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2. Eine durch einen Nichtberechtigten ausgesprochene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung wird durch eine nachträgliche Genehmigung des Berechtigten nicht nachträglich wirksam.

11 U 154/00 OLG Naumburg

verkündet am: 27.02.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgericht Naumburg nach Lage der Akten am 6. Februar 2001 durch die Richterin am Oberlandesgericht Lohmann, den Richter am Landgericht Dr. Strietzel und den Richter am Amtsgericht Timm gemäß §§ 331 a, 251 a Abs. 2, 542 Abs. 3 ZPO

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 27 Juni 2000 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau (Aktenzeichen: 4.O.1894/00) wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 12.000,00 abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Der Wert der Beschwer des Klägers übersteigt DM 60.000,00.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt die Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages. Mit notariellem Vertrag vom 19. Dezember 1997 (UR-Nr. 4736/1997 des Notars M. P. in F. ) verkaufte der Kläger den Beklagten die im Antrag bezeichneten Grundstücke nebst einer noch zu errichtenden Doppelhaushälfte. Bauträger war dem Vertrag zufolge die V. GmbH , deren Geschäftsführer der Kläger war. Der Kaufpreis betrug 380.000,00 DM, wovon 60.725,00 DM auf das Grundstück entfallen sollten. Er sollte grundsätzlich "gemäß Makler- und Bauträgerverordnung" ratenweise auf ein Notaranderkonto gezahlt werden (§ 5 Ziff. 2); weil der Rohbau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits stand, vereinbarten die Parteien davon abweichend die Zahlung in drei Raten von 40 %, 30 % und 30 % (§ 5 Ziff. 3). Ausgekehrt werden sollte "der Kaufpreis bzw. die einzelnen Kaufpreisraten" gemäß § 5 Ziff. 3 unter folgenden Voraussetzungen:

a) die Eintragung einer Auflassungsvormerkung, b) Vorliegen einer Baugenehmigung, c) Sicherung der Lastenfreistellung, d) Rechtswirksamkeit des Vertrages und Erteilung sämtlicher Genehmigungen, e) Fertigstellung gem. Makler- und Bauträgerverordnung.

Gemäß § 6 Ziff. 2 trat der Kläger sämtliche Kaufpreisansprüche einschließlich der an ihn abgetretenen Auszahlungsansprüche gegenüber Finanzierungsgläubiger der Beklagten sicherheitshalber an die Deutsche Hypothekenbank F. AG ab, behielt aber einen eigenen Anspruch auf Zahlung an die Bank. Gemäß § 10 sollten sich Rücktrittsrechte nach den gesetzlichen Bestimmungen richten, die jedoch nachfolgend modifiziert wurden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die eingereichten Kopien Bezug genommen (Anlagenband; vollständig BA I 4 ff.).

Auf Anweisung der Beklagten zahlte die Vereinsbank unter dem 27. Januar 1998 auf das Notaranderkonto einen Betrag in Höhe von 152.000,00 DM und am 18. März 1998 einen Betrag in Höhe von 114.000,00 DM ein, jeweils verbunden mit der Treuhandauflage, über diesen Betrag nur dann zu verfügen, wenn sichergestellt sei, daß der gesamte zu zahlende Kaufpreis einschließlich Zinsen und vom Käufer zu zahlender Kosten zu der Verfügung des Notars stehe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schreiben der Vereinsbank an den Notar M. P. vom 27. Januar 1998 und vom 18. März 1998 Bezug genommen.

Am 16. Februar 1998 wurde zugunsten der Beklagten eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen.

Am 15. Mai 1998 fertigten die Beklagten und die V. GmbH ein "Endab-nahmeprotokoll", demzufolge 26 Mängel vorlagen, das Haus aber an die Beklagten übergeben wurde. Mittlerweile wohnen die Beklagten in dem Haus. In einem weiteren Abnahmeprotokoll vom 20. Mai 1998 hielten die Beklagten und die V. GmbH insgesamt 12 Mängel fest. Weiter heißt es in dem Protokoll, daß die Beklagten einen Wärmeschutznachweis verlangten und daß eine Abnahme "nach Erfüllung Restleistung" erfolgen solle.

Bereits am 18. März 1998 hatte der Kläger Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen V. GmbH gestellt (GA I 151). Am 30. März 1998 hatte die V. GmbH den Beklagten die dritte Rate von 114.000 DM in Rechnung gestellt. Mit Schreiben vom 18. Mai 1998 bat sie erneut um "Überweisung auf das Ihnen bekannte Anderkonto". Nach dem 20. Mai 1998 korrespondierten die Beklagten, der Kläger und die V. GmbH über die zu beseitigenden Mängel und die Frage der Fälligkeit der dritten Rate. Die Beklagten ließen durch Anwaltsschreiben vom 27. Mai 1998 erklären, sie wollten nur noch die Mängel Nr. 4,5 und 7 des Protokolls vom 20. Mai 1998 weiterverfolgen (fehlende Kellertüren und Zargen, fehlende Manschette im Heizungsraum, nicht fertiggestellte Treppe zum Dachgeschoß), und rügten weitere Mängel (durchhängende Decke im Wohnbereich und nicht waagerecht angebrachte Jalousien sowie "Bedenken" dagegen, daß die Fliesen auf der Terasse in schwimmendem Estrich verlegt worden seien); sie schlugen unter Hinweis auf § 5 Ziff. 3 des Vertrages die Einschaltung eines Schiedsgutachters vor. Eine Beseitigung der Mängel erfolgte nicht. Der Kläger und die V. GmbH stimmten auch der Beauftragung eines Gutachters nicht zu. Unter dem 11. Juni 1998 forderte die V. GmbH , vertreten durch den Kläger, die Beklagten erneut zur Zahlung der dritten Rate auf. Die Beklagten schalteten den von der IHK L. öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dr.-Ing. H. ein, der zahlreiche Mängel feststellte und dokumentierte und Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 61.196,00 DM brutto ermittelte (Anlagenband des Vorprozesses).

Am 5. August 1998 wurde der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der V. GmbH mangels Masse zurückgewiesen.

Mit Anwaltsschreiben vom 1. September 1998 zeigte der Kläger "Zahlungsverzug" der Beklagten von mehr als zwei Wochen an; dabei beanstandete er erstmals, daß die bis dahin geleisteten Zahlungen "durch treuhänderische Verwaltung befristet bis zum 30.06.1998 durch die Vereinsbank" worden seien, so daß sie ihm nicht zur Verfügung ständen. Er setzte eine "Frist zur Zahlung" bis zum 9. September 1998 und kündigte an, nach Fristablauf von seinem Rücktrittsrecht gemäß § 10 des Vertrages Gebrauch machen zu wollen. Mit Schreiben vom 9. September 1998 erklärte er den Rücktritt vom Vertrag. Die auf diese Rücktrittserklärung gestützte Klage auf Herausgabe der Grundstücke wurde rechtskräftig abgewiesen (OLG Naumburg, Urt. v. 31.08.1999 - 13 U 14/99).

Mit Anwaltsschreiben vom 6. August 1999 wies der Kläger erneut auf den seiner Ansicht nach bestehenden Verzug hinsichtlich der ersten beiden Raten hin, forderte die Beklagten auf, "den anteiligen Kaufpreis in Höhe von 266.000,00 DM bedingungslos auf eines der unten stehenden Konten bis zum 18.08.1999" zu zahlen, und erklärte für den Fall der Nichtzahlung den Rücktritt vom Vertrag (Anlage K 5 im Anlageband). Mit seiner am 30. November 1999 beim Landgericht Dessau eingegangenen Klage verlangt er erneut die Herausgabe der Grundstücke.

Mit Beschlüssen vom 18. August 2000 hat das Amtsgericht Bitterfeld im Rahmen von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Deutschen Hypothekenbank gegen den Kläger die Zwangsverwaltung beider Grundstücke angeordnet (9 L 158/00 und 9 L 159/00). Der Zwangsverwalter und die Beklagten schlossen einen Mietvertrag über das Haus A. 10 in Z. (GA II 12 f). Mit Schreiben vom 22. Januar 2001 (GA II 27) genehmigte die Deutsche Hypothekenbank "die durch den Darlehnsnehmer erklärte Inverzugsetzung und Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung".

Der Kläger hat die Ansicht verteten, die Beklagten hätten die erste und die zweite Rate nicht ordnungsgemäß gezahlt, weil die Auskehrung des Geldes von der Fälligkeit des gesamten Kaufpreises abhängig gemacht worden sei. Er hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, die im Grundbuch des Amtsgerichts Bitterfeld von Z. verzeichneten Grundstücke Blatt 20 lfd. Nr. 20, Flur 1, Flurstück 147/41, Gebäude- und Freifläche und lfd. Nr. 27, Flur 1, Flurstück 147/50, Gebäude- und Freifläche, beide belegen in Z. , A. 10, an den Kläger herauszugeben.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben gemeint, sie hätten ihre vertraglichen Verpflichtungen mit Hinterlegung der ersten und zweiten Rate auf dem Notaranderkonto erfüllt. Die dritte Rate sei noch nicht fällig. Am 15. Mai 1998 habe nur eine Teilabnahme stattgefunden; außerdem seien sie berechtigt, ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel der Bausache geltend zu machen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Begründung heißt es, die Beklagten seien mit der Tilgung der ersten beiden Raten in Verzug, weil sie die Zahlungen auf das Notaranderkonto mit zusätzlichen, vom notariellen Vertrag nicht gedeckten Auflagen für die Auszahlung verbunden hätten. Dem Kläger sei es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) jedoch verwehrt, sich hierauf zu berufen, weil er das Bauvorhaben seit 1998 nicht vollständig fertiggestellt habe, so daß die vertraglichen Auszahlungsvoraussetzungen nach wie vor nicht erfüllt seien; durch die Zahlungen auf das Notaranderkonto sei er hinreichend gesichert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (GA I 30 ff.).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint insbesondere, die Auslegung des Begriffes "Fertigstellung" sei fehlerhaft. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19. Dezember 2000 hat er beantragt,

unter Abänderung des am 27. Juni 2000 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau, Az.: 4 O 1894/99, die Beklagten zu verurteilen, die im Grundbuch des Amtsgerichts Bitterfeld von Z. verzeichneten Grundstücke Blatt 20, lfd. Nr. 20, Flur 1, Flurstück 147/41, Gebäude- und Freifläche und lfd. Nr. 27, Flur 1, Flurstück 147/50, Gebäude- und Freifläche, beide gelegen in Z. , A. 10, an den Zwangsverwalter R. H. , R. 8, B. herauszugeben.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie meinen, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, nachdem die Zwangsverwaltung angeordnet worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Akten LG Dessau 4 O 1706/98 = OLG Naumburg 13 U 14/99, AG Bitterfeld 7 C 1669/98 = LG Dessau 7 S 212/99, AG Bitterfeld 9 L 158/00, AG Bitterfeld 9 L 159/00 und AG Bitterfeld, Grundbuch von Z. Blatt 20 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung bleibt ohne Erfolg.

I. Gemäß §§ 331a, 251 a Abs. 2, 542 Abs. 3 ZPO war eine Entscheidung nach Lage der Akten zu treffen, nachdem am 19. Dezember 2000 streitig verhandelt worden war, der Prozeßbevollmächtigte des Klägers am 6. Februar 2001 nicht verhandelt hat und die Beklagten eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt haben.

II. Dem Beklagten steht kein Anspruch aus §§ 326 Abs. 1, 327, 346 ff. BGB in Verbindung mit § 10 des notariellen Vertrages auf Herausgabe der im Antrag bezeichneten Grundstücke zu.

1. Gemäß § 10 des Notarvertrages richtet sich das Rücktrittsrechts des Klägers nach den gesetzlichen Bestimmungen, die durch die nachfolgenden Regelungen der Ziffern 1 bis 3 modifiziert werden. Die Beklagten sind mit der Zahlung der ersten beiden Raten in Verzug geraten, weil die Zahlungen auf das Notaranderkonto unter engeren als im notariellen Vertrag vorgesehenen Treuhandauflagen erfolgten. Auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils, denen der Senat beitritt, wird Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Das Schreiben des Klägers vom 6. August 1999 erfüllt jedoch bereits die formellen Anforderungen des § 10 Ziff. 2 des Vertrages nicht. Der Kläger hat die Beklagten zwar auf den seiner Ansicht nach bestehenden Verzug mit der Zahlung der ersten beiden Raten hingewiesen. Er hat die Beklagten jedoch aufgefordert, den Betrag von 266.000,00 DM auf ein Konto seines Anwaltes zu zahlen. Das entsprach nicht § 6 des Vertrages, wonach Kaufpreiszahlungen zunächst auf ein Notaranderkonto zu erfolgen hatten; Zahlungen von diesem Konto konnten mit schuldbefreiender Wirkung nur auf ein bestimmtes Konto bei der Deutschen Hypothekenbank F. AG erfolgen. Damit war die Fristsetzung wirkungslos. Darauf, daß der Rücktritt nicht vor Ablauf der gesetzten Frist erfolgen durfte, kommt es schon nicht einmal mehr an.

2. Soweit der Fristsetzung gemäß § 10 Ziff. 2 des Vertrages ebenso wie einer Frist nach § 326 Abs.1 BGB rechtsgestaltende Wirkung beikommen sollte, wovon der Kläger ausgeht, war der Kläger infolge der Abtretung der "Kaufpreisforderung" an die Deutsche Hypothekenbank außerdem nicht berechtigt, die Fristsetzung ohne Zustimmung der Deutschen Hypothekenbank vorzunehmen.

a) Die Forderung war an die Hypothekenbank abgetreten worden. Davon gehen sowohl § 6 Ziff.2 des Notarvertrages als auch die Freistellungserklärung der Deutschen Hypothekenbank vom 4. Dezember 1995 (GA I 161) aus. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 31. Januar 2001, bei Gericht eingegangen am 2. Februar 2001, allerdings die Abtretung bestritten. Dieses Bestreiten weist der Senat jedoch als verspätet zurück, weil es nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist und auch nicht innerhalb der mit Beschluß vom 19. Dezember 2000 (GA I 189) gesetzten Monatsfrist erfolgte (§§ 523, 296 Abs. 1 ZPO). Die Zulassung des verspäteten Vorbringens des Klägers würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, weil ein neuer Termin zur Beweisaufnahme (Vernehmung des vom Kläger benannten Zeugen F. ) und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung erforderlich wäre. Entschuldigt hat der Kläger die Verspätung nicht. Weil der Schriftsatz vom 31. Januar 2001 erst am Freitag, den 2. Februar 2001, beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangen ist, bestand keine Möglichkeit mehr, den Zeugen noch vorbereitend zum Termin am Dienstag, den 6. Februar 2001, zu laden.

b) Das Recht, dem Schuldner eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung zu setzen, steht dem Abtretungsempfänger zu (BGHZ 114, 360, 365; BGH NJW 1985, 2640, 2641; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 401 Rn. 4; MünchKomm/Emmerich, BGB 3. Aufl. § 325 Rn. 23; Staudinger/Otto, BGB 13. Aufl. § 326 Fn. 69 f.). Das war hier die Deutsche Hypothekenbank F. . Anderes folgt hier auch nicht daraus, daß der Kläger gemäß § 6 Ziff.2 des notariellen Vertrages einen eigenen Anspruch auf Zahlung an die Bank hatte; denn eine Einziehungsermächtigung berechtigt regelmäßig nicht zu von dem Einziehungszweck abweichenden Verfügungen über die Forderung (BGHZ 82, 283, 288; BGH NJW 1998, 3205 ff; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 398 Rn. 31; RGRK/Weber, BGB 12. Aufl. § 398 Rn. 163). Als Verfügung in diesem Sinne ist auch das Setzen einer Nachfrist nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB zu behandeln, denn ihm kommt, jedenfalls nach fruchtlosem Ablauf der Frist, Gestaltungswirkung zu (BGHZ 143, 42 ff; BGHZ 20, 338, 343 f.).

c) Die Genehmigung der Abtretung durch die Deutsche Hypothekenbank mit Schreiben vom 22. Januar 2001 (GA II 27) hat die unwirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht nachträglich wirksam werden lassen. Bei Gestaltungserklärungen kann eine Genehmigung die in §§ 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB an sich vorgesehene Rückwirkung nicht entfalten (BGHZ 114, 360, 366; BGHZ 143, 42 ff.; BGH NJW 198, 3058 ff.). Anders wäre die Sache nur zu beurteilen, wenn der Kläger vorab die Zustimmung zur Vertretung der Deutschen Hypothekenbank berechtigter Personen eingeholt hätte. Das will er im Schriftsatz vom 31.01.2001 (GA II 31; vgl. auch Seite 2 des Protokolls vom 19.12.2000, GA I 189) wohl so behaupten. Zum Beweis dieses von den Beklagten bestrittenen Vorbringens (GA II 4) hat der Kläger sich wiederum auf den Zeugen F. bezogen (GA II 31). Diesen Beweisantritt weist der Senat jedoch ebenfalls gemäß §§ 523, 296 Abs. 1 ZPO zurück, weil er nicht innerhalb der mit Beschluss vom 19. Dezember 2000 (GA I 189) gesetzten Monatsfrist erfolgte. Die Vernehmung des Zeugen F. würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, weil ein neuer Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung erforderlich würde; entschuldigt hat der Kläger die Verspätung nicht.

3. Das Recht, den Beklagten gemäß § 326 Abs. 1 BGB eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung zu setzen, ist im vorliegenden Fall überdies nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen.

a) Der Kläger verstößt mit seinen auf die nicht vertragsgemäße Zahlung der ersten beiden Raten gestützten Rücktrittserklärungen gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Der notarielle Vertrag ist am 19. Dezember 1997 geschlossen worden. Am 26. Januar 1998 und am 18. März 1998 haben die Beklagten die ersten beiden Raten überwiesen (GA I 152). Weder der Kläger noch die Bauträgerin haben in diesem Zeitraum die mit den Zahlungen verbundenen Treuhandbedingungen gerügt. Die Bauarbeiten wurden vielmehr fortgesetzt; es fanden Abnahmeversuche statt, und das Haus wurde übergeben (Mai 1998). Dieses Verhalten des Klägers ließ aus Sicht der Beklagten nur den Schluß darauf zu, daß die Zahlungen auch nach Ansicht des Klägers vertragsgerecht waren. Rechte hinsichtlich der ersten beiden Raten hat der Kläger erst geltend gemacht, nachdem es zum Streit wegen der dritten Rate gekommen war, die die Beklagten nicht bezahlen wollten, weil unstreitig ausstehende Restarbeiten nicht erledigt wurden. Rechte hinsichtlich der ersten beiden Raten hat der Beklagte erstmals - ohne nähere Angaben - mit Anwaltsschreiben vom 1. September 1998 geltend gemacht (BA I 17).

b) Rechte aus § 326 Abs.1 BGB kann überdies nur derjenige Gläubiger geltend machen, der sich selbst vertragstreu verhält, insbesondere fähig und in der Lage ist, seinerseits die geschuldeten Leistungen zu erbringen (tu-quoque-Grundsatz, vgl. etwa BGH NJW-RR 1994, 372 = LM § 326 (C) BGB Nr. 10, BGH NJW 1987, 251 = LM § 326 (Ea) BGB Nr. 10; BGH NJW 1984, 869 = LM § 326 (C) BGB Nr. 6; BGH NJW 1974, 36 = LM § 326 (C) Nr. 4; BGH NJW 1971, 1747; Staudinger/Otto, BGB 13. Aufl. § 326 Rn. 60 ff, 63; Palandt/Hein-richs, BGB 60. Aufl. § 326 Rn. 10). Stellt ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht auf eine Vertragsverletzung des anderen Teils ab, so gilt das Erfordernis eigener Vertragstreue auch für die Ausübung eines solchen Rechtes (Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 326 Rn. 13; BGH NJW 1985, 266, 267). Im vorliegenden Fall ist die Doppelhaushälfte, deren Übereignung an die Beklagten der Kläger schuldet, mangelhaft. Die im Abnahmeprotokoll vom 20. Mai 1998 genannten Mängel sind nach wie vor vorhanden; außerdem hat der Kläger die Richtigkeit des von den Beklagten eingeholten Privatgutachtens, das Beseitigungskosten von etwa 60.000,00 DM vorsieht, im vorliegenden Rechtsstreit nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Der Kläger ist allem Anschein nach nicht bereit, die Mängel noch zu beseitigen. Seit Mitte 1998 sind Rest- und Mängelbeseitigungsarbeiten weder angeboten noch durchgeführt worden. Daß die Beklagten ihm nach einer tätlichen Auseinandersetzung am 1. September 1998 Hausverbot erteilt haben sollen, worauf der Kläger sich beruft (GA I 105; vgl. auch die beigezogenen Akten AG Bitterfeld 7 C 1669/98), hätte Arbeiten durch den Kläger, durch Angestellte oder durch Drittfirmen vor dem 1. September 1998 - dem Tag der ersten Fristsetzung - nicht gehindert. Außerdem ist der Kläger zur Durchführung dieser Arbeiten auch nicht mehr in der Lage. Die ihm verpflichtete Bauträgerin, die V. GmbH , ist vermögenslos. Ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen ist im August 1998 mangels Masse abgewiesen worden. Der Kläger selbst hat im vorliegenden Prozeß einen Prozeßkostenhilfeantrag gestellt; dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten zufolge hat er sich schon im Vorprozeß als "pleite" bezeichnet (GA I 151).

4. Ein Herausgabeanspruch des Klägers gegen die Beklagten kommt schließlich aufgrund des zwischen den Beklagten und dem Zwangsverwalter geschlossenen Mietvertrages nicht mehr in Betracht. Mit Abschluß des Mietvertrages, der dem Zwangsverwalter den mittelbaren Besitz an den Grundstücken verschaffte, sind die Grundstücke beschlagnahmt worden (§§ 151 Abs.1, 150 Abs. 2, 148, 20 ZVG). Der Prozeß ist dadurch zwar nicht unterbrochen worden. § 240 ZPO betrifft die Anordnung der Zwangsverwaltung nicht. An der Prozeßführungsbefugnis des Klägers hat sich gleichfalls nicht geändert. Insoweit gilt § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO entsprechend (BGH NJW 1986, 3206; OLG Naumburg OLG-NL 2001, 20, 21); der Kläger hat der veränderten Sachlage Rechnung getragen, indem er seinen Antrag auf Herausgabe an den Zwangsverwalter umgestellt hat. Der Zwangsverwalter ist aufgrund des Mietvertrages jedoch verpflichtet, den Beklagten den Gebrauch der vermieteten Sache - der Grundstücke samt aufstehender Doppelhaushälfte - zu gewähren (§ 535 BGB). Würde er im Falle eines Obsiegens des Klägers unmittelbaren Besitz an ihnen erlangen, müßte er sie den Beklagten sofort wieder zurückgeben. Einem etwaigen Herausgabeanspruch stünde damit ebenfalls § 242 BGB entgegen (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est).

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung