 ÖS nicht zuzuordnen ist. Einer Beweisaufnahme hierzu bedurfte es daher nicht.

d) Sonstige von dem Beklagten geltend gemachte Forderungen wegen erfolgter Zahlungen an Dritte sind nur in Höhe von 231,99 DMund 6.094,16 ÖS begründet.

Der Beklagte hat dargelegt, dass für das Verfahren bei dem Amtsgericht M - 1142 C 16312/89 -, das eine Klage gegen den Bruder der Klägerin auf dessen Zustimmung zum Betreten des Grundstücks in O (Österreich) durch den Beklagten und damit ein im Interesse der Klägerin liegendes Geschäft betraf, Gerichtskosten in Höhe von 134 DM und Rechtsanwaltsgebühren des Gegners in Höhe von 231,99 DM anfielen (Anlage 12 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007). Als Beweis für die von der Klägerin bestrittene Zahlung dieser Beträge durch den Beklagten hat dieser die Parteivernehmung der Klägerin angeboten. Die Klägerin hat indes die Behauptung des Beklagten, er habe diese Zahlungen nach ihrer entsprechenden Aufforderung geleistet und das sei der Klägerin bekannt, bei ihrer Vernehmung als Partei nicht bestätigt; sie hat vielmehr angegeben, keine Erinnerung an Rechnungen des Amtsgericht M zu haben. Der Senat hat keine Veranlassung, an der Richtigkeit dieser Bekundung zu zweifeln. Nach einem derart langen Zeitraum von fast 18 Jahren ist eine fehlende Erinnerung der Klägerin nachvollziehbar. Eine Vereidigung der Klägerin ist ebenso wie die Vernehmung der Zeugin Z und die Parteivernehmung des Beklagten aus den bereits dargelegten Gründen unterblieben.

Der Beklagte hat jedoch eine Zahlung an den Rechtsanwalt des Bruders der Klägerin aufgrund eines Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 10. Oktober 1989 durch Vorlage eines Überweisungsbelegs in Höhe von 232,54 DM nachgewiesen. Da die Zusammensetzung dieses Betrages unklar ist, der gegnerische Rechtsanwalt insoweit nur 231,99 DM nach dem vorgelegten Kostenfestsetzungsantrag geltend gemacht hatte, ist nur dieser Betrag zu berücksichtigen.

Dem Beklagten steht jedoch kein Anspruch auf Erstattung von im Rahmen des Verfahrens LG Innsbruck - 9 C g 349/91 - von ihm an die Rechtsanwälte des Bruders der Klägerin gezahlter 74.970,48 ÖS zu. Insoweit fällt die Identität des Betrages mit der behaupteten Zahlung an Rechtsanwalt Dr. X für die HN 47 vom 22. Januar 1992 auf, was eine Doppelberechnung des Betrages nahe legt. Der Beklagte hat die behauptete Zahlung jedoch nicht näher konkretisiert, insbesondere nicht dargetan, ob in dem Betrag auch Gerichtsgebühren enthalten sind oder ein Kostenfestsetzungsbeschluss in dieser Höhe ergangen ist. Er hat auch nicht dargelegt, wann und wie die Zahlung erfolgt sein soll, so dass mangels hinreichend substantiierten Sachvortrags eine Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung nicht in Betracht kam.

Ein Zahlungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin ist hingegen in Höhe von 6.094,16 ÖS begründet, die der Beklagte im Rahmen des auf Löschung des Fruchtgenussrechts gerichteten Verfahrens bei dem Bezirksgericht O (Österreich) - 5 C 710/92 - an die Rechtsanwälte der Stiefmutter der Klägerin aufgrund der Klageabweisung gezahlt hat. Die Klägerin hat diese von dem Beklagten behauptete Zahlung nicht substantiiert bestritten; da das Verfahren - wie unter 2. b)) dargelegt - im Interesse und namens der Klägerin geführt wurde, hat sie auch die dadurch entstandenen Kosten zu tragen.

Kein Erstattungsanspruch steht dem Beklagten demgegenüber hinsichtlich der Notarkosten in Höhe von 14.554 ÖS und Gerichtskosten in Höhe von 14.300 ÖS zu, die dem Beklagten entstanden sind für eine zur Absicherung der Kaufpreiszahlung erfolgte Grundpfandrechtsbestellung über 1 Mio. ÖS auf dem Grundstücksanteil der Klägerin. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin eine vorzeitige Zahlung des Kaufpreises anstrebte, weil sie mit diesem eine Eigentumswohnung erwerben wollte. Nach den Feststellungen in dem Teilvorbehaltsurteil des Senats vom 9. November 2001, an denen festzuhalten ist, diente das Grundpfandrecht dazu, eine Kaufpreiszahlung noch vor der vereinbarten Fälligkeit zu ermöglichen. Jedoch ist der Umstand, dass Frau Marianne NN den Kaufpreis finanzieren musste oder wollte, und deshalb zur Absicherung des von ihr aufgenommenen Darlehens ein Grundpfand bestellen musste, nicht von der Klägerin zu vertreten, selbst wenn diese den Wunsch nach einer vorzeitigen Kaufpreiszahlung geäußert hätte.

Ein Zahlungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin wegen einer Zahlung des Beklagten an den Bruder der Klägerin in Höhe von 150 DM ist mangels näherer Angaben des Zahlungsgrundes und der sonstigen Umstände nicht begründet.

4. Dem Beklagten stehen aufrechenbare Honorarforderungen (Anlage 15 zum Beklagtenschriftsatz vom 15. Januar 2007) für seine Tätigkeit als Rechtsanwalt gegen die Klägerin in Höhe von insgesamt 18.633,41 DM zu.

So wurde der Beklagte für die Klägerin in dem Verfahren bei dem Amtsgericht M - 1142 C 16312/89 - betreffend die Klage gegen den Bruder der Klägerin auf Zustimmung zum Betreten des Grundstücks tätig, wofür ihm der geltend gemachte Honoraranspruch in Höhe von 222,87 DM zusteht, da das Verfahren - wie dargelegt - im Interesse der Klägerin lag.

Hingegen muss die geltend gemachte Honorarforderung in Höhe von 444,60 DM für die Vertretung in dem Verfahren AG W - 99 C 147/89 - unberücksichtigt bleiben, da der Gegenstand des Verfahrens weiterhin unklar ist und daher auch nicht beurteilt werden kann, ob ein Rechtsanwaltshonorar des Beklagten für außergerichtliche Tätigkeit auf diese Rechnung anzurechnen wäre.

Für die Vertretung der Klägerin in der außergerichtlichen Miteigentümerauseinandersetzung kann der Beklagte ein Rechtsanwaltshonorar entsprechend seiner Rechnung vom 21. Februar 1994 in Höhe von 6.927,14 DM verlangen. Die Klägerin hat die diesbezügliche Tätigkeit des Beklagten nicht substantiiert bestritten; es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die in Ansatz gebrachten Gebühren, die jeweils den Mittelwert darstellen, unangemessen wären, zudem ist auch der zugrunde gelegte Gegenstandswert im Hinblick auf den erzielten Grundstückserlös nicht zu beanstanden.

Dem Beklagten stehen auch die in Rechnung gestellten Honoraransprüche für die Vertretung der Klägerin in den Verfahren LG Innsbruck - 11 C g 31/89 - in Höhe von 1.043,67 DM und - 9 C g 349/91 - in Höhe von 5.978,73 DM sowie bei dem Bezirksgericht O (Österreich) in den Verfahren 5 C 710/92 in Höhe von 516,35 DM und E 90555/92 (Zwangsversteigerungs-/Auseinandersetzungsverfahren) in Höhe von 3.935,65 DM zu. Es ist unstreitig, dass der Beklagte insoweit die Interessen der Klägerin wahrgenommen hat. Seine Tätigkeit erschien zumindest aus der damaligen Sicht auch sachgerecht, selbst im Hinblick auf die Beauftragung eines österreichischen Rechtsanwalts, da sich der Beklagte um alle Angelegenheiten der Klägerin kümmern sollte und es deshalb nicht zu beanstanden ist, wenn der Beklagte als von der Klägerin beauftragter Rechtsanwalt auch persönlich Verhandlungstermine in Österreich wahrgenommen hat. Es handelte sich nicht um einfach gelagerte Sachverhalte, die allein durch eine Korrespondenz mit dem beauftragten österreichischen Rechtsanwalt sachgerecht hätten bearbeitet werden können.

5. Der Beklagte kann indes nicht mit Erstattungsansprüchen wegen verauslagter Verfahrenskosten in dem Prozess LG R - 6 O 266/93 - und OLG Q - 3 U 635/95 -, der unter anderem die von dem jetzigen Beklagten erstrebte Feststellung des nicht wirksamen Widerrufs der ihm von der Klägerin erteilten Vollmachten betraf, aufrechnen. Der Beklagte macht insoweit geltend, die Klägerin hafte ihm wegen Betrugs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Für eine Haftung der Klägerin aus diesem Gesichtspunkt ist von Seiten des Beklagten jedoch nichts dargelegt worden. Hierauf hat schon das Landgericht in seinem Urteil hingewiesen; der Beklagte hat hierzu nichts ergänzend vorgetragen. Dies gilt auch für die von dem Beklagten geltend gemachten Verfahrenskosten einer gegen die Klägerin erstatteten Strafanzeige in Höhe von 425,50 DM; auch insoweit sind die Anspruchsvoraussetzungen nicht ersichtlich, worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 8. September 2006 hingewiesen hat.

6. Dem Beklagten stehen mithin begründete Gegenansprüche in Höhe von 28.561,44 DM, in Höhe von weiteren 1.292,72 DM und in Höhe von 18.633,41 DM, somit insgesamt in Höhe von 48.487,57 DM zu.

Aufgrund der von ihm erklärten Hilfsaufrechnung ist die Klageforderung in dieser Höhe erloschen. Damit hat der Beklagte am 23. Januar 2006 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Teilvorbehalts- und Endurteil des Senats vom 9. November 2001 einen Betrag von 48.487,57 DM zu Unrecht an die Klägerin gezahlt. In dieser Höhe zuzüglich Zinsen steht ihm deshalb ein Schadensersatzanspruch gemäß § 302 Abs. 4 Satz 3, 4 ZPO zu, mit dem der Beklagte - für den Fall des Unterliegens hilfsweise - die Aufrechnung erklärt hat. Der Schadensersatzanspruch des Beklagten beläuft sich einschließlich Zinsen auf 77.943,98 DM. Dabei ist neben dem wegen der erfolgreichen Hilfsaufrechnung überzahlten Betrag von 48.487,57 DM ein Schadensersatzanspruch des Beklagten begründet in Höhe der überzahlten Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 4 % für die Zeit vom 6. August 1994 bis zum 23. Januar 2006 in Höhe von 22.237,86 DM. Aus dem sich damit insgesamt ergebenden überzahlten Betrag von 70.725,43 DM (48.487,57 DM + 22.237,86 DM) steht dem Beklagten ein Zinsanspruch in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 24. Januar 2006 bis zum 6. Juli 2007 zu. Der Basiszins betrug ab dem 1. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2006 1,37 % (Bek. vom 29. Dezember 2005, BAnz. Nr. 1 S. 2), für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2006 1,95 % (Bek. vom 27. Juni 2006, BAnz. Nr. 191 S. 4754) und ab dem 1. Januar 2007 2,70 % (Bek. vom 28. Dezember 2006, BAnz. Nr. 245 S. 7463). Daraus ergibt sich als Zinsanspruch des Beklagten für den Zeitraum 24. Januar 2006 bis 30. Juni 2006 (158 Tage x 0,017452 % aus 70.725,43 DM) ein Betrag von 1.950,19 DM, für den Zeitraum 1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2006 (184 Tage x 0,019041 % aus 70.725,43 DM) ein Betrag von 2.477,90 DM und für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 6. Juli 2007 (187 Tage x 0,0210959 % aus 70.725,43 DM) ein Betrag von 2.790,07 DM, mithin insgesamt 7.218,16 DM.

Von der Klageforderung in Höhe von 406.932,03 DM sind daher 48.487,57 DM durch die zur Hilfsaufrechnung gestellten Gegenforderungen und weitere 77.943,98 DM durch die weitere hilfsweise Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch wegen der erfolgten Überzahlung in Abzug zu bringen. Die Klage ist somit in Höhe von 126.431,55 DM abzuweisen, das Teilvorbehaltsurteil jedoch aufrecht zu erhalten in Höhe von 280.500,48 DM.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97, 101 Abs. 1, § 302 Abs. 4 ZPO und tritt vollumfänglich an die Stelle der in dem Senatsurteil vom 9. November 2001 enthaltenen Kostenentscheidung.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 899.521,37 DM (443.101,77 DM Klageforderung + 1.000 DM Hilfswiderklage + 406.932,03 DM Hilfsaufrechnung + weitere Hilfsaufrechnung nach § 302 Abs. 4 ZPO mit der anteiligen Hauptforderung insoweit = 48.487,57 DM) festgesetzt.

Ende der Entscheidung