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4 U 27/06

Verkündet lt. Protokoll am: 11.11.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Kläger zu 1) und 2) und des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 31.03.2006 (Az.: 9 O 12/01) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen geändert und wie folgt insgesamt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 1) und 2) 70.036,29 EURO nebst 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2001 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Beklagte 3/5 und die Kläger zu 1) und 2) 2/5. Von den Kosten des Rechtstreits zweiter Instanz tragen der Beklagte 4/5 und die Kläger zu 1) und 2) 1/5.

4. Das Urteil ist für die Kläger zu 1) und 2) und für den Beklagten jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 88.600,00 EURO.

Gründe:

I.

Die Kläger zu 1) und 2) begehren Schadenersatz nach § 635 BGB a.F. wegen Verletzung der Vertragspflichten des Beklagten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag vom 07.10.1993.

Danach sollte der Beklagte als Architekt für das Bauvorhaben der Kläger zu 1) und 2) (Altbausanierung) in B. D., ... , die Ausführungsplanung, Objektüberwachung und Objektbetreuung gemäß den Leistungsphasen 1-9 der HOAI übernehmen.

Wegen einer Vielzahl von Mängeln haben die Kläger zu 1) und 2) ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Rostock (Az.: 9 OH 14/99) angestrengt. Die Akte wurde vom Landgericht beigezogen und zu Beweiszwecken verwertet.

Die erstinstanzlich geltend gemachten Schadenersatzansprüche setzen sich aus den folgenden Positionen gemäß dem selbständigen Beweisverfahren zusammen.

Die Kläger zu 1) und 2) haben behauptet:

1. Die Schalldämmung zwischen den Geschossen des Wohn- und Geschäftshauses, Schalldämmung zweite Wohnung und Büroraum im 2. bis 4. OG des Altbaus sei unzureichend.

2. Die oberen Fensterflügel ließen sich nicht zum Putzen in der üblichen Weise öffnen.

3. Der Nordgiebel im Bereich des Bades im Dachgeschoss sei nicht ausreichend steif.

4. Der Putz im Treppenhaus weise starke Unebenheiten auf.

5. Der Fußboden im Altbau 2. OG sei mangelhaft verlegt worden.

6. Dieser behauptete Mangel, Treppenstufe im Eingangsbereich, wird mit der vorliegenden Klage nicht mehr verfolgt.

7. Die Terrassenkonstruktion für die Wohnung Altbauteil sei nicht fach- und sachgerecht.

8. Die Baumaterialien wiesen Rissbildungen auf.

9. Der Anstrich im Eingang sei erheblich abgeblättert.

10. Das gelte auch für den Anstrich Fahrstuhltür im Neubau, 3. OG.

11. Im Neubau liege ein Estrichbruch vor.

12. Der behauptete Mangel wird mit der Klage nicht weiterverfolgt.

13. Es lägen Schäden am Außenputz im 3. OG Neubau vor.

14. Dieser behauptete Mangel wird mit der Klage nicht weiter verfolgt.

15. Der Fußboden sei mangelhaft im 1., 2. und 3. OG verlegt worden.

Nach der Berechnung der Kläger zu 1) und 2) hat sich hiernach unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängelbeseitigungskosten ein Betrag von 81.524,21 EURO ergeben.

Zzgl. 16 % MwSt, die die Kläger zu 1) und 2), da sie nur anteilig vorsteuerabzugsberechtigt seien im Verhältnis Wohn- und Geschäftsräume (59,7 %) an den Mietflächen 9.270,46 EURO

Des weiteren haben die Kläger zu 1) und 2) einen Betrag von 24.100,00 EURO unter Bezugnahme auf das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten der Sachverständigen G. vom 14.03.2003 geltend gemacht. Hierbei geht es um Frei- und Wiedereinzugskosten sowie Hotelkosten von Mietern.

Des weiteren haben die Kläger noch Mietausfallkosten i.H.v. 3.071,19 EURO geltend gemacht, für den Fall, dass zur Sanierung die Räume freigezogen werden müssen.

Die Kläger zu 1) und 2) haben beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu 1) und 2) 111.035,67 EURO nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. festzustellen, dass etwaige noch anfallende Mehrwertsteuern an die Kläger zu zahlen sind.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat zu den behaupteten Mängeln wie folgt Stellung genommen.

zu 1) Es läge kein handwerklicher und planerischer Fehler vor.

zu 2) Es handele sich nur um einen handwerklichen Fehler. Die verantwortliche Tischlerei B. & P. GmbH sei vom Beklagten auf den Mangel hingewiesen worden.

zu 3) Der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren habe die Konstruktion für ausreichend steif erachtet.

zu 4) Es liege eine handwerkliche Selbstverständlichkeit vor. Der Mangel sei im Übrigen bei der ausführenden Firma D. Bau GmbH mit Schreiben vom 01.08.1997 angezeigt worden.

zu 5) Ein Handwerkermangel liege allenfalls vor.

zu 7) Die Terrassenkonstruktion sei vom Beklagten planerisch nicht bearbeitet worden.

zu 8) Der Mangel sei in der Planungs- und Bauphase erfolgt. Der Kläger zu 1) sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden und habe aus Kostengründen keine vollständige Trennung gewollt.

zu 9) Die Auswahl der Farbe sei durch den Kläger zu 1) vorgenommen worden.

zu 10) Auch bei dem Anstrich des Fahrstuhles liege allenfalls ein handwerklicher Mangel vor.

zu 11) Es handele sich um einen handwerklichen Mangel, der im Übrigen dem Drittunternehmen angezeigt worden sei.

zu 13) Feuchtigkeitserscheinungen seien nicht festgestellt worden. Rissausbildungen und auch die Putzausbrüche seien gemäß Gutachten ein handwerklicher Mangel.

zu 15) Die Geschossdecke zwischen dem Erdgeschoss und dem 1. OG habe auf ausdrückliche Weisung des Klägers zu 1) erhalten bleiben sollen.

Die vom Sachverständigen angesetzen Mängelbeseitigungskosten seien zu hoch angesetzt worden. Die Position 10013 sei mit DM 600,00/m² zu hoch. Üblich seien DM 110,00/m². Bei der Position 1.0008 könne allenfalls DM 85,00/m² verlangt werden.

Im Übrigen hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Erstinstanzlich wurde der Zeuge Ulrich D. als Zeuge vernommen. Wegen des Beweisthemas wird auf den landgerichtlichen Beweisbeschluss vom 31.05.2002 verwiesen sowie auf die Niederschrift vom 06.12.2002.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. D. E. wurde vom Landgericht dazu angehört, wie er die Quadratmeterzahl ermittelt habe. Auf die Niederschrift vom 26.04.2004 wird verwiesen.

Das Landgericht hat der Leistungsklage i.H.v. 66.126,19 € sowie dem Feststellungsantrag stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Gründe wird auf den Fortbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger zu 1) und 2) und des Beklagten.

Die Kläger zu 1) und 2) tragen insbesondere vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht den Klageantrag i.H.v. 44.909,48 € abgewiesen. Soweit werde mit der Klage ihr Klageanspruch mit der Berufung weiter verfolgt.

- zu 2) Oberlicht-Öffnung

Für diesen unstreitig vorhandenen Mangel habe das Landgericht die festgestellten Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 255,32 € nicht anerkannt, da es sich um einen handwerklichen Fehler handle. Das sei unzutreffend. Zu den Grundleistungen des Architekten in der Leistungsphase 8 HOAI gehöre bei der technischen Abnahme die Prüfung der Funktionstüchtigkeit der Leistung. Daran fehle es vorliegend. Die Art und Weise der Funktion der Oberlichter sei bereits bei der vom Beklagten übernommenen Ausschreibung in dem Vertrag mit dem Bauhandwerker zu berücksichtigen gewesen.

- zu 4) Wandputz im Treppenhaus

Das Landgericht habe die Kosten der Nachbesserung i.H.v. 1.150,41 € nicht zuerkannt, da es sich um eine handwerkliche Selbstverständlichkeit handele. Zwar sehe die DIN 18365 eine Prüfpflicht von Wandflächen nicht ausdrücklich vor, allerdings sei die Prüfpflicht damit nicht abschließend geregelt, sondern nur beispielhaft umschrieben. Insoweit werde auch auf die Ausführungen zur Bauüberwachung bzgl. Leistungsphase 8 HOAI Bezug genommen.

Soweit der Beklagte die Bauausführung der Firma mit seinem Schreiben vom 01.08.1997 dort Pkt. 3 auf diesen Mangel u.a. hingewiesen habe, habe er das Vorliegen dieses Mangels bestätigt. Der Beklagte habe aber die Grundleistung der Leistungsphase 9 - Überwachung der Mängelbeseitigung - nicht realisiert.

- zu 5) Fußbodenaufbau

Das Landgericht habe einen Betrag von 536,85 € anerkannt. Die Kläger hätten aber bereits in ihrer Stellungnahme vom 12.04.2001, S. 9, vorgetragen, dass nicht lediglich 3 m² betroffen seien, sondern der gesamte Fußboden im 1. bis 3. OG des Altbaus. Diesen Vortrag habe das Landgericht übergangen.

Die Kläger zu 1) und 2) wiederholen den erstinstanzlichen Beweisantrag, dass der gesamte Fußboden des 1. - 3. OG des Altbaues mangelhaft verlegt sei und die Estrichplatten auf einem, für diese Platten ungeeigneten Unterbau verlegt seien und dass der Unterbau in unzulässigem Maße schwinge.

Die Kläger machen insoweit Mängelbeseitigungskosten für die Obergeschosse 1 - 3 im Umfang von 308,5 m² x 350,00 DM/m² = 107.975,00 DM = 55.206,74 € geltend.

- zu 9) Farbe Rampe Eingang K.

Soweit das Landgericht die Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 178,95 € nicht zuerkannt habe, habe es fehlerhaft die Auffassung vertreten, dass die Farbauswahl nicht Aufgabe des Beklagten gewesen sei.

- zu 10) Farbanstrich Fahrstuhltür

Das Landgericht habe Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 255,65 € nicht den Klägern zugesprochen. Soweit es meine es handle sich um eine nicht zu überwachende handwerkliche Selbstverständlichkeit habe das Landgericht übersehen, dass der Beklagte zumindestens bei der Abnahme der Handwerkerleistungen deren Ordnungsgemäßheit hätte prüfen müssen.

- zu 11) Estrich im Neubau

Die Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 255,65 €, zu denen ein neuer Fußbodenbelag nach der Gutachterbeurteilung gehöre, habe das Landgericht als handwerklichen Mangel nicht zu Gunsten der Kläger anerkannt. Das Vorliegen eines Fehlers des Beklagten bei der Abnahme habe allerdings das Landgericht nicht in Erwägung gezogen.

- zu 5) Mangelhaft verlegter Fußboden, schwingender Unterbau 1.-3. OG

Das Landgericht habe die vom Gutachter im Gutachten bezifferten Mängelbeseitigungskosten für 112 m² im 1. OG/Altbau akzeptiert, nicht jedoch die Kosten für die Mängelbeseitigung für das 2. und 3. OG. Das sei fehlerhaft.

Soweit der Sachverständige als notwendige Maßnahmen die Aufnahme der gesamten Fußbodenkonstruktion lediglich nur für das 1. OG für begründet gehalten habe und die Kosten der Mängelbeseitigung auf 27.200,00 DM (34.358,81 €) errechnet habe, sei er von einer Fläche von 112 m² im 1. OG ausgegangen. Das sei fehlerhaft. Der gesamte Fußbodenbereich 1. - 2. OG sei mangelhaft und insoweit auch die Mängelbeseitigungskosten anzusetzen. Der Altbau verfüge über eine Fußbodenfläche von 308,5 m².

Nicht nachvollziehbar sei zudem die Auffassung des Sachverständigen zu dem Flächenmaß der Geschosse.

Zudem begründe die vertragswidrige Ausführung des Bauvorhabens nach Auffassung der Kläger zu 1) und 2), dass für das Wohn- und Geschäftshaus im Vergleich zu dem vertraglich geschuldeten Werk eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer eintreten werde und erhöhte Instandsetzungskosten erforderlich werden würden.

Dies, sowie das unstreitige Fehlen einer richtig gerechneten Statik, von Bauunterlagen, die der Ausführung entsprechen und die zusätzliche Abweichung der Bauausführung von der außerdem dürftigen Planung, das Fehlen des Holzschutznachweises etc. begründen einen Kaufpreisabschlag von mindestens 5 %.

Bei einer Schätzung des Verkehrswertes des Altbaues von 300.00,00 € betrage danach der merkantile Minderwert 15.000,00 €.

Unzutreffend habe das Landgericht den Klägern zum großen Teil die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien nach der Entscheidung des OLG Karlsruhe (NJW-RR 2000, 1167) eine Schadensfolge der mangelhaften Leistung. Das Landgericht hätte bei der Kostenentscheidung über die Kostentragung des selbständigen Beweisverfahrens gesondert entscheiden und diese dem Beklagten auferlegen müssen.

Das Landgericht habe bei den Freizugskosten für die Nachbesserung der Wohnungstrennwände im 2. und 3. OG nicht berücksichtigt.

Soweit das Landgericht den Klägern den Mietausfall nicht zugesprochen habe, weil ein solcher Schaden noch nicht entstanden sei, sei das unzutreffend. Der Mietausfall sei ein zu ersetzender Mangelfolgeschaden.

Der Feststellungsantrag wegen weiter zu erwartender Schäden sei im Berufungsverfahren zulässig, weil er sich auf die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen und auf den erstinstanzlichen Streitstoff stütze. Die Feststellungen des Sachverständigen beinhalteten die begründete Gefahr, dass die von ihm vorgenommene Schätzung der Mängelbeseitigungskosten nicht ausreichend sei. Der Gutachter habe lediglich grobe Schätzungen vorgenommen. Allein die praktisch nicht gegebene Möglichkeit der vollständigen Überprüfung der gesamten Statik durch Aufnahme und Vermessung aller Deckenbalken und Balkenauflagen, weil dies einen unzumutbaren Totalabbruch gleichkäme, begründet diese Annahme.

Die gesamte doppellagige Beplankung des Gewerkes Trockenbau sei mangelhaft. Der Gutachter habe hierfür unter Mangel Nr. 1 lediglich 85,0 m² ermittelt. Auch sei die Ermittlung der Fläche der Wohnungstrennwände, nach den dem Gutachter vorgelegten Grundrissen der Geschosse und dem Gebäudeschnitt weitaus zu gering. Des Weiteren habe der Sachverständige auch nicht den Versatz der Trennwände berücksichtigt. Dazu komme die mangelhafte konstruktive Durchbildung im Treppenhaus und des überbauten Dachstuhls sowie die fehlerhafte starre Verfugung der Trennwände.

Der Beklagte habe zudem die mangelhafte Auflage des Dachstuhls bereits unter Ziff. 1 seines Schreibens vom 01.08.1997 bestätigt. Die sich daraus ergebenden Mängelbeseitigungskosten seien nicht ansatzweise beziffert bzw. zu beziffern. Für die nach eigenen Zugeständnissen des Sachverständigen nur sehr grob geschätzten Kosten für die Beseitigung dieser Mängel i.H.v. 6.000,00 DM bestünden keinerlei nachvollziehbare Ansatzpunkte, dass dieser außerordentlich niedrige Betrag auch nur ansatzweise den tatsächlich anstehenden Kosten gerecht werde.

Die Kläger zu 1) und 2) beantragen,

1. unter Abänderung des am 31.03.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Rostock, Az.: 9 O 12/01 den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger zu 1) und 2) 111.035,67 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2001 nebst einem Zuschlag i.H.d. Entwicklung des amtlichen Baukostenindex ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger zu 1) und 2) 15.000,00 € für den merkantilen Minderwert des Gebäudes A. K. ..., ... B. D. zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern zu 1) und 2) alle weiteren Schäden aus den in diesem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Mängeln und der fehlerhaften Statik am Wohn- und Geschäftshaus A. K. ..., ... B. D. zu ersetzen.

4. Der Beklagte wird verurteilt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1) und 2) des selbständigen Beweisverfahrens der Parteien vor dem Landgericht Rostock, Az. 9 OH 14/99 zu tragen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zu 1) und 2) zurückzuweisen und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 31.03.2006 (Az.: 9 O 12/01) die Klage teilweise abzuweisen und zwar

1. hinsichtlich des Feststellungsantrages zur Gänze

hilfsweise dahingehend, dass der Beklagte lediglich zu 59,7 % etwa noch anfallender Mehrwertsteuer zu ersetzen hat, soweit die Kläger zu 1) und 2) den ausgeurteilten (Schadenersatz-) Betrag für Mängelbeseitigungsleistungen durch Dritte einsetzen,

und

2. in Bezug auf den Zahlungsantrag soweit der Beklagte zu einer Zahlung von mehr als 45.530,54 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 17.01.2001 verurteilt worden ist.

Die Kläger zu 1) und 2) beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte führt zu seiner Berufung insbesondere aus:

Das Landgericht habe unzutreffenderweise den Beklagten zur Zahlung von Folgekosten der Sanierung i.H.v. 17.170,00 € verurteilt. Hinsichtlich der Folgekosten, die bei der Mängelbeseitigung anfallen und welche die Sachverständige G. mit ihrem Gutachten vom 14.11.2003 auf 17.170,00 € beziffert habe, sei im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass diese Kosten in den Schaden einzubeziehen seien. Das sei unzutreffend.

Erstinstanzlich habe der Beklagte mit Schriftsatz vom 30.06.2004 und nochmals zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2005 ausdrücklich in Abrede gestellt, dass die von der Sachverständigen G. berechneten Folgekosten entstanden bzw. zwangsläufig zu erwarten seien. Im Übrigen habe der Beklagte in erster Instanz mit Schriftsätzen vom 15.12.2003 und 30.06.2004 diverse Monita gegen die Berechnungen aus dem Gutachten der Sachverständigen G. vorgebracht, mit denen sich das Landgericht ersichtlich nicht auseinandergesetzt habe. Insoweit sei Vortrag des Beklagten übergangen worden.

Auch beinhalteten die von der Sachverständigen G. ermittelten Folgekosten einen Mehrwertsteuerbetrag von mindestens 2.120,00 €. Den Ersatz eines etwaigen Mehrwertsteuerbetrages hätte das Landgericht auf Grund seiner eigenen Erwägungen nicht zuerkennen dürfen.

Auch habe das Landgericht übersehen, dass ein Betrag i.H.v. 3.425,75 € Sowiesokosten in Bezug auf die Sanierung des Fußbodens im ersten Obergeschoss/Altbau abzusetzen gewesen sei. Diese habe der Sachverständige E. ausgewiesen.

Bzgl. des Feststellungsausspruches auf die Mehrwertsteuer habe das Landgericht zutreffend erkannt, eine Ersatzpflicht des Beklagten setze voraus, dass die Mehrwertsteuer durch entsprechende Rechnungsstellung gegenüber den Klägern zu 1) und 2) tatsächlich angefallen sei. Allerdings habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass ein etwaiger Mehrwertsteuersatz auf einen Anteil von 59,7 %, wie von den Klägern zu 1) und 2) selbst vorgetragen, anfallen könne. Hierauf hätte sich der Feststellungsausspruch beschränken müssen.

Zwischen den Parteien sei strittig, in welchem Maße die Kläger zum Vorsteuerabzug berechtigt seien. Das habe das Landgericht auch verkannt. Der Beklagte habe bereits in seinem Klageerwiderungsschriftsatz mit Nichtwissen bestritten, dass die Kläger zu 1) und 2) lediglich zu einem Anteil von 59,7 % vorsteuerabzugsberechtigt seien.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf deren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. D. E. vom 20.03.2008, seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 06.06.2008 und durch die Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2008.

Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2008 Bezug genommen.

Der Senat hat das Gutachten der Sachverständigen G. vom 14.11.2003 und das selbständige Beweisverfahren (Az.: 9 OH 14/99) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Soweit im Terminsprotokoll vom 7.10.2008 ein Mangel von " 3qm im 3. OG" genannt ist, handelt es sich um einen redaktionellen Fehler. Richtig ist jeweils "3 qm im 2. OG".

II.

Die Berufungen der Kläger zu 1) und 2) und des Beklagten sind zulässig und jeweils teilweise begründet.

Den Klägern zu 1) und 2) steht ein Schadenersatzanspruch gem. § 635 BGB a.F. i.H.v. insgesamt 70.036,29 Euro zu.

Die Parteien haben einen Architektenvertrag vom 07.10.1993 abgeschlossen. Danach oblag dem Beklagten die Leistungen gem. Leistungsphasen 1 - 9 des § 15 HOAI.

Das Architektenwerk ist mangelhaft, wenn die Baumängel durch eine objektiv mangelhafte Erfüllung der Architektenaufgabe verursacht worden sind. Der Baumangel muss dabei zu einem Mangel des Architektenwerkes geführt haben. Die einzelnen Mängel müssen auf Planungsfehler oder auf Fehler der Bauüberwachung zurückzuführen sein.

Die Mangelhaftigkeit des Architektenwerkes haben die Kläger zu 1) und 2) darzulegen und zu beweisen.

Das Architektenwerk ist von den Klägern zu 1) und 2) abgenommen worden. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien bestehen keine Honoraransprüche mehr aus dem Architektenvertrag. Diese seien in einem Rechtsstreit im Wege eines Vergleichs ausgeglichen worden. Schadenersatzansprüche seien damals nicht geltend gemacht worden. Somit ist von einer konkludenten Abnahme des Architektenwerkes durch die Kläger zu 1) und 2) auszugehen.

Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung bedarf es nicht, da sich Planungs- und/oder Überwachungsmängel des Architekten bereits im Bauwerk verkörpert haben und durch Nachbesserung des Architektenwerkes nicht mehr beseitigt werden können.

Zu den einzelnen Mängeln (die Bezeichnung der Mängelpunkte folgt der des landgerichtlichen Urteils):

Zu 1) Schalldämmung

Dieser Mangel ist in der Berufung nicht streitgegenständlich.

Den Klägern zu 1) und 2) stehen hier wie erstinstanzlich ausgeurteilt Mängelbeseitigungskosten zu i.H.v. 6.084,38 € netto.

Zu 2) Oberlichter

Die oberen Fensterflügel ließen sich nicht zum Putzen in der üblichen Weise öffnen.

Der Sachverständige stellt einen Mangel fest. Die Ausstellschere sei so montiert, dass der Flügel zum Aushaken so weit geschlossen werden müsse, dass ein Aushaken des beweglichen Teils der Ausstellschere nicht mehr möglich sei.

Den Klägern zu 1) und 2) steht gleichwohl kein Anspruch gegen den Beklagten zu. Der Mangel ist nicht infolge fehlerhafter Planung oder mangelnder Bauüberwachung verursacht worden.

Allgemein übliche, gängige und einfache Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann, sind im Zweifel nicht vom Architekten zu überwachen. Er darf sich zu einem gewissen Grade auf die Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdn. 1499 ff., 12. Aufl., Rdn. 1499).

Die Montage der Oberlichter fällt unter handwerkliche Selbstverständlichkeit. Die Fenster lassen sich korrekt öffnen, lediglich das "Aushaken" zur Reinigung sei nur schwer möglich. Die Ausführungen ist von einer Fachfirma durchgeführt worden und das Einsetzen von Fenstern ist keine schwierige Arbeit, die eine besondere gründliche Überwachung erfordert.

Soweit die Kläger zu 1) und 2) meinen, der Beklagte habe bei der technischen Abnahme den Mangel übersehen, so haben sie für diese behauptete Pflichtverletzung und den Schaden nicht vorgetragen. Darauf sind sie hingewiesen worden.

Zu 3.

Der Nordgiebel im Bereich des Bades im Dachgeschoss sei nicht ausreichend steif.

Über diesen Punkt wird in der zweiten Instanz nicht mehr gestritten. Den Klägern zu 1) und 2) stehen Mängelbeseitigungskosten, wie erstinstanzlich ausgeurteilt, i.H.v. 1.942,90 € netto zu.

Zu 4.

Putz im Treppenhaus

Der Sachverständige hat festgestellt, dass der Putz Oberflächenunebenheiten aufwiese, die auf eine nicht fachgerechte handwerkliche Ausführung zurückzuführen seien.

Ein durch den Architekten zu vertretender Mangel liegt nicht vor. Putzarbeiten sind handwerkliche Selbstverständlichkeiten. Es handelt sich um allgemeine, übliche, gängige und einfache Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann. Ein Planungsfehler und/oder Bauüberwachungsfehler liegt nicht vor.

Zu Pos. 6, 7 u. 8

Über diese Mängelpositionen wird nicht mehr im Berufungsverfahren gestritten. Das Landgericht hat den Klägern zu 1) und 2) für die Positionen 7 u. 8 Mängelbeseitigungskosten zugesprochen i.H.v. 409,03 € netto und 3.067,75 € netto.

Bezüglich der Position 6 wird ein Anspruch nicht weiter verfolgt.

Zu 9.

Farbe Rampe Eingang K.-Seite sei erheblich abgeblättert.

Der Sachverständige hat insoweit einen Mangel festgestellt. Hier liege ein Bauüberwachungsfehler vor. Dem folgt der Senat.

Auch bei einer eigenständigen Farbauswahl des Bauherren mit dem Unternehmer, wie vorliegend gegeben, entbindet das den Architekten nicht von der Überprüfung der richtigen Farbauswahl. Insoweit liegt ein Planungsfehler vor, der sich im Bauwerk verwirklicht hat.

Den Klägern zu 1) und 2) stehen Mängelbeseitigungskosten zu i.H.v. 178,95 € netto.

Zu 10.

Farbanstrich an der Fahrstuhltür im 3. OG Neubau.

Der Sachverständige hat festgestellt, dass der ungleichmäßige Farbanstrich auf einen handwerklichen Mangel beruhe.

Dem folgt der Senat. Ein Planungs- oder Bauüberwachungsfehler ist aber nicht feststellbar. Malerarbeiten fallen, wie bereits ausgeführt, unter handwerklichen Selbstverständlichkeiten und sind hier kein Mangel am Architektenwerk.

Soweit die Kläger zu 1) und 2) vortragen, der Beklagte habe diesen Mangel bei der Abnahme übersehen, haben sie für eine solche behauptete Pflichtverletzung und den Schaden bzw. die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Schaden nicht vorgetragen. Darauf sind die Kläger zu 1) und 2) hingewiesen worden.

Zu 11.

Im Estrich/Neubau liege ein Bruch vor.

Der Sachverständige hat festgestellt, dass ein Mangel (ungewöhnlicher und eines Materialklumpens auf 1 m²) vorliege und diesen als handwerklichen Mangel eingeordnet.

Der Senat schließt sich dem an. Ein Planungsfehler oder eine mangelnde Bauüberwachung ist nicht feststellbar.

Soweit die Kläger ausführen, dass der Beklagte jedenfalls den Mangel bei der Abnahme hätte erkennen müssen, haben die Kläger zu 1) und 2) für eine solche Pflichtverletzung nicht vorgetragen. Auch darauf sind sie hingewiesen worden.

Zu Punkten 12, 13 und 14

Diese sind im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich. Den Klägern zu 1) und 2) stehen insoweit Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 2.556,45 € netto zu.

Mangelhafter Fußbodenaufbau

Zu 5. Fußboden in der Büroeinheit Altbau 2. OG links

(Nachgiebigkeit)

Der Sachverständige hat als Mangel teilweise fehlende Verschraubung der Trockenstrichplatten bzw. Verschraubung mit zu großen Abständen, fehlende Verleimung an den Falzen der Trockenestrichplatten und nachgiebige Holzschalung auf Grund teilweiser nicht festen Auflagers auf den Deckenbalken festgestellt.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen handele es sich um handwerkliche Mängel, die jedoch unter die Objektüberwachung des Architekten fallen. Dem ist das Landgericht zutreffend gefolgt. Insoweit ist der Mangelpunkt unstreitig.

Den Klägern zu 1) und 2) stehen Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 536,85 € netto zu.

Das Vorliegen eines dementsprechenden weiteren Mangels im gesamten Fußbodenbereich des 2. OG/Altbau haben die Kläger nicht bewiesen (siehe zu Pkt. 15).

Zu 15.

Mangelhaft verlegter Fußboden 1., 2. und 3. OG/Altbau.

Die Trockenestrichplatten seien auf einen für diese Platten ungeeigneten Unterbau verlegt. Der Unterbau schwinge im unzulässigen Maß.

1. OG/ Gutachten vom 17.07.2000:

Der Sachverständige hat im 1. OG an der dortigen Öffnungsstelle Nr. 3 Mängel festgestellt, wie fehlende Verleimung an den Falzen der Trockenestrichplatten, nachgiebige Holzschalung, nicht ausreichend verstärkte Deckenbalken. Er hat die Notwendigkeit einer vollständigen Sanierung des gesamten Fußbodens im 1. OG bejaht.

Das Landgericht hat in zutreffender Weise festgestellt, dass insoweit jedenfalls ein Mangel in der Bauüberwachung und in der Ausführungskontrolle des Beklagten vorliegt. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

Der Sachverständige E. hat die Mängelbeseitigungskosten für das 1. OG mit 112 m² x 306,77 € auf 34.358,24 € beziffert. Dem schließt sich der Senat an.

Soweit die Kläger zu 1) und 2) zunächst noch von einer Fläche von 116 m² ausgegangen sind, haben sie das vom Sachverständigen angenommene Flächenmaß unstreitig gestellt.

Soweit der Beklagte mit seiner Berufung rügt, dass die vom Sachverständigen E. in Ansatz gebrachten Sowiesokosten i.H.v. 10% ( 3.435,24 €) nicht durch das Landgericht in Abzug gebracht worden sind, ist dies begründet.

Der Sachverständige hat im Gutachten vom 17.07.2000 und bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat für diese Mängelposition Sowiesokosten i.H.v. 10 % geschätzt. Diese Kosten ergäben sich aus den von Anfang an erforderlichen Verstärkungen der Deckenbalken, d.h. die vorgefundenen Balken waren nicht stark genug, um die Lasten aufzunehmen.

Bei seiner Bestimmung der Sowiesokosten hat der Sachverständige die Kosten geschätzt, die erforderlich sind, um überhaupt Balken zu erhalten, die in der Lage sind, die auf sie einwirkenden Lasten aufzunehmen. Die Differenz zwischen den Kosten, die durch tatsächlich eingebaute Balken entstanden sind und den Kosten, die durch einzubauenden Balken entstanden wären, hat der Sachverständige dann, auch auf Grund seiner beruflichen Erfahrung auf 10 % von den angegebenen Mängelbeseitigungskosten geschätzt und diese als Sowiesokosten benannt.

Dem schließt sich der Senat an. Die Ausführungen des Sachverständigen, der dem Senat als erfahren bekannt ist, sind nachvollziehbar und bieten eine hinreichende Grundlage für eine Festlegung der Sowiesokosten (§ 287 ZPO).

Den Klägern zu 1) und 2) stehen folglich für das 1. OG/Altbau Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 30.923,00 € netto zu (= 34.358,24 € - 3.435,24 €).

2. OG und 3. OG/Altbau Gutachten vom 20.03.2008:

Den Klägern zu 1) und 2) steht bzgl. des Fußbodenaufbaus im 2. und 3 OG kein weiterer als bereits unter Ziff. 5 benannter Schadensersatzanspruch zu.

Das ergibt sich aus dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme des Senates.

Der Sachverständige hat insoweit keinen mangelhaften Fußbodenaufbau sowie keine Mängel bzgl. der statischen Tragfähigkeit der Decken festgestellt.

Das Schwingungsverhalten der Holzbalkendecken ist nicht als Mangel zu beanstanden (Gutachten vom 20.03.2008, mdl. Anhörung gemäß Terminsprotokoll vom 07.10.2008, Bd. IV, Bl. 687ff d.A.). Dem folgt der Senat.

Der Sachverständige E. hat zur Erkundung des Deckenaufbaus im 2. und 3. OG eine Öffnungsstelle Nr. 1 im 2. OG und eine Öffnungsstelle Nr. 3 im 3. OG angelegt. Diese Öffnungsstellen sind jeweils nicht identisch mit den Öffnungsstellen, die im Gutachten vom 17.07.2000 beschrieben worden sind.

Der Sachverständige hat zu den angelegten Öffnungsstellen im Gutachten vom 20.03.2008 ausgeführt, dass der Fußbodenaufbau über dem vollständigen Schichtenaufbau geöffnet wurde, so dass an beiden Öffnungsstellen die Deckenschalung des darunterliegenden Raumes erkennbar war. Durch Einsichtnahme in die so geschaffene Öffnung habe der Deckenaufbau vollständig erkundet werden können. Die Beschreibung des jeweiligen Schichtenaufbaus an der Öffnungsstelle habe der Sachverständige im Gutachten vom 20.03.2008, dort unter Pkt. 2.2. vorgenommen. Der Senat nimmt darauf Bezug.

Der Sachverständige hat, wie er in seiner mündlichen Anhörung erklärt hat, die Auswahl der zu öffnenden Stelle danach getroffen, ob irgendwelche Besonderheiten gegeben sind, die Anlass wären, dort den Fußboden zu öffnen. Das wären z.B. Absenkungen gewesen. Diese habe er nicht festgestellt. Durch Springen auf dem Fußboden habe der Sachverständige dann versucht festzustellen, ob insofern irgendwelche Besonderheiten vorhanden waren. Auch das habe er nicht feststellen können. Er habe dann die Öffnungsstellen durch Klopfproben ausgesucht, damit ein möglichst großer Raum unter dem Fußboden einsehbar sei. Es waren dann zwei Gefache, die er (der Sachverständige) jeweils eingesehen habe, d.h. insgesamt jeweils 3 Balken. Die Größe der Öffnungsstellen habe etwa 80 x 80 cm betragen.

Soweit nicht der Kläger zu 1) darum gebeten habe, die Öffnungsstelle zu verlegen, damit die später neu verlegten Hölzer nicht zu deutlich sichtbar werden, z.B. sollte dann unter einer Liege geöffnet werden, habe der Sachverständige die Öffnungsstellen unter v.g. Kriterien nach Zufall ausgesucht.

Der Kläger zu 1) war nach seinen eigenen Bekundungen von dieser Vorgehensweise des Sachverständigen durch Anwesenheit bei allen Ortsterminen unterrichtet. Beanstandungen hat er nicht geltend gemacht.

Nach der Vorgehensweise und den daraufhin getroffenen Feststellungen des Sachverständigen E. steht zur Überzeugung des Senates fest, dass eine Mangelhaftigkeit der Fußböden des 2. und 3. OG nicht nur an den angelegten Öffnungsstellen nicht feststellbar ist, sondern auch in den weiteren Bereichen eine derartige Mangelhaftigkeit nicht vorliegt. Der Sachverständige geht von zutreffenden Anknüpfungstatsachen aus. Seine Schlussfolgerungen sind plausibel.

Soweit die Kläger zu 1) und 2) die Untersuchungsergebnisse des Sachverständigen bzgl. der angelegten Öffnungsstellen, die Grundlage des Gutachtens vom 17.07.2000 waren, mit den Ergebnissen bzgl. der angelegten Öffnungsstellen des Gutachtens vom 20.03.2008 vergleichen und die abweichende Beurteilung des Sachverständigen beanstanden, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Der Sachverständige E. hat an den nunmehr angelegten Öffnungsstellen (Gutachten 20.03.2008) tatsächlich andere Gegebenheiten in der Bauteilausbildung/Deckenkonstruktion und des Fußbodenaufbaus festgestellt als bei den vormaligen Öffnungsstellen (Gutachten vom 17.07.2000). Dies führt er darauf zurück, dass offensichtlich an den verschiedenen Decken des Gebäudes in unterschiedlicher Art und Weise handwerkliche Ausführungen vorgenommen wurden.

Dem stehen auch nicht die von den Klägern zu 1) und 2) mit Schriftsatz vom 10.05.2007 vorgelegten Privat-Fotos Nr. 1 - 5 entgegen (Bd. III, Bl. 577 ff. d.A.). Nach dem Vortrag der Kläger zu 1) und 2) sind diese anlässlich einer Notreparatur in der Wohn-/Büroeinheit des 2. OG gefertigt worden. Inwieweit diese gefertigten Fotos ein Schadbild aufzeigen, kann dahinstehen. Denn die Kläger zu 1) und 2) führen selbst aus, dass sie den abgebildeten Zustand beseitigt haben. Dieses Geschehen liegt noch zeitlich vor der vom Senat beauftragenden ergänzenden Begutachtung durch den Sachverständigen E. .

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verweis der Kläger zu 1) und 2) auf die Feststellungen im Gutachten vom 17.07.2000, 2. OG Bereich ehemaliges LPG-Büro. Der Sachverständige E. hat solche Gegebenheiten an keiner anderen Stelle der Deckenkonstruktion vorgefunden (vgl. auch Stellungnahme des Sachverständigen vom 06.06.2008, dort Bl. 11). Der Senat schließt sich den Ausführungen des Sachverständigen an.

Die jeweils unterschiedlich festgestellten Sachverhalte führen zu unterschiedlichen Bewertungen. Das lassen die Kläger zu 1) und 2) außer Betracht, wenn sie dem Sachverständigen die Feststellung aus dem Gutachten vom 17.07.2000 mit denen aus dem Gutachten vom 20.03.2008 entgegenhalten wollen. Darauf hat der Sachverständige auch verständlich und nachvollziehbar in seiner Stellungnahme vom 06.06.2008 hingewiesen. Auch dem schließt sich der Senat an, weil die Ausführungen des Sachverständigen plausibel sind.

Das trifft auch zu, soweit die Kläger zu 1) und 2) die statische Berechnung des Sachverständigen gem. Gutachten vom 20.03.2008, Anl. 5 monieren (vgl. gutachterliche Stellungnahme vom 06.06.2008, dort Bl. 17 f., mündliche Anhörung des Sachverständigen Bd. IV, Bl. 693 f.). Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholung darauf Bezug.

Danach stehen den Klägern zu 1) und 2) insgesamt Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 45.699,31 € netto zu. Dazu sind 15% wegen Baupreiskostensteigerung zuzurechnen. Das ergibt einen Betrag von 52.554,21 Euro netto.

Der Senat hat die Baupreiskostensteigerung bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gemäß § 287 ZPO geschätzt. Dem liegt die Ausführung des Sachverständigen zu Grunde, wonach ausgehend vom Zahlenwerk des Statistischen Bundesamtes eine geschätzte Gesamtkostensteigerung um 15% seit dem Jahr 2000 anzunehmen ist. Eine präzisere Annahme sei vorliegend nicht möglich, da zu berücksichtigen sei, dass z.B. Stahl, Holz und Dämmung wesentlich stärker im Preis gestiegen seien, andere dagegen stagniert bzw. gefallen sind. Dem schließt sich der Senat an.

Den Klägern zu 1) und 2) steht bei einem Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 635 BGB a.F. die Mehrwertsteuer zu, und zwar unabhängig davon, ob sie die Mängelbeseitigung auch tatsächlich vornehmen. § 249 Abs. 2, S. 2 BGB n.F. findet beim Schadenersatz wegen Nichterfüllung seine Anwendung. Dem Feststellungsantrag fehlt es demnach am rechtlichen Interesse. Der Mehrwertsteuerbetrag ist im Rahmen der Leistungsklage den Klägern zu 1) und 2) zuzusprechen.

19% Mehrwertsteuer von 52.554,21 Euro ergibt den Betrag von 9.985,30 Euro.

Dieser Betrag ist anteilig zu kürzen.

Soweit die Kläger zu 1) und 2) vortragen, dass sie 59,7 % der Fläche gewerblich nutzten und insoweit vorsteuerabzugsberechtigt seien, versteht der Senat ihren Vortrag so, dass hinsichtlich der übrigen Fläche von 40,3 % diese nicht gewerblich genutzt wird und insoweit keine Mehrwertsteuererstattung in Betracht komme. Den aus der Vorsteuerabzugsberechtigung anzurechnenden Vorteil, worauf sich der Beklagte beruft, schätzt der Senat unter Bezugnahme auf den klägerischen Vortrag auf 59,7%.

Soweit allerdings der Beklagte mit Schriftsatz vom 02.05.2007 behauptet, dass ein Vorteil i.H.v. 70 % vorliege, kann das letztlich dahinstehen. Denn der Beklagte hat im Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Hinweis des Senates vom 04.07.2008 seinen (Hilfs-) antrag nicht geändert, sondern den Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 02.08.2006 gestellt, der sich auf 59,7 % bezieht.

Hiernach ergibt sich eine zu berücksichtigende Mehrwertsteuer zu Gunsten der Kläger zu1) und 2) i.H.v. 4.024,08 Euro ( 59,7% von 9.985,30 Euro = 5.961,22 Euro; 9.985,30 Euro - 5.961,22 Euro ) .

Folglich stehen den Klägern zu1) und 2) insgesamt Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 56.578,29 Euro brutto zu.

Den Klägern zu 1) und 2) stehen auch Mangelfolgekosten i.H.v. insgesamt 13.458,00 € nach § 635 BGB a.F. zu.

Mangelfolgeschäden sind von § 635 BGB a.F. erfasst, soweit es sich um solche handelt, die eng und unmittelbar mit dem Mangel zusammenhängen.

Die Sanierung des Fußbodens im 1. OG / Altbau macht dessen Freizug und den des Erdgeschosses notwendig. Im Einzelnen betrifft das im 1. OG/2 Wohnungen und 2 Läden im EG.

Die Sachverständige G. hat im Gutachten vom 14.11.2003 die Kosten des Freizugs und die des Wiedereinzugs ermittelt. Die Kostenermittlung für die vom Sachverständigen angenommene Zeit der Sanierung ist nachvollziehbar. Dem schließt sich der Senat an. Wegen der Einzelheiten nimmt er auf das Gutachten, dort Pkt. 2.0 und 3.0 Bezug.

Allerdings ist der unter Pkt. 3.1., dort Pos. 2 ermittelte Kostenbetrag um 3.000,00 Euro zu kürzen. Denn nach den aktuellen Mietverträgen, die die Kläger zu 1) und 2) vorgelegt haben, ist im Erdgeschoss lediglich der Laden/links vermietet.

Der Senat schätzt danach unter Bezugnahme auf das Gutachten vom 14.11.2003 den Gesamtbetrag auf 12.197,50 Euro (10.250,00 € netto zzgl 19% MwSt- 1.947,50 € ).

Soweit die Kläger zu 1) und 2) mit der Berufung auch Freizug- und Wiedereinzugskosten für die Whg. im 2./3. OG geltend machen, stehen ihnen diese nicht zu. Der Sachverständige E. hat die Notwendigkeit eines Freizugs für eine im 2. OG zu sanierende Fläche von 3 m² verneint. Diese Fläche sei einfach zu beräumen und die Mängelbeseitigungsarbeiten seien in ca. 2 Tagen zu erledigen. Dem schließt sich der Senat an.

Im 3. OG hat der Sachverständige im Fußbodenbereich keinen Mangel festgestellt.

Auch sofern die Kläger des weiteren erstmals in der Berufung Freizugs- und Wiedereinzugskosten als Mangelfolgekosten geltend machen wegen einer im 2. und 3. OG notwendigen Mängelbeseitigung bezgl. der Schalldämmung der Wohntrennwände, ist auch dafür keine Notwendigkeit eines Freizugs ersichtlich.

Der Sachverständige E. hat insoweit keinen Freizug für erforderlich gehalten. Der Senat nimmt Bezug auf die entsprechende Feststellung im Gutachten der Sachverständigen G. vom 14.11.2003, dort Ziff. 1.1 und 1.3.

Die Kläger zu 1) und 2) haben nicht dargetan, warum das unzutreffend sein soll.

Soweit die Kläger zu 1) und 2) als Vermieter Mietausfall für die Zeit der Sanierung des Fußbodens im 1. OG geltend machen, steht ihnen dieser grundsätzlich als Mangelfolgeschaden i.H.v. 1.260,50 Euro zu.

Das ergibt sich aus folgenden Mietverträgen:

- Mietvertrag K./1. OG links, Kaltmiete netto 325,00 €

- Mietvertrag K./1. OG, Kaltmiete netto 400,00 €

- Mietvertrag über Ladenräume/F. E. GmbH, EG links, Kaltmiete netto 535,50 €

Den Klägern zu 1) und 2) stehen Vorauszahlungen an Betriebskosten gem. vorgenannter Mietverträge als Mangelfolgeschaden nicht zu.

Nach den Mietverträgen sind Betriebskosten jeweils monatlich i.H.v. 130,00 € bzw. i.H.v. 90,00 € zu zahlen.

Die Kläger zu 1) und 2) haben nicht nachvollziehbar dargelegt, was die Betriebskosten im Einzelnen beinhalten, insbesondere nicht, welcher konkreter Anteil davon auf verbrauchsunabhängige Kosten entfallen, da nur diese erstattungsfähig sind.

Den Klägern zu 1) und 2) stehen keine sog. Unterbringungskosten zu. Soweit sie sich auf das Gutachten der Sachverständigen G. beziehen, greift das nicht. Die dort zu Grunde gelegten Umstände sind mit den nunmehrigen nicht vergleichbar bzw. diese haben sich nach dem Vortrag der Kläger zu 1) und 2) geändert (neue Mietverträge). Das ist für die Kläger zu 1) und 2) offenkundig. Gleichwohl haben sie hierzu nichts vorgetragen.

Den Klägern zu 1) und 2) steht kein Schadenersatz wegen eines merkantilen Minderwertes zu.

Die Kläger machen mit ihrer Berufung erstmalig einen merkantilen Minderwert i.H.v. 15.000,00 € geltend.

Auch wenn die Klageerweiterung gem. § 264 Abs. 2 i.V.m. § 533 ZPO sachdienlich und damit zulässig ist, ist sie unbegründet.

Ein merkantiler Minderwert kann neben der Mängelbeseitigung berücksichtigt werden, wenn die vertragswidrige Ausführung eine verringerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise einen im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (BGH BauR 03, 533). Maßstab ist die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und damit des Ertrags und Veräußerungswertes des Gebäudes. Bei einer Gewerbeeinheit sind alle Nutzungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die bei einem vertragsgemäßen Zustand des Gebäudes in Betracht kommen.

Hierzu haben die Kläger zu 1) und 2) nicht nachvollziehbar vorgetragen.

Sie berufen sich auf eine fehlende richtige Statik, fehlende Planung, fehlende Planungsunterlagen für die Ausführung und fehlende Schallschutz - und Wärmeschutz- sowie Holzschutznachweise bzw. Vorliegen von Mängeln. Ansprüche auf Pläne, technische Nachweise und Mangelbeseitigung ergeben keinen Anspruch wegen eines merkantilen Minderwertes.

Darauf sind die Kläger zu 1) und 2) hingwiesen worden.

Soweit die Kläger zu 1) und 2) einen merkantilen Minderwert daraus herleiten wollen, dass nach der Nachbesserung von Innentrennwänden im Altbau eine verringerte Nutzfläche und ein höherer Lasteintrag gegeben sei, was eine Beeinträchtigung des vorgesehenen Gebrauchs zur Folge habe, greift das nicht.

Die hier zur Mangelbeseitigung vorgesehene doppelte Beplankung der Trennwände (ca. 82 qm, Sachverständigengutachten vom 17.07.2000, dort Bl. 35, Anlage 3 dort Bl. 2), mit der Folge einer ggf. geringeren Nutzfläche, begründet nicht den Verdacht verborgen gebliebener Schäden und damit eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb.

Von einem die Statik beeinträchtigenden Lasteintrag geht der Sachverständige E. nicht aus (vgl. a.a.O.).

Der Feststellungsantrag der Kläger zu 1) und 2) zur Einstandspflicht des Beklagten für alle künftigen aus den streitgegenständlichen Mängeln resultierenden Schäden und fehlerhaften Statik ist unbegründet.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen E. kann ausgeschlossen werden, dass wegen der Mängel, die Gegenstand des Beweis- und Hauptverfahrens waren, nach der Nachbesserung weitere Schäden entstehen können.

Der Beklagte bleibt mit seiner Einrede der Verjährung ohne Erfolg.

Ausgehend von einer Abnahme des Architektenwerkes 1996/97 gemäß den Erklärungen der Parteien im Termin vom 31.01.2007 und der Klageerhebung am 17.01.2001 (ohne Berücksichtigung des selbständigen Beweisverfahrens) kann eine Verjährung der klägerischen Ansprüche gem. § 638 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229, § 6 EGBGB nicht festgestellt werden. Der Beklagte hat auch auf Hinweis des Senates hierzu nicht weiter vorgetragen.

Den Parteien war Gelegenheit gegeben worden, schriftlich zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Hierzu liegt der Schriftsatz der Kläger zu 1) und 2) vom 22.10.2008 vor.

Soweit die Kläger zu 1) und 2) in diesem darüber hinaus vorgetragen haben, ergibt sich keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§§ 296 a, 154 ZPO).

Die Kläger zu 1) und 2) tragen vor, die vom Sachverständigen E. im Gutachten vom 17.07.2000 angegebenen Sowiesokosten seien insgesamt nicht zu berücksichtigen. Die Kläger zu 1) und 2) lassen dabei außer Betracht, dass die erstinstanzlich zu Lasten der Kläger ausgeurteilten Sowiesokosten mit ihrer Berufung nicht angefochten worden sind. dies hat zur Folge, dass nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist hierüber (Teil-) Rechtskraft eingetreten ist.

Auch ist die Bezugnahme der Kläger zu 1) und 2) auf sogenannte Baunebenkosten nunmehr unbeachtlich, denn weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich waren diese Streitgegenstand. Eine Klageerweiterung nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist nicht mehr zu berücksichtigen, weil sie nicht mehr Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden ist (Zöller ZPO 26. Aufl. § 296 a Rdn. 2 a; Thomas/Putzo ZPO 29. Aufl. § 296 a Rdn. 1).

Die Zinsen ergeben sich aus §§ 280, 286 Abs.1, 288 ZPO.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 (einschließlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, § 493 ZPO), 708 Nr.10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung