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2. Übt eine Gemeinde ein Vorkaufsrecht für eine größere Fläche aus, obwohl ihr dieses Recht nur für einen Teilbereich zusteht, ist die Ausübung des Rechtes für diesen Teilbereich wirksam, wenn anzunehmen ist, dass sie das Vorkaufsrecht auch nur für diese kleinere Fläche ausgeübt hätte (Rechtsgedanke des § 139 BGB).

11 U 69/05

verkündet am: 21. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 2006 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin vom 13. Juli 2005 gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 5. Juli 2005 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 12.944,72 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Rechtswidrigkeit eines von der Beklagten ausgeübten Vorkaufsrechtes und ob der Klägerin hierdurch Schäden entstanden sind und ggf. in welcher Höhe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass das von der Beklagten ausgeübte Vorkaufsrecht zwar nicht die gesamten von der Klägerin erworbenen Landflächen hätte erfassen dürfen, aber doch eine auf dieser Landfläche mit Geh-, Fahr- und Leitungsrechten zu Gunsten der Allgemeinheit belastete Fläche, und dass die rechtmäßige Ausübung eines solchen Vorkaufsrechtes die von der Klägerin behauptete angestrebte Nutzung des Grundstücks ebenso verzögert hätte wie das tatsächlich ausgeübte Vorkaufsrecht bezogen auf die gesamte Landfläche.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 202 - 214 GA) Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und zur Begründung ihre Tatsachendarstellung und Rechtsansichten aus dem ersten Rechtszug wiederholt.

- Die Ausübung eines Vorkaufsrechts beschränkt auf die mit einem Geh-, Fahr- und Leitungsrecht belastete Fläche sieht sie nach wie vor als nicht rechtmäßig möglich nach § 24 Abs. 1 Ziff. 1 BauGB an.

Sie meint, die Rechtsfigur des rechtmäßigen Alternativverhaltens würde hier nichts an der Haftung der Beklagten ändern können, weil es sich bei der Ausübung eines auf einen Teil der Landfläche beschränkten Vorkaufsrechtes um eine Ermessensentscheidung der Behörde gehandelt hätte, bei der das Ermessen nicht auf Null reduziert gewesen sei, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Beklagte hiervon Gebrauch gemacht hätte.

- Damit sei auch der geltend gemachte Feststellungsanspruch begründet.

Die Klägerin beantragt:

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 11.944,72 € nebst 5 %-Punkten jährlicher Zinsen über dem Basiszins des § 247 BGB seit dem 17. März 2004 zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Zukunftsschaden zu ersetzen, der ihr als Folge der Ausübung des unbegründeten gemeindlichen Vorkaufsrechts gemäß § 24 BauGB durch den Bescheid der Beklagten vom 29. August 2003 deshalb entstanden ist, weil sie das mit Vertrag des Notars R. vom 23. Juni 2003 - UR ... - gekaufte Land- und Bootshafengrundstück - belegen in der Gemarkung B., eingetragen im Grundbuch von B. des Amtsgerichts ... Blatt ... - trotz der in § 3 des Kaufvertrages des Notars R. vom 23. Juni 2003 für den 1. Juli 2003 vereinbarten Besitz- und Nutzungsübergabe nicht den beabsichtigten Landbebauungs- und Hafenausbaumaßnahmen, ferner nicht der geplanten gewerblichen Nutzung hat zuführen, auch nicht im Rahmen von § 7 des notariellen Kaufvertrages vom 23. Juni 2003 das Alleineigentum an dem Kaufgrundstück so kurzfristig hat erwerben können, wie es ohne die Ausübung des unbegründeten Vorkaufsrechts der Beklagten möglich gewesen wäre,

hilfsweise die Revision aus beiden Gründen des § 543 ZPO zuzulassen,

der Klägerin Vollstreckungsnachlass zu gewähren und ihr die Beibringung der Vollstreckungsabwehrsicherheit durch eine Bankbürgschaft gemäß § 108 ZPO nachzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die gerichtlichen Niederschriften verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie kann in der Sache aber keinen Erfolg haben.

1. Voraussetzungen für den klägerischen Anspruch wären nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG

a) eine schuldhafte Amtspflichtverletzung und

b) ein dadurch verursachter Schaden.

zu a):

aa) Der Bescheid vom 29. August 2003 (Bl. 25 f. GA) lautet u.a.:

"... Die Gemeinde ist zu weiteren Gesprächen bereit. Zur Fristwahrung übt die Gemeinde B. gem. § 24 des Baugesetzbuches (BauG) in der Fassung vom 27. August 1997 (BGBl I S. 2141) das Vorkaufsrecht aus, beschränkt auf die Landfläche.

Begründung:

Gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 BbauG steht der Gemeinde ein Vorkaufsrecht beim Kauf von Grundstücken zu, die im Geltungsbereich eines Bebauungsplans belegen sind, soweit es sich um Flächen handelt, für die nach dem Bebauungsplan eine Nutzung für öffentliche Zwecke oder für Flächen oder Maßnahmen zum Ausgleich im Sinne des § 1a Abs. 3 festgesetzt ist. Im Bebauungsplan Nr. 1, 1. Änderung der Gemeinde B. ist auf dem verkauften Grundstück eine mit Geh-, Fahr- und Leitungsrechten zugunsten der Allgemeinheit zu belastende Fläche ausgewiesen. Damit sind für diesen Teil des Grundstücks die Voraussetzungen nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 BBauG erfüllt.

Für die übrige Landfläche stützt die Gemeinde sich auf § 24 Abs. 1 Nr. 6 BbauG ..."

Der Bescheid vom 29. August 2003 ist - und insoweit ist dem Landgericht in der angefochtenen Entscheidung auf Seite 9, letzter Absatz, und Seite 10, Absätze 1 bis 3, zuzustimmen - rechtmäßig, soweit dort ein Vorkaufsrecht für die Flächen, die mit einem Geh-, Fahr- und Leitungsrecht zu Gunsten der Allgemeinheit belastet waren, auf § 24 Abs. 1 Ziff. 1 BauGB gestützt ausgeübt wurde.

Daran ändert es nichts, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 24. November 2006 (Bl. 295 ff. GA) vorträgt,

"Die Fläche ist in der Zeit nach der Verabschiedung des B-Planes Nr. 1 niemals von der Allgemeinheit als öffentliche Wegefläche benutzt worden, nicht einmal von den Eignern und Besitzern der Stellplätze, welche nordöstlich des Flurstücks 9/4 auf dem Geländestreifen [B] ausgewiesen sind (S. 104, 105)."

Auf die gegenwärtige Nutzung als öffentliche Wegefläche durch die Allgemeinheit kommt es im Rahmen des § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nicht an. Nicht einmal beim Erwerb von Flächen im Wege des Vorkaufsrechtes nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ist es notwendig, dass die Gemeinde die Absicht hat, das Grundstück unmittelbar nach dem Erwerb planungsrechtlich zu nutzen (vgl. Schrödter, Baugesetzbuch, 7. Aufl., § 24 Rn. 28; Stock in E/Z/B/K, § 24 Rn. 67).

Schon gar nicht kommt es im Rahmen des § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB darauf an, ob jemand - wer auch immer - zum Erreichen des Hafens und der Stellplätze auf dem Geländestreifen [B], dem Flurstück 9/8, die Nutzung des Weges zwischen den dortigen Stellplätzen und dem Hafen dem Weg zwischen den Stellplätzen auf dem Flurstück 9/4 vorzog.

Die Teilfläche, auf die sich das Vorkaufsrecht nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB für das Flurstück 9/4 bezog, diente nicht dem Erreichen des Hafens und nicht dem Erreichen der Stellplätze auf dem Flurstück 9/8.

Der Weg zwischen den Stellplätzen auf dem Flurstück 9/4 dient der Erreichbarkeit der rechts und links von diesem Weg liegenden Stellplätze. Deren Erreichbarkeit soll durch das Geh-, Fahr- und Leitungsrecht gesichert werden.

Die Festsetzung von 11 Kfz-Stellplätzen auf diesem Flurstück erfolgte nach dem Bebauungsplan (Bl. 107 GA),

"um die erforderliche Mindestzahl von 20 Stellplätzen für den Hafenbetrieb zu erreichen."

Weiter heißt es im Bebauungsplan (Bl. 108 GA):

"5. Anzahl der Wasserliegeplätze und Kfz-Stellplätze

Die Größe des Sportboothafens ist so bemessen, dass insgesamt 95 Wasserliegeplätze für Boote zur Verfügung stehen.

Die erforderlichen 20 Kfz-Stellplätze für Benutzer des Hafenbetriebes einschließl. Seglergaststätte sind im Änderungsbereich des B-Planes festgelegt, ...".

Hieran anknüpfend wird im Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 17. November 2003 ausgeführt (Bl. 33 GA):

"Für die mit Geh-, Fahr- und Leitungsrechten zu belastende Fläche zugunsten der Allgemeinheit wird das Vorkaufsrecht auf § 24 Abs. 1 Nr. 1 gestützt. Es geht dabei um Flächen, für die nach dem Bebauungsplan eine Nutzung für öffentliche Zwecke festgesetzt ist.

Diese Darstellung ist nicht etwa wirkungslos und damit nichtig geworden. Die Festsetzung diente nicht dazu, die auf dem östlichen Nachbargrundstück festgesetzten Stellplätze zu erreichen. Dazu wäre die Darstellung nicht nötig gewesen, da diese Flächen ohne Weiteres von der D.straße über die Straßenverkehrsfläche zu erreichen sind. Die Darstellung diente danach offenkundig alleine dazu, die 11 Stellplätze vor der Gaststätte im beplanten Bereich sicherzustellen. Es handelt sich dabei um Stellplätze, die für den Sportboothafen notwendig sind. Demgemäß sind diese Flächen in der Genehmigung des Sportboothafens (Genehmigungsbescheid vom 30.10.1990 der unteren Landschaftspflegebehörde des Kreises...) als Stellplätze für den Sportboothafen dargestellt."

Die Ausübung des Vorkaufsrechtes für eine Teilfläche auf dem Flurstück 9/4, gestützt auf § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, war auch durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt (§ 24 Abs. 3 BauGB).

Im angefochtenen Urteil heißt es insoweit (S. 10; Bl. 211 GA):

"Im Falle des § 24 Abs. 1 BauGB ist die Ausübung des Vorkaufsrechtes nämlich regelmäßig zum Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt, ohne dass diese Entscheidung der Gemeinde einer weiteren Begründung bedarf (Schrödter, BauGB, § 24 Rn. 28). Dies gilt vorliegend auch insbesondere deshalb, weil die Klägerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.10.2003 (Bl. 141 d.A.) mitteilen ließ, dass sie nicht bereit sei, die Stellplätze auf ihrem Grundstück, zu deren Erreichung das Geh-, Fahr- und Leitungsrecht seinerzeit jedenfalls auch begründet worden war, der Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen."

Im bereits zitierten Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 17. November 2003 wird als Begründung genannt (Bl. 33 f. GA):

"Auch hier ist die Ausübung des Vorkaufsrechts durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt. Die Erwerberin hat sich bisher nicht verbindlich bereit erklärt, das im B-Plan festgesetzte Fahrrecht für die Zukunft sicherzustellen. Damit ist die Zugänglichkeit zu den Stellplätzen nicht gewährleistet. Ziel der Bauleitplanung ist es jedoch, diese Zugänglichkeit zu schaffen und zu erhalten, um die Nutzung der Stellplätze dauerhaft sicherzustellen.

Der Hinweis auf die ebenfalls im Bebauungsplan dargestellten Stellplätze auf dem Nachbargrundstück ändert daran nichts. Auch dabei handelt es sich um private Flächen, für die die Gemeinde bislang keine Rechtsgrundlage zur Durchsetzung der Nutzung hatte.

Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts soll jedenfalls für die 11 Stellplätze auf dem Kaufgrundstück (als erster Schritt) die Nutzbarkeit der Stellplätze sichergestellt werden.

Der Verwendungszweck dieser Fläche besteht also darin, dass die Gemeinde diese Flächen öffentlich zugänglich macht. Derzeit sind nur im geringfügigen Umfange öffentliche Stellplätze in der Umgebung vorhanden. Insbesondere in den Sommermonaten wird dadurch der Verkehr in der D.straße durch abgestellte Fahrzeuge immer wieder behindert.

Auch hier sind keine privaten Interessen erkennbar, die diesen öffentlichen Interessen überwiegen."

Wenn die Klägerin demgegenüber erwidert, Stellplätze seien anderweitig vorhanden gewesen und das Wege- und Leitungsrecht habe sich durch Straßenbaumaßnahmen der Beklagten seit langem überholt gehabt und dazu auf die eigene Widerspruchsschrift vom 5. September 2003( Bl. 134 ff. GA) Bezug nimmt, kann dem nicht gefolgt werden.

Die "anderweitig vorhandenen" neun Stellplätze auf dem Flurstück 9/8 ergeben erst zusammen mit den elf Stellplätzen auf dem Flurstück 9/4 die bereits zuvor beschriebenen erforderlichen zwanzig Stellplätze. Die "anderweitig vorhandenen" neun Stellplätze sind über einen anderen Weg als den zwischen den Stellplätzen auf dem Flurstück 9/4 zu erreichen. Dieser Weg ersetzt nicht den Weg zwischen den Stellplätzen auf dem Flurstück 9/4. Das zeigt sich aus dem von der Klägerin selbst eingereichten Plan (Bl. 104 GA).

bb) Die Tatsache, dass über die vorbeschriebene Teilfläche auf dem Flurstück 9/4 hinaus für weitere Landflächen ein Vorkaufsrecht auf § 24 Abs. 1 Nr. 6 BauGB gestützt ausgeübt wurde, lässt die Ausübung des Vorkaufsrechts nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB für einen Teil der Flächen des Flurstücks 9/4 nicht rechtswidrig werden, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Nr. 6 BauGB für die weiteren Flächen vorlagen.

Dem steht der Rechtsgedanke des § 139 BGB nicht entgegen.

Nach § 139 BGB soll dann, wenn ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechtsgeschäft nichtig sein, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Hier ist jedoch anzunehmen, dass die Beklagte auch ohne die "übrigen Landflächen", für die sie ihr Vorkaufsrecht auf § 24 Abs. 1 Nr. 6 BauGB stützte, ihr Vorkaufsrecht für die Flächen ausübte und ausüben wollte, für die sie es auf § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB stützte.

Das zeigt die Wahl einer eigenen Begründung für diese kleine Teilfläche, der Aufbau der Begründung des Bescheides vom 29. August 2003 wie auch der unterschiedliche Sinn und Zweck des Vorkaufsrechtes für die verschiedenen Flächen, nämlich einerseits die Erreichbarkeit von Stellplätzen für den Hafen zu sichern und andererseits eine der Versorgung des Gebietes dienende Schank- und Speisewirtschaft zu ermöglichen.

Im Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 17. November 2003 heißt es dementsprechend auf Seite 3 (Bl. 34 GA) im Hinblick auf das auf § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB gestützte Vorkaufsrecht:

"Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts soll jedenfalls für die 11 Stellplätze auf dem Kaufgrundstück (als erster Schritt) die Nutzbarkeit der Stellplätze sichergestellt werden."

Im Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2003 (Bl. 31, 140 GA) machte die Beklagte dann den Versuch, für eine einvernehmliche Lösung auf der Basis zu werben, dass die Klägerin - zumindest - die Zugänglichkeit der Stellplätze zusichert. Das lehnte die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 27. Oktober 2003 (Bl. 29, 141 GA) ab mit den Worten:

"Auf Ihr Schreiben vom 22. Oktober 2003 teile ich mit, daß meine Mandantin nicht bereit ist, den Stellplatz bzw. Teilflächen dieses Stellplatzes vor der ehemaligen ... für den allgemeinen Verkehr zu öffnen und dauerhaft allgemein zugänglich zu halten."

Daraus, dass die Beklagte bei ihren Kaufwünschen zuvor nicht zwischen den Flächen des Flurstücks 9/4 differenziert hatte, lassen sich keine entgegenstehenden Schlüsse ziehen. In Vertragsverhandlungen treten Parteien häufig mit Maximalforderungen ein. Ein besonderes Kaufangebot für die Teilfläche zwischen den Stellplätzen auf dem Flurstück 9/4 hätte auch unnötige Umstände in der Abwicklung eines solchen Kaufvertrages nach sich gezogen.

Einer Umdeutung des Bescheides vom 29. August 2003 nach den Regeln des § 140 BGB bedarf es entgegen den Überlegungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 24. November 2006 ebenfalls nicht.

In § 140 BGB wird geregelt, dass dann, wenn ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts entspricht, letzteres gilt, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

Die Beklagte hat ihr Vorkaufsrecht für eine Teilfläche, gestützt auf § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, jedoch rechtmäßig ausgeübt. Dies Rechtsgeschäft ist nicht nichtig.

Es geht deshalb hier weder um das Problem des § 140 BGB noch das des rechtmäßigen Alternativverhaltens und damit auch nicht um die Frage, ob ein solches bei einer Ermessensentscheidung nur dann angenommen werden kann, wenn sich das Ermessen auf Null reduziert hat.

zu b):

Nähme man wie im angefochtenen Urteil an, dass die auf § 24 Abs. 1 Nr. 6 BauGB gestützte Ausübung des Vorkaufsrechtes für die übrige Landfläche amtspflichtwidrig war, ließe sich doch nicht feststellen, dass diese Maßnahme einen Schaden verursacht hätte, dass das Geschehen anders abgelaufen wäre, wenn die Beklagte lediglich ihr Vorkaufsrecht ausgeübt hätte beschränkt auf Flächen des Flurstückes 9/4, für die ein Geh-, Fahr- und Leitungsrecht zu Gunsten der Allgemeinheit im Bebauungsplan festgesetzt war.

Das Landgericht hat dazu im angefochtenen Urteil geschrieben (S. 11; Bl. 212 GA):

"Die Klägerin selbst hat ausgeführt, dass ihr Kaufinteresse nicht allein durch den Hafen geweckt worden sei, sondern sie für eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Hafens insbesondere die Parkflächen und die übrigen Grundstücksbereiche benötigt habe. Die Klägerin hätte die Bauabschnitte also auch dann vertagt, wenn die Beklagte rechtmäßig ihr Vorkaufsrecht beschränkt auf das Geh-, Fahr- und Leitungsrecht ausgeübt hätte, weil sie für die von ihr behauptete Nutzung das Grundstück insgesamt benötigte. Auch in diesem Fall hätte die Klägerin also von den von ihr geplanten Umbau- und Sanierungsarbeiten Abstand genommen, so dass die von ihr behaupteten Darlehens- und Bereitstellungszinsen sowie Mietausfälle für Boots- bzw. Pkw-Stellplätze ebenso angefallen wären."

Etwas weiter heißt es im Urteil (S. 12, 13; Bl. 213, 214 GA):

"Da das Kaufgrundstück nach dem eigenen Vortrag der Klägerin für sie nur als einheitlich wirtschaftlich sinnvoll nutzbar war, hätte sie auch bei Beschränkung des Vorkaufsrechts auf diesen Teil des Grundstücks von weiteren Baumaßnahmen Abstand nehmen müssen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, woraus der Klägerin gerade aus dem Umstand ein Schaden entstanden sein kann, dass sich das von der Beklagten ausgeübte Vorkaufsrecht auch auf die übrige Landfläche des Kaufgrundstücks erstreckte."

Die Klägerin hat zwar in der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 2006 behauptet:

"Wenn nur das Vorkaufsrecht beschränkt auf die mit einem Geh-, Fahr- und Leitungsrecht belastete Teilfläche ausgeübt worden wäre, hätte dies die Klägerin von ihren Verwertungsabsichten bezüglich der übrigen Fläche nicht abgehalten. Es hätte auch dann keine Zeitverzögerung für sie gegeben." (Protokoll S. 2; Bl. 289 GA)

Dies ist von der Beklagten allerdings bestritten worden (Protokoll S. 2; Bl. 289 GA), ohne dass die Klägerin für ihre Behauptung Beweis angetreten hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO,

die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 63 Abs. 2 GKG.

IV.

Ein Anlass zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung