Judicialis Rechtsprechung

Ein erheblicher Grund im Sinne von § 227 ZPO liegt nicht vor, wenn ein Anwalt wegen urlaubsbedingter Abwesenheit Vertagung beantragt, er sich jedoch aufgrund eigener Mitteilung mehr als eine Woche vom Kanzleisitz entfernt. In diesem Fall muss er für eine Vertretung sorgen.

---

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 UF 19/03 OLG Naumburg

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat - 1. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 07. August 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kleist, den Richter am Oberlandesgericht Hellriegel und den Richter am Amtsgericht Harms für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts Naumburg, 3. Zivilsenat - 1. Senat für Familiensachen - vom 24. April 2003 (Az.: 3 UF 19/03) wird aufrechterhalten.

Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Kläger, geb. am 06.11.1988 (Kläger zu 1) und am 01.11.1989 (Klägerin zu 2) verlangen vom Beklagten die Zahlung monatlichen Unterhalts in Höhe von jeweils 100 % des Regelbetrags (Ost) der dritten Altersstufe in Abänderung zweier Urkunden über die Abänderung eines Unterhaltstitels des Jugendamts des Landkreises O. vom 19.06.1997 (Bl. 5 und 6); der Beklagte begehrt widerklagend die Reduzierung seiner Unterhaltsverpflichtung.

Die Kläger sind aus der Beziehung ihrer Mutter zum Beklagten hervorgegangen. Sie wohnen im Haushalt ihrer Mutter, die sie gesetzlich vertritt, sie betreut und sie versorgt. Über eigene Einkünfte oder eigenes Vermögen verfügen die Kläger nicht. Das staatliche Kindergeld wird von der Kindesmutter bezogen.

Neben den Klägern ist der Beklagte auch seiner am 21.09.1994 geborenen Tochter N. , seiner am 28.04.1999 geborenen Tochter A. sowie dem aus der Ehe mit seiner jetzigen Ehefrau hervorgegangenen Sohn F. gegenüber unterhaltspflichtig.

Darüber hinaus unterhält der Beklagte noch die beiden aus einer früheren Beziehung hervorgegangenen Kinder seiner Ehefrau.

Gegenüber dem Kläger zu 1. hat der Beklagte sich durch Jugendamtsurkunde des Landkreises O. (Urkunden-Reg.-Nr. 367/1997) vom 19.06.1997 zur Zahlung monatlichen Unterhalts ab dem 13. Lebensjahr in Höhe von 341,-- DM verpflichtet; für die Klägerin zu 2. ließ er ebenfalls durch das vorbezeichnete Jugendamt einen Unterhaltstitel unter der Urkunden-Reg.-Nr. 368/1997 errichten, durch den er sich zur Zahlung monatlichen Kindesunterhalts von 341,-- DM ab dem 13. Lebensjahr verpflichtete.

Beide Parteien sind im Gütetermin erster Instanz vom 05.12.2002 übereinstimmend von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von 2.081,-- Euro ausgegangen (Bl. 36; 40 d. A.). Dieses Einkommen erzielte er seit dem 01.04.2002 zuletzt aus einer Tätigkeit als Bauarbeiter bei der Firma "E. " GmbH, nachdem er zuvor seit Herbst 2001 arbeitslos gewesen war. Zum 11.12.2002 wurde das Beschäftigungsverhältnis des Beklagten bei der Firma "E. " GmbH arbeitgeberseitig wegen schlechter Auftragslage gekündigt; seither ist der Beklagte arbeitslos. Er verfügt nunmehr über Arbeitslosengeld in monatlicher Höhe von 1.308,-- Euro. Der Beklagte ging ursprünglich von einer nur vorübergehenden Arbeitslosigkeit bis zum Frühjahr 2003 aus.

Die Kläger haben nach Rücknahme ursprünglich weitergehender Klageanträge beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, in Abänderung der Unterhaltsurkunde des Landkreises O. - Jugendamt - vom 19.06.1997 (Urkunden-Reg.-Nr. 367/1997) an den Kläger zu 1. sowie in Abänderung der Unterhaltsurkunde des Landkreises O. - Jugendamt - vom 19.06.1997 (Urkunden-Reg.-Nr. 368/1997) an die Klägerin zu 2. jeweils ab dem 01.11.2001 monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe gemäß § 2 Regelbetragsverordnung ohne Anrechnung staatlicher kindbezogener Leistungen zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage hat er beantragt,

die Urkunden des Jugendamtes des Landkreises O. vom 19.06.1997 zu Urkunden-Reg.-Nr. 367/1997 und 368/1997 dahingehend abzuändern, dass er den Klägern ab dem 01.01.2002 nur noch monatlich je 123,85 Euro Unterhalt schulde.

Er hat die Auffassung vertreten, nunmehr müssten auch seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen am 28.04.1999 bzw. 09.07.2001 geborenen Kindern A. und F. in Rechnung gestellt werden. Von seinem Einkommen müsse außerdem eine Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen abgesetzt werden. Der Beklagte hat darüber hinaus auch seine Unterhaltsleistungen gegenüber seinen beiden Stiefkindern und eine weitere Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Ehefrau für abzugsfähig erachtet. Schließlich hat er gemeint, die Kläger könnten eine Abänderung des bisher titulierten Unterhalts nicht schon ab November 2001 verlangen, da einfache Mahnschreiben "keine Rückwirkung" bewirkten.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Bitterfeld hat den Beklagten nach den klägerischen Anträgen zur Unterhaltszahlung verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, bei der Unterhaltsbemessung sei von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von 2.081,-- Euro auszugehen, ohne dass eine fünfprozentige Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen abzugsfähig sei. Die beiden Stiefkinder seien bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens des Beklagten nicht zu berücksichtigen, denn der Beklagte habe nicht dargelegt, dass ihnen gegenüber eine Unterhaltsverpflichtung bestehe. Allein die Ehe mit der Mutter seiner Stiefkinder oder die Aufnahme in den Haushalt führe nicht zu einer solchen Verpflichtung. Außerdem habe der Beklagte nicht dargelegt, dass vom leiblichen Vater seiner Stiefkinder kein bedarfsdeckender Unterhalt verlangt werden könne. Eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Ehefrau habe der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Daher seien lediglich fünf Kinder in die Unterhaltsberechnung einzustellen, wobei im Ergebnis der Gesamtbedarf 1.102,-- Euro betrage und vom Beklagten gedeckt werden könne. Die Abänderung könne von den Klägern auch bereits ab November 2001 begehrt werden, da der Beklagte mit Schreiben vom 12.11.2001 in Verzug gesetzt worden sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.

Er meint, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht habe noch von einem unstreitigen Nettoeinkommen des Beklagten von monatlich 2.081,-- Euro ausgegangen werden können; dies treffe auch nach wie vor für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2002 zu. Nunmehr sei dies aber nicht mehr der Fall, denn der Beklagte sei seit 12.12.2002 dauerhaft arbeitslos.

Der Beklagte trägt weiter vor, neben der Inanspruchnahme von Vermittlungsdiensten des Arbeitsamtes bewerbe er sich auch aus eigener Initiative bei zahlreichen Baufirmen, und zwar überregional und teilweise auch auf Stellenangebote. Die monatliche Zahl der Bewerbungen sei schwankend. Im Durchschnitt habe er sich, seitdem er im Januar 2003 von der Dauerhaftigkeit seiner Arbeitslosigkeit erfahren habe, monatlich bei etwa 10 - 15 Firmen beworben. Mehrere Absagen habe er bereits erhalten.

Zugleich bemühe er sich auch um einen branchenfremden Arbeitsplatz; nach seiner Einschätzung müsse er aber, um mit diesen Bewerbungen erfolgreich zu sein, eine Umschulung absolvieren.

Ab dem 01.01.2003 betrage sein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen 1.308,-- Euro aus Arbeitslosengeld. Das Amtsgericht sei deshalb gehalten gewesen, aufgrund der bereits erstinstanzlich erfolgten Mitteilung der drohenden Arbeitslosigkeit des Beklagten zunächst ein Teilurteil zu erlassen, in dem abschließend nur über den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2002 hätte entschieden werden können.

Auch müsse zu Gunsten des Beklagten die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen von seinem Einkommen abgesetzt werden.

Des weiteren müssten die tatsächlichen Unterhaltsleistungen des Beklagten für seine beiden Stiefkinder in Höhe des "Mindestregelbetrages" abzüglich der Einkünfte beider Stiefkinder (Sozialhilfe und Kindesunterhalt für ein Stiefkind) in Rechnung gestellt werden. Der Beklagte hält es insoweit für möglich, dass sich der Beklagte vertraglich gegenüber seinen Stiefkindern zum Unterhalt verpflichtet hat, indem er sie mit in seinen Haushalt aufgenommen habe.

Ferner müsse die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner Ehefrau einkommensmindernd berücksichtigt werden. Es ergebe sich ein anzurechnendes Einkommen des Beklagten für das Jahr 2002 abzüglich Selbstbehalt von monatlich durchschnittlich 757,-- Euro bzw. ab 01.01.2003 von 47,25 Euro.

Der Beklagte hat beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils vom 09.01.2003

1. die Klage abzuweisen,

2. im Wege der Widerklage

a) den im vereinfachten Verfahren erlassenen Unterhaltstitel des Jugendamtes des Landkreises O. vom 19.06.1997, Urk.-Reg.-Nr. 367/1997, dahin abzuändern, dass der Beklagte an den Kläger zu 1. ab dem 01.01.2002 einen monatlichen Unterhalt von 123,85 Euro und ab dem 01.01.2003 einen monatlichen Unterhalt von derzeit 8,00 Euro zu zahlen hat,

b) den im vereinfachten Verfahren erlassenen Unterhaltstitel des Jugendamtes des Landkreises O. vom 19.06.1997, Urk.-Reg.-Nr. 368/1997, dahin abzuändern, dass der Beklagte an die Klägerin zu 2. ab dem 01.01.2002 einen monatlichen Unterhalt von 123,85 Euro und ab dem 01.01.2003 einen monatlichen Unterhalt von derzeit 8,00 Euro zu zahlen hat.

Die Kläger haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie treten der Berufung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 14.04.2003 entgegen.

Dem Antrag der Kläger entsprechend hat der Senat am 24.04.2003 ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen. Dieses Urteil ist dem Beklagten am 29.04.2003 zugestellt worden. Er hat dagegen durch einen beim Oberlandesgericht am 13.05.2003 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Die Kläger beantragen,

das Versäumnisurteil vom 24.04.2003 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils nach seinen Berufungsanträgen zu erkennen.

B.

Der form- und fristgerecht eingelegte Einspruch des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, so dass das Versäumnisurteil des Senats vom 24.04.2003 aufrecht zu erhalten war.

I.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Versäumnisurteil nicht in gesetzwidriger Weise ergangen. Der Senat war nicht gehalten, gemäß § 227 Abs. 1 S. 1 ZPO dem Antrag des Beklagtenvertreters vom 21.03.2003 zu entsprechen und den Verhandlungstermin vom 24.04.2003 wegen seiner urlaubsbedingten Verhinderung zu verlegen. Es fehlte nämlich an einem erheblichen Grund für eine Terminsverlegung, weil der Beklagtenvertreter gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 2 BRAO verpflichtet war, für seine Vertretung zu sorgen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind gegeben, denn der Beklagtenvertreter hat angegeben, er befinde sich vom 17.04.2003 bis einschließlich 24.04.2003 im Urlaub. Somit erstreckte sich seine Abwesenheit von seiner Kanzlei auf einen Zeitraum von mehr als einer Woche. Für die Berechnung dieser Frist sind die §§ 221 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 2 S. 1, 188 Abs. 2 BGB maßgebend: Der 17.04.2003 (erster Urlaubstag des Beklagtenvertreters) wird bei der Fristberechnung mitgerechnet, so dass der Zeitraum einer Woche, für die der Beklagtenvertreter nicht für eine Vertretung hätte sorgen müssen, am 23.04.2003 ablief.

