Judicialis Rechtsprechung

Dem Verfahrenspfleger ist nicht jede von ihm entfaltete Tätigkeit zu vergüten. Vielmehr bedarf es generell der Prüfung der Notwendigkeit und Angemessenheit der vergütungshalber geltend gemachten Tätigkeit im Einzelfall, da der Verfahrenspfleger nicht nach individuellem Belieben die Höhe der ihm zustehenden Vergütung durch eine sachlich unangemessene oder nicht gebotene Ausweitung seiner Aktivitäten bestimmen kann.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG BESCHLUSS

14 WF 75/01 OLG Naumburg 5 F 21/00 AG Wittenberg

In der Familiensache

betreffend das Sorgerecht

hat der 14. Zivilsenat - 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Deppe-Hilgenberg als Vorsitzenden, die Richterin am Oberlandesgericht Hahn und den Richter am Landgericht Materlik am

19. Juni 2001

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde der erstinstanzlichen Verfahrenspflegerin wird der Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Wittenberg vom 09.April 2001, Az.: 5 F 21/00, - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und Antrags der Beschwerdeführerin - teilweise abgeändert und die der erstinstanzlichen Verfahrenspflegerin aus der Staatskasse zu erstattende Vergütung nebst Aufwendungsersatz wie folgt festgesetzt:

1. Vergütung für 25,9 Stunden à 54,00 DM 1.398,60 DM

2. Auslagenersatz:

a) Telefonkosten 330 Minuten à 0,12 DM 39,60 DM

b) Fahrtkosten 146 km à 0,52 DM 75,92 DM

3. Mehrwertsteuer von 16 % auf 1.514,21 DM 242,26 DM

Festzusetzender und anzuweisender Betrag: 1.756,38 DM

II. Die erstinstanzliche Verfahrenspflegerin trägt die Gerichtsgebühren des Beschwerdeverfahrens nach einem Geschäftswert von 1.545,12 DM.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

III. Die weitere Beschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Mit Antrag vom 09. Februar 2001 ( Bd. I, Bl. 232 ff. d.A.) übersandte die erstinstanzliche Verfahrenspflegerin (i. F.: Verfahrenspflegerin) ihre Vergütungsabrechnung für ihre Tätigkeit in erster Instanz.

Dabei berechnete sie ihre Vergütungsforderung wie folgt:

Anzahl Betrag Honorarstunden 1 Minute à 0,90 DM 3034 2.730,60 DM Auslagen Kopien à 0,30 DM 124 37,20 DM gefahrene Kilometer à 0,52 DM 146 75,92 DM Telefon Minute à 0,12 DM 330 39,60 DM

Zwischensumme 2.883,32 DM Mehrwertsteuer auf den Gesamtbetrag 454,99 DM Gesamtforderung 3.338,31 DM

Mit Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Wittenberg vom 09. April 2001 (Bd. I, Bl. 267/267 R. d.A.) wurde die Vergütung und der Aufwendungsersatz der Verfahrenspflegerin einschließlich ihrer Auslagen und Mehrwertsteuer auf insgesamt 1.737,90 DM festgesetzt.

Dabei hat das Amtsgericht neben der Absetzung der Kopierkosten auch die auf den Auslagenersatz entfallende Mehrwertsteuer - entgegen dem Erstattungsgesuch - abgezogen.

Des Weiteren hat das Gericht folgende Tätigkeiten der Verfahrenspflegerin als nicht erstattungsfähig angesehen:

14.01.2001 - Schriftsatz ans Gericht - 100 Min. à 0,90 DM

25.01.2001 - Lesen von Schriftsätzen + psychologischer Stellungnahme - 120 Min. à 0,90 DM

03.02.2001 - Schriftsätze für Gericht und Parteien - 1.260 Min. à 0,90 DM

Demgemäß hat das Amtsgericht die von der Verfahrenspflegerin verlangte Gesamtvergütung nebst Auslagen und der zuzüglich geforderten Mehrwertsteuer mit dem angefochtenen Beschluss um insgesamt 1.600,41 DM gekürzt.

Wegen der Einzelheiten der Absetzungen und deren Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts Wittenberg (Bd. I, Bl. 267/267 R. d. A.) verwiesen.

Gegen diesen ihr am 17. April 2001 zugestellten Beschluss hat die Verfahrenspflegerin am 26. April 2001 sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie ist der Ansicht, sie habe, auch auf Grund der bisherigen Praxis des Amtsgerichts Wittenberg, einen Anspruch auf Erstattung der auf den Auslagenersatz entfallenden Mehrwertsteuer.

Darüber hinaus ist sie der Auffassung, der Aufgabenkreis des Verfahrenspflegers könne nicht durch das Gericht beschränkt werden.

So habe ihr Schriftsatz vom 14.01.2001 einer Stellungnahme zur Beiordnung einer Rechtsanwältin für das Kind Christofer F. gedient.

Die von ihr am 25.01.2001 aufgewandte Zeit von 2 Stunden für das Lesen anwaltlicher Schriftsätze sowie der psychologischen Stellungnahme des Landesjugendamtes sei ebenfalls erforderlich gewesen. Dies gelte um so mehr, als es sich bei der psychologischen Stellungnahme um einen fachlichen Bericht gehandelt habe, mit dessen Gehalt es gegolten habe sich besonders auseinanderzusetzen.

Schließlich seien am 03.02.2001 drei Schriftsätze durch sie in das Verfahren eingebracht worden, die in Anbetracht des außergewöhnlichen Verfahrensverlaufes für notwendig erachtet worden seien, insbesondere habe auf die nicht vom Gericht eingeforderte psychologische Stellungnahme des Landesjugendamtes reagiert werden müssen.

Die von ihr für das Fertigen der drei Schriftsätze in Ansatz gebrachten 1.260 Minuten seien damit ebenfalls gerechtfertigt.

Für den Fall der Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde beantragt die Verfahrenspflegerin, die weitere Beschwerde zuzulassen.

II.

Die sofortige Beschwerde der in erster Instanz tätig gewordenen Verfahrenspflegerin ist gemäß den §§ 50 Abs. 5, 67 Abs. 3 Satz 3 FGG in Verb. mit § 56 g Abs. 1, Abs. 5 FGG statthaft, insbesondere übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes 300,00 DM und ist das Rechtsmittel innerhalb der gesetzlichen Zweiwochen-Frist des § 22 Abs. 1 FGG eingelegt worden.

Indes hat das Rechtsmittel in der Sache lediglich bezüglich der auf die festgesetzten Auslagen entfallenden Mehrwertsteuer Erfolg.

Gemäß § 50 Abs. 5 FGG bestimmen sich der Ersatz von Aufwendungen und die Vergütung des Verfahrenspflegers entsprechend § 67 Abs. 3 FGG.

Nach § 67 Abs. 3 Satz 1 FGG sind der Aufwendungsersatz und die Vergütung des Verfahrenspflegers für das Verfahren aus der Staatskasse zu zahlen. Sie bestimmen sich nach Satz 2 der Vorschrift in entsprechender Anwendung der §§ 1908 e bis 1908 i BGB, mit Ausnahme der dort in Bezug genommenen § 1835 Abs. 3 und 4, §§ 1835 a, 1836 b Satz 1 Nr. 2 BGB; die Höhe der zu bewilligenden Vergütung ist stets nach Maßgabe des § 1 des Gesetzes über die Vergütung von Berufsvormündern zu bemessen.

1. Nach den damit maßgeblichen Vorschriften der §§ 50 Abs. 5, 67 Abs. 3 Satz 2 FGG in Verb. mit den §§ 1908 i Abs. 1 Satz 1, 1836 BGB kann aber die Verfahrenspflegerin nicht die Erstattung der vom Amtsgericht abgesetzten Vergütung in Höhe der von ihr geltend gemachten weiteren 1.480 Minuten à 0,90 DM zuzüglich der hierauf entfallenden Mehrwertsteuer beanspruchen.

Wenngleich § 67 Abs. 3 FGG die Regelung des § 1836 b Satz 1 Nr. 2 BGB im Hinblick auf die Vergütung des Verfahrenspflegers für nicht anwendbar erklärt und dies bedeutet, dass eine Begrenzung der für eine Verfahrenspflegschaft erforderlichen Zeit durch das Familiengericht grundsätzlich nicht vorgesehen ist (vgl. Bumiller/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. Aufl., § 67 Rdnr. 10), so bedeutet dies andererseits keineswegs, dass dem Verfahrenspfleger jede von ihm entfaltete Tätigkeit auch aus der Staatskasse zu vergüten ist. Vielmehr bedarf es generell der Prüfung der Notwendigkeit und Angemessenheit der vergütungshalber geltend gemachten Tätigkeit im Einzelfall, da der Verfahrenspfleger nicht nach individuellem Belieben die Höhe der ihm zustehenden Vergütung durch eine sachlich unangemessene oder nicht gebotene Ausweitung seiner Aktivitäten bestimmen kann.

Im vorliegenden Fall hat die erstinstanzlich bestellte Verfahrenspflegerin bereits in erheblichem Maße außerhalb des eigentlichen Gegenstandsbereiches der ihr im Sorgerechtsverfahren zu Gunsten des Kindes übertragenen Verfahrenspflegschaft Aktivitäten entfaltet, die per se mangels Notwendigkeit nicht vergütungsfähig sein können. So beschäftigt sich der Schriftsatz vom 14. Januar 2001 ausschließlich mit der nicht in den Zuständigkeitsbereich der Verfahrenspflegerin fallenden Frage der alternativen Bestellung eines Rechtsanwaltes als Pfleger und der Antrag vom 03. Februar 2001 (Bd. I Bl. 191 - 195 d.A.) einschließlich der ihm beigefügten eingehenden tabellarischen Darstellung (Bd. I Bl. 202 - 221 d.A.) im Wesentlichen deplacierterweise mit adoptionsrechtlichen Erwägungen einschließlich einer tabellarischen Darstellung von Aussagen und Aktivitäten zum Nachweis dessen, dass das Adoptionsverfahren angeblich zu keiner Zeit auf der gesetzlichen Grundlage erfolgt sei.

Überdies kann es, jedenfalls nicht ohne ausdrückliche Aufforderung von Seiten des Gerichts, angemessenerweise nicht Aufgabe eines bestellten Verfahrenspflegers sein, eine primär dem Gericht obliegende Bewertung einer psychologischen Stellungnahme des Landesjugendamtes vorzunehmen, zumal dann nicht, wenn, wie im vorliegenden Fall, alle um das Sorgerecht konkurrierenden Beteiligten anwaltlich vertreten sind, sodass sogar eine Aufhebung der Pflegerbestellung gemäß § 50 Abs. 3 FGG wegen der angemessenen Vertretung der Kindesinteressen in Betracht gekommen wäre.

Schließlich bestand auch in Anbetracht der überaus großzügig und weitreichend vom Amtsgericht bei der Vergütungsabrechnung akzeptierten persönlichen wie telefonischen Kontaktaufnahmen der Verfahrenspflegerin mit den Beteiligten keine sachliche Notwendigkeit oder wenigstens keine hinreichend angemessene Veranlassung zur Abfassung der mit Recht beanstandeten und bei der Vergütungsfestsetzung nicht berücksichtigten Schriftsätze.

Der vorliegenden Abrechnung der Verfahrenspflegerin ( Bd. I, Bl. 234/235 d. A.) lässt sich entnehmen, dass diese wiederholt unmittelbar gesprächsweise und auch telefonisch mit allen Verfahrensbeteiligten Kontakt aufgenommen hat, mithin stets über den aktuellen Verfahrensstand - soweit er für das Kind Christofer von Interesse sein konnte - ausreichend informiert war. Zugleich war damit aber für sie ohne weiteres die Möglichkeit gegeben, die Beteiligten über die von ihr zu vertretenden Kindesinteressen bereits telefonisch zu unterrichten.

Auch mit dem Gericht hat die Verfahrenspflegerin mehrfach länger telefoniert, sodass auch insoweit keine Informationsdefizite aufgetreten sein können.

In Anbetracht des dergestalt allseits gegebenen Informationsflusses und - austausches ist allemal keine vergütungsrechtlich akzeptable Notwendigkeit dafür ausfindig zu machen, dass die Verfahrenspflegerin am 14. Januar 2001 einen nicht angeforderten, ohnedies allein der Aufrechterhaltung und Ausweitung ihrer Bestellung dienenden Schriftsatz an das Gericht fertigte (Bd. I Bl. 114 - 117 d.A.) und am 03. Februar 2001 sogar drei, wie bereits ausgeführt, im Wesentlichen deplacierte Schriftsätze (Bd. I Bl. 191 - 221 d.A.) einschließlich einer eigenen Stellungnahme auf die psychologische Stellungnahme des Landesjugendamtes verfasst hat. Letzteres gilt um so mehr, als die Verfahrenspflegerin ausreichend Gelegenheit gehabt hätte, im Rahmen des unmittelbar bevorstehenden Gerichtstermins am 05. Februar 2001 die Belange des Kindes in sachlich angemessener Weise, unter Konzentration auf das Wesentliche, zu vertreten, zumal der überwiegende Teil der auf die Abfassung der Schriftsätze entfallenden Zeit ersichtlich Aktivitäten außerhalb des eigentlichen Streitgegenstandes des Verfahrens und der dergestalt von der Pflegschaft umfassten Aufgaben betrifft.

Soweit die Verfahrenspflegerin des Weiteren rügt, dass vom Amtsgericht im Hinblick auf das Lesen anwaltlicher Schriftsätze und der psychologischen Stellungnahme des Landesjugendamtes am 25. Januar 2001 zu Unrecht eine Vergütung für eine Arbeitszeit von zwei Stunden abgesetzt worden sei, ist dem entgegenzuhalten, dass sie unter dem gleichen Datum zum Zwecke der Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung weitere 60 Minuten Zeitaufwand abgerechnet hat. Allein diese Zeitspanne dürfte indessen ohne weiteres ausreichend gewesen sein, um auch die aktuellen Verfahrensschriftsätze nebst der psychologischen Stellungnahme des Landesjugendamtes zu lesen.

Nach alledem sind die Absetzungen in Höhe von 1.480 Minuten à 0,90 DM (= 1.332,00 DM) einschließlich der hierauf entfallenden Mehrwertsteuer (213,12 DM) durch das Amtsgericht zu Recht erfolgt.

2. Allerdings hat die sofortige Beschwerde insoweit Erfolg, als die Verfahrenspflegerin den Ersatz der Mehrwertsteuer auf die festgesetzten Auslagen fordert.

Diesbezüglich waren ihr weitere 18,48 DM zuzuerkennen.

Nach der Rechtsprechung gehören zum Begriff des der Besteuerung unterliegenden Entgeltes auch die Auslagen, die ein Unternehmer für Rechnung seines Auftraggebers im eigenen Namen aufgewendet hat (hier die gefahrenen Kilometer sowie die Telefonkosten; vgl. KG, Rpfleger 1983, 150; OLG Hamm, FamRZ 2000, 549, 550).

Es handelt sich bei den Auslagen auch nicht um einer Besteuerung nach § 10 Abs. 1 Satz 5 UStG nicht unterliegende durchlaufende Posten. Denn dies setzte zum Handeln für die Rechnung eines anderen weiterhin ein Handeln im fremden Namen voraus, woran es aber fehlt, wenn der Zahlungsempfänger den verauslagten Betrag vom Unternehmer selbst fordern kann (KG, Rpfleger 1983, 150).

Letzteres trifft auch bezüglich der geltend gemachten Auslagen zu.

Denn bei Telefon- und Fahrtkosten - wie hier von der Verfahrenspflegerin gefordert - halten sich die Vertragspartner des Unternehmers regelmäßig an diesen, wobei es ihnen gleichgültig ist, ob der Unternehmer für fremde Rechnung tätig wird. Derartige Aufwendungen werden zudem regelmäßig auch nicht vom Unternehmer in fremdem Namen gemacht, sodass sie nicht zu den durchlaufenden Posten im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 5 UStG gehören. Sie gehören damit zum umsatzsteuerpflichtigen Entgelt (KG, Rpfleger 1983, 150).

Die Auslagen der Verfahrenspflegerin unterliegen demnach der Umsatzsteuerpflicht, da vorliegend auch nicht die Ausnahmeregelung des § 4 Nr. 26 UStG Platz greift.

Denn danach sind an sich umsatzsteuerpflichtige Umsätze nur dann von der Umsatzsteuer befreit, wenn sie im Rahmen einer ehrenamtlichen Tätigkeit anfallen. Nach dem zu Grunde zu legenden Sprachgebrauch ist ehrenamtlich tätig, wer außerhalb seines Haupterwerbs oder Hauptberufs uneigennützig einer Tätigkeit nachgeht, die im allgemeinen Interesse liegt (Peter/Burhoff/Stöcker, Umsatzsteuer, Kommentar, Stand: August 2000, § 4 Nr. 26 UStG Rdnr. 7).

Wie schon der von der Verfahrenspflegerin verwendete Briefkopf ausweist, beschäftigt sich diese neben der Konfliktberatung und der Mediation hauptberuflich auch mit der Übernahme von Verfahrenspflegschaften, sodass die Übernahme der Verfahrenspflegschaft im Entscheidungsfall durch sie nicht mehr als uneigennützige ehrenamtliche Tätigkeit aufgefasst werden kann.

Danach unterliegen die Auslagen der Verfahrenspflegerin der Umsatzsteuerpflicht, sodass ihr gemäß den §§ 50 Abs. 5, 67 Abs. 3 Satz 2 FGG in Verb. mit den §§ 1908 i Abs. 1 Satz 1, 1835 Abs. 1, 670 BGB, 9 ZSEG auch die hierauf entfallende Mehrwertsteuer aus der Staatskasse zu erstatten ist.

Nur insoweit hat nach alledem die sofortige Beschwerde in der Sache Erfolg.

3. Für eine Zulassung der weiteren Beschwerde gemäß den §§ 50 Abs. 5, 67 Abs. 3 Satz 3, 56 g Abs. 5 Satz 2 FGG - wie von der Verfahrenspflegerin beantragt - besteht kein Anlass, da lediglich die Höhe der von der Verfahrenspflegerin zu beanspruchenden Vergütung im speziell gelagerten Einzelfall zur Entscheidung steht, indessen nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu befinden war.

III.

Die Entscheidung über die Beschwerdegebühr beruht auf § 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO.

Der Geschäftswert ist gemäß § 131 Abs. 2 KostO in Verb. mit § 30 Abs. 1 KostO auf Grund der teilweisen Zurückweisung des Rechtsmittels lediglich nach dem herabgesetzten Gegenstandswert des erfolglosen Teils der Beschwerde, also nach dem Wert des Unterliegensanteils bemessen worden (BayObLG, FamRZ 1990, 905, 907). Dieser beträgt 1.545,12 DM (= 1.332,00 DM + 213,12 DM).

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.

Ende der Entscheidung