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13 UF 71/01

verkündet am: 18. Oktober 2001

In der Familiensache (Trennungsunterhalt)

hat der 4. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Friedrichsen sowie die Richter am Oberlandesgericht Hansen und Hohmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.2.2001 verkündete Urteil des Amtsgerichts Meldorf - Familiengericht - teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin wie folgt monatlichen Trennungsunterhalt zu zahlen:

Von Januar bis Dezember 1999 1.206,00 DM und vom 1.1.2000 bis zum 10.9.2001 1.268,00 DM.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des gesamten Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Trennungsunterhalt für die Zeit ab Januar 1999.

Die am 24.5.1967 geborene Klägerin und der am 16.7.1964 geborene Beklagte haben am 28.8.1991 geheiratet. Aus der Ehe sind die beiden Kinder, geboren am 1993, und , geboren am 1996, hervorgegangen, die beide bei der Klägerin leben und von ihr betreut werden.

Die Parteien leben seit dem 27.12.1997 getrennt. Ihre Ehe wurde durch Urteil des Amtsgerichts Meldorf vom 12.4.2001 geschieden (45 F 202/98). Der Scheidungsausspruch ist seit dem 11.9.2001 rechtskräftig. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens schlossen die Parteien am 30.1.2001 über die Zahlung von Kindesunterhalt einen Vergleich dahin, dass der Beklagte für beide Kinder monatlich jeweils 400 DM zahlt.

Der Beklagte ist Beamter im gehobenen Dienst der Landespolizei in Hamburg (Polizeioberkommissar). Er hat bei seinem Dienstherrn beantragt, ihn für das Jahr 2002 im Rahmen der gesetzlich möglichen Teilzeitbeschäftigung für ein sogenanntes Sabbat-Jahr freizustellen; deshalb erhält er seit Januar 2000 nur noch 3/4 der Bruttodienstbezüge eines vollschichtig tätigen Beamten.

Den Parteien gehörte in H gemeinsam ein Reihenhausgrundstück, das finanziert war. Das Grundstück wurde durch Vertrag vom 10.9.1999 veräußert. Der Beklagte leistete im Jahre 1999 jedoch keine Abträge mehr auf die Hausfinanzierung. Er bedient allerdings durchgehend ein Darlehen, das der Vater der Klägerin den Parteien zum Erwerb des Hausgrundstücks zur Verfügung gestellt hatte, mit monatlichen Abträgen von 200 DM.

Die Klägerin hat im Juli 1998 den Beklagten gemahnt, auch Trennungsunterhalt an sie zu zahlen. Er hat jegliche Zahlung verweigert. Die Klägerin hat klageweise einen Anspruch in Höhe von 1.268 DM. monatlich geltend gemacht. Der Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei aus intakter Ehe ausgebrochen und habe sich von ihm ab- und ihrem Jugendfreund H zugewendet.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben und dem Anspruch der Klägerin nur teilweise entsprochen. Es hat den Unterhaltsanspruch gemäß § 1361 Abs. 3, § 1579 Nr. 6 BGB teilweise als verwirkt angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Zerbrechen der Ehe darauf zurückzuführen, dass sich die Klägerin einseitig von dem Beklagten abgewandt habe. Soweit sie behauptet habe, ihre Ehe sei aufgrund des Verhaltens des Beklagten zuvor schon belastet gewesen, erscheine das nicht plausibel, sondern nachträglich konstruiert.

Allerdings führe das schwerwiegende eindeutig bei der Klägerin liegende Fehlverhalten nicht zu einem völligen Ausschluss ihres Unterhaltsanspruchs; denn die Belange des Wohles der Kinder würden gefährdet, wenn sie nicht den für die Deckung ihres Existenzminimums erforderlichen Unterhalt bekomme. Bei der Ermittlung des Existenzminimums habe sich das Familiengericht orientiert an der Höhe des Unterhaltsanspruches eines nicht bei seinen Eltern wohnenden Studierenden. Auf diesen Barbedarf eines Studierenden müsse sich die Klägerin noch den ihr zustehenden Kindergeldanteil für 2 Kinder anrechnen lassen.

Allerdings führe die freiwillige Reduzierung des Einkommens des Beklagten auf 3/4 ab Januar 2000 unter Billigkeitsgesichtspunkten und wegen des Vorranges der Belange der Kinder dazu, dass er so zu stellen sei, als ob er weiterhin aufgrund einer Vollzeitbeschäftigung verdienen würde.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Sie macht geltend:

Sie habe keineswegs aus einer intakten Ehe heraus eine Beziehung zu ihrem Jugendfreund H aufgenommen. H habe als Zeuge vor dem Familiengericht bekundet, dass im Januar 1998, als der erste sexuelle Kontakt zu ihm stattgefunden habe, offensichtlich Eheprobleme bestanden hätten, für die er weder Ursache gewesen sei noch irgendeinen Anlaß geboten habe. Vielmehr habe sie insbesondere im letzten Jahr ihrer Ehe unter ständigen Vorwürfen, Nötigungen und Unterstellungen des Beklagten leiden müssen. Die ersten schwerwiegenden Streitigkeiten habe es ab März 1997 gegeben. Sie, die Parteien, seien übermäßig belastet gewesen, weil sich der Beklagte für die Aufstiegsprüfung in den gehobenen Dienst mit anstehenden Endprüfungen vorbereitet habe, daneben das gekaufte Haus renoviert worden sei und auch die beiden kleinen Kinder Aufmerksamkeit und Zuwendung verlangt hätten.

Am 7.9.1997 habe sie im Hause ihres Bruders in W bei He an einer Feier teilgenommen, zu der Verwandte, Nachbarn und Freunde geladen gewesen seien. Der Beklagte sei zu Hause geblieben, um für die anstehende Prüfung zu lernen. Auf dieser Feier habe sie u. a. auch H, einen Bekannten aus ihrer Jugendzeit, wiedergetroffen. Nach dem Fest habe sie freudig und lebhaft dem Beklagten erzählt. Dieser habe ihr jedoch vorgeworfen, sie habe sich verändert und wohl eine Affäre gehabt. In der folgenden Zeit habe der Beklagte annähernd jeden Abend mit ihr unendliche und fruchtlose Diskussionen geführt, dabei habe er, der Kommissar, ihr Taten unterstellt, die sie nicht begangen habe. Am 11.11.1997 habe sich die Stimmung noch verschlimmert, weil unangemeldet die Mutter des Beklagten gekommen sei, obwohl sie, die Klägerin, seit 6 Jahren keinen Kontakt zu ihr gehabt habe.

Am 14.11.1997 habe ihre Mutter sie nach W geholt, damit sie sich über das Wochenende bei den Eltern habe ein wenig ausspannen können. An diesem Wochenende habe sie auch die Einladung ihres Bruders und seiner Frau angenommen, mit zu der Feier anläßlich der Einweihung der Wohnung des Zeugen H mitzugehen. Auch während dieses Treffens mit H habe es keinerlei Intimitäten gegeben.

Am 28.11.1997 sei sie an einem Fettgeschwür mit Bindegewebsknoten auf dem Beckenknochen operiert worden. Die Genesungszeit habe etwa 4 Wochen gedauert. In dieser Zeit habe sie keinerlei Sinn für Zärtlichkeiten oder gar für Affären gehabt. Der Beklagte habe sie dennoch mit seinen Verdächtigungen und Unterstellungen weiter bedrängt.

Am 12.12.1997 sei sie wieder zu ihren Eltern gefahren und habe am 13.12. ihren in der Nachbarschaft wohnenden Bruder und seine Familie aufgesucht. Dort habe sie auch den Zeugen H getroffen, der der beste Freund ihres Bruders und Patenonkel ihrer Nichte sei. Dort habe man dann über die Eheprobleme der Parteien gesprochen.

Am 27.12.1997 habe es zwischen ihnen, den Parteien, wieder ein Streitgespräch gegeben. Sie habe wegen der vielen Vorhaltungen und Verdächtigungen sowie ständigen Beschuldigungen geweint und nicht mehr ein noch aus gewußt. Das Streitgespräch habe dann in der Weise eskaliert, dass der Beklagte ihr ins Gesicht geschlagen habe. Sie sei daraufhin unter die Dusche gegangen, während er ihre Eltern angerufen und gebeten habe, sie abzuholen. Sie sei mit den Kindern und ihren Eltern nach W gefahren. Dabei habe sie noch fest daran geglaubt, dass die Parteien die Krise gemeinsam meistern würden. In den folgenden Tagen und Wochen habe sich dann allerdings herausgestellt, dass dies unmöglich gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie Trennungsunterhalt von monatlich 1.268 DM zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt aus:

Seine Darstellung über die Entwicklung der Beziehungen der Klägerin zu H sei im wesentlichen durch die Beweisaufnahme erster Instanz bestätigt worden. H habe noch weitere Einzelheiten bekundet als die Klägerin sie eingeräumt habe. Allerdings sei die Bekundung H insoweit unzutreffend, als er verneint habe, mit der Klägerin bereits vor der Trennung vom 27.12.1997 sexuell verkehrt zu haben. Diese bereits intime Beziehung der Klägerin zu H sei der eigentliche Grund für das Scheitern der Ehe.

Andererseits seien die gegen ihn, den Beklagten, erhobenen Vorwürfe unzutreffend. Die Klägerin habe keine Schläge von ihm erhalten. Er habe ihr am 27.12.97 lediglich ein einziges Mal eine "klapsartige" sog. Ohrfeige gegeben, als sie vor den Augen der Kinder einen hysterischen Anfall bekommen habe und er sie aus dem Reflex heraus wieder habe zu Besinnung bringen wollen und müssen.

Keineswegs habe es eheliche Probleme schon ab März 1997 gegeben. Auch nach der Familienfeier beim Bruder der Klägerin am 7.9.1997 habe er der Klägerin keine Vorhaltungen gemacht. Seine Mutter sei auch nicht unangemeldet am 11.11.97 zu ihnen gekommen, sondern schon im Oktober 1997, und zwar angemeldet, um sich mit der Klägerin auszusöhnen.

Erst nach dem mehrtägigem Aufenthalt der Klägerin bei ihren Eltern vom 14. - 18.11.1997 habe sie ihm eingestanden, dass sie H lieben würde. Daraufhin sei bei ihm eine "Welt zusammengebrochen". Sie habe ihn in der anschießenden Zeit mit ständig wechselnden Ausreden abgewiesen. Versöhnungsversuche seinerseits habe sie abgelehnt und eine Eheberatung nicht aufsuchen wollen.

Wegen des Parteivorbringens im übrigen und einzelnen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und die Gerichtsprotokolle verwiesen.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat ganz überwiegend Erfolg. Die Klage ist in dem nunmehr zuerkannten Umfang begründet.

Die Klägerin kann gemäß § 1361 Abs. 1 und Abs. 4 BGB den geltend gemachten Unterhalt verlangen. Nach der genannten Vorschrift kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen, wenn die Ehegatten getrennt leben. Vorliegend waren die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien von der vollschichtigen Tätigkeit des Beklagten als Polizeibeamter einerseits und andererseits davon geprägt, dass die Klägerin den Haushalt führte und die beiden Kinder betreute. Nach der Geburt von A im Jahre 1996 war die Klägerin nicht mehr in ihrem erlernten Beruf als pharmazeutisch-technische Assistentin tätig.

Danach ist Grundlage der Unterhaltsberechnung das von dem Beklagten erzielte Einkommen. Für das Jahr 1999 ist das von ihm tatsächlich erzielte Einkommen Berechnungsgrundlage, während für die Zeit ab Januar 2000 ein fiktives Einkommen zugrunde gelegt werden muss; denn der Beklagte muss sich für die Berechnung auch des Ehegattenunterhalts fiktiv so behandeln lassen, als würde er nicht nur 3/4 der Bruttodienstbezüge, sondern solche in voller Höhe erhalten. Der beamten- und besoldungsrechtlich statthafte Antrag des Beklagten, ihm für das Jahr 2002 ein Sabbat-Jahr zu bewilligen mit der Folge, dass er seit dem Jahre 2000 nur noch reduzierte Dienstbezüge erhält, würde nämlich im Ergebnis dazu führen, dass er neben dem Selbstbehalt, also dem angemessenen eigenen Unterhalt für sich, der Klägerin, die die gemeinsamen Kinder der Parteien betreut, nur noch Unterhalt in Höhe von weit unterhalb des Existenzminimums zahlten könnte. Solche Reduzierung ihres Unterhaltsanspruchs braucht die Klägerin unterhaltsrechtlich nicht hinzunehmen.

Für das Jahr 1999

hat das Amtsgericht das anrechenbare Einkommen des Beklagten mit monatlich rund 3.885,00 DM zutreffend ermittelt.

Da der Beklagte für beide Kinder monatlich 400 DM zahlt und ihm die Hälfte des Kindergeldes zugute kommen muss, sind die Zahlbeträge entsprechend zu erhöhen, damit das für den Ehegattenunterhalt verteilungsfähige Einkommen ermittelt werden kann:

Also für A 400 DM + 135 DM = 535,00 DM und für A 400 DM + 135 DM = 535,00 DM

sodann verbleiben zwischen den Parteien verteilungsfähig 2.815,00 DM.

Unter Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus von 1/7 für den Beklagten steht der Klägerin davon 3/7 zu. Das sind rund 1.206,00 DM.

Zur Deckung des eigenen angemessenen Bedarfs verbleibt dem Beklagten dann ein Betrag von 1.607,00 DM.

Für das Jahr 2000

ist ein Einkommen des Beklagten zugrunde zu legen, mit dem er die von der Klägerin geforderten 1.268 DM monatlich bezahlen kann. Das ergibt sich aus nachfolgenden Erwägungen und Berechnungen:

Grundlage der Bruttodienstbezüge des Beklagten sind die erhöhten Beträge, die er seit dem 1.7.1999 erhielt. Aufgrund dieser Erhöhung würde der Beklagte im Jahre 2000 steuerpflichtige Bruttodienstbezüge von zusammen 67.672,86 DM bei vollschichtiger Tätigkeit erhalten haben gegenüber solchen im Jahre 1999, wie sie sich aus der Bezügemitteilung für Dezember 1999 ergeben, mit 65.695,86 DM.

Aus den genannten steuerpflichtigen Jahresbezügen errechnen sich nach Abzug der Einkommenssteuer und des Solidaritätszuschlags Nettobezüge von insgesamt 52.700,30 DM.

Hinzuzurechnen sind die steuerfreien Zulagen, wobei der Senat den gleichen Betrag wie im Jahre 1999 zugrunde legt, mit 1.744,03 DM.

Dann ergibt sich ein Jahresnetto von insgesamt 54.444,33 DM.

Das ergibt ein Monatsnetto von 4.537,02 DM.

Dieses Einkommen ist zu bereinigen um die Beiträge des Beklagten zur Sozialkasse der Polizei mit 44,00 DM an die Gewerkschaft mit 21,72 DM, an die DBV Unfallversicherung mit 22,90 DM, für die ergänzende Krankenversicherung mit 20,90 DM, und an die Pflegeversicherung mit 27,20 DM.

Abzuziehen ist des weiteren der Darlehensabtrag an den Vater der Klägerin mit 200,00 DM.

Nach Abzug dieser insgesamt von 296,31 DM verbleiben anrechenbar rund 4.240,00 DM.

Nach Abzug des Unterhalts für A mit 535,00 DM und für A mit 535,00 DM verbleiben