II.

Soweit der Beklagte seine Widerklage dahingehend erweitert hat, dass er ab 01.01.2003 - insoweit abweichend vom Verfahren erster Instanz - nur noch zur Zahlung von monatlich jeweils 8,-- Euro pro Kläger verpflichtet sein will, ist von einer sachdienlichen Klageänderung (§ 533 Nr. 1, 2. Fall ZPO) auszugehen, da es prozesswirtschaftlich erscheint, das Unterhaltsrechtsverhältnis der Parteien umfassend zu klären.

III.

Der Anspruch der Kläger gegen den Beklagten auf Zahlung von Unterhalt gemäß §§ 1601, 1602, 1603 Abs. 2, 1610, 1612, 1612 a, 1613 BGB besteht in dem durch das Amtsgericht - Familiengericht - Bitterfeld durch Urteil vom 09.01.2003 festgestellten Umfang.

1.

Unstreitig beläuft sich das im Jahr 2002 zugrunde zu legende monatliche Nettoeinkommen des Beklagten auf 2.081,-- Euro. Abzugsfähig sind ohne näheren Nachweis 5 % dieses Einkommens für berufsbedingte Aufwendungen, da ein Mangelfall nicht gegeben ist (vgl. Ziff. 2.1.1 der Unterhaltsleitlinien des OLG Naumburg). Es verbleibt daher ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen des Beklagten von 1.976,95 Euro. Dieses ist maßgebend für die Ermittlung der klägerischen Unterhaltsansprüche ab dem 01.01.2003, denn abzustellen ist jeweils auf das zuletzt abgelaufene Kalenderjahr (Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 3. Aufl., § 1 Rn. 50).

Mit Blick auf den Zeitraum November/Dezember 2001 und auf das Jahr 2002 wären also die Einkommensverhältnisse des Beklagten in den Jahren 2000 bzw. 2001 maßgebend. Vortrag der Parteien hierzu fehlt, ist aber auch entbehrlich, denn die Kläger begehren lediglich die Abänderung der jugendamtlichen Urkunden ab 01.11.2001 auf 100 % des Regelbetrags (Ost). Daher obliegt dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für seine fehlende Leistungsfähigkeit (vgl. hierzu Beschlüsse des OLG Naumburg vom 22.03.2001 [Az.: 8 WF 47/01] und vom 14.05.2001 [Az.: 3 WF 63/01]). Diesbezügliche Darlegungen des Beklagten fehlen jedoch.

Daraus ergibt sich, dass der Unterhaltsberechnung für den Zeitraum November 2001 bis Dezember 2002 ein fiktives Einkommen in einer Höhe zugrunde zu legen ist, die es dem Beklagten ermöglichen würde, Unterhalt nach Maßgabe von 100 % des Regelbetrages (Ost) in der für die Altersgruppe der Kläger vorgesehenen Höhe zu zahlen.

Soweit sich der Beklagte auf Arbeitslosigkeit und damit einhergehende Leistungseinschränkungen ab 2003 beruft, ist einerseits - wie ausgeführt - auf das Einkommen des Jahres 2002 abzustellen, andererseits vom Beklagten aber auch zu erwarten, sich um eine zumutbare Arbeit zu bemühen, die ihn in die Lage versetzen würde, seinen laufenden Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den Klägern - und im Übrigen auch gegenüber seinen drei weiteren minderjährigen Kindern - zu genügen. Hierzu fehlt es jedoch am durch Tatsachen untermauerten Vortrag des in Form der Vorlage von ernstzunehmenden Bewerbungen um zumutbare Arbeitsstellen in ausreichender Anzahl. Die Angabe von monatlich 15 - 20 Bewerbungen ohne nähere Angaben zu Form und Inhalt dieser Erwerbsbemühungen genügt diesen Anforderungen ebenso wenig wie die Vorlage von Kopien von Ausdrucken aus dem Stellen-Informations-Service (SIS) des Arbeitsamtes im Termin am 07.08.2003.

In Bezug auf die Unterhaltsansprüche der Kläger ab Januar 2003 ist von einem Einkommen des Beklagten von 1.976,95 Euro auszugehen. Abzüglich des dem Beklagten zustehenden Selbstbehalts von 840,-- Euro ergibt sich eine Verteilungsmasse von 1.136,95 Euro; der Gesamtbedarf aller fünf minderjährigen Kinder des Beklagten wurde vom Amtsgericht Bitterfeld mit 1.132,-- Euro zutreffend ermittelt, so dass der Selbstbehalt des Beklagten gewahrt ist. Damit wirkt sich der vom Amtsgericht unterlassene Abzug der fünfprozentigen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen nicht aus.

Auch kann dahinstehen, ob die drei weiteren Kinder des Beklagten überhaupt in die Berechnung eingestellt werden müssen. Dies wäre bei Unterschreiten des Selbstbehalts zu erörtern gewesen, denn es ist nicht vorgetragen, dass für diese Kinder Unterhalt tituliert ist bzw. vom Beklagten gezahlt wird.

2.

Weitere Abzüge sind vom Einkommen des Beklagten nicht vorzunehmen.

Es sind keine Leistungen des Beklagten für seine Stiefkinder zu berücksichtigen, denn die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Unterhaltsvertrages scheidet aus. Allein aufgrund der Zustimmung zur Aufnahme von Stiefkindern in den ehelichen Haushalt kann nicht stets der Wille des Stiefelternteils zur Unterhaltsgewährung an das Stiefkind vermutet werden (MünchKomm/Seidel, BGB, 4. Aufl., § 1590 Rn. 8; MünchKomm/Wacke, BGB, 4. Aufl., § 1360 a Rn. 12, jew. m. w. N.).

Soweit ferner der Beklagte eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Ehefrau ins Feld führt und hierzu erstmals mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 06.08.2003 unter Verweis auf §§ 1360, 1360 a BGB ausführt, seine Ehefrau verfüge über kein eigenes Einkommen, führe den Haushalt und betreue die Kinder, ist dieses Vorbringen nach § 621 d S. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen, denn nach der freien Überzeugung des Senats würde seine Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Wie der Antrag der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.08.2003 auf Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils zeigt, ist das nicht rechtzeitige Vorbringen des Beklagten zum Unterhaltsanspruch seiner Ehefrau streitig, so dass seine Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2003 verhindert hätte.

Darüber hinaus beruht die Verspätung des Beklagtenvortrags auch auf grober Nachlässigkeit, denn der Beklagte hätte spätestens nach den unmissverständlichen Ausführungen des Senats in den Beschlüssen vom 03.03.2003 (Az.: 3 WF 30/03) und vom 07.04.2003 (Az.: 3 UF 19/03) zu den den Unterhaltsanspruch seiner Ehefrau begründenden Tatsachen vortragen müssen.

3.

Der Anspruch der Kläger auf Zahlung rückständigen Unterhalts ab November 2001 fußt auf § 1613 Abs. 1 S. 1 BGB, denn mit Schreiben der Klägervertreterin vom 12.11.2001 wurde der Beklagte mit der Zahlung von Kindesunterhalt in Verzug gesetzt; an der Wirksamkeit dieser Mahnung änderte die geringfügige Zuvielforderung der Kläger nichts.

Es hatte daher inhaltlich bei dem angefochtenen Urteil des Amtsgerichts Bitterfeld zu verbleiben, weshalb das Versäumnisurteil des Senats aufrecht zu erhalten war (§ 343 S. 1 ZPO).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Versäumnisverfahrens sind ein Teil der Kosten des Rechtsstreits. Der Senat hatte keinen Anlass, die Kosten der Säumnis des Beklagten gemäß § 8 Abs. 1 GKG zu behandeln. Zu den Gründen wird auf die Ausführungen unter B. I. Bezug genommen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, denn die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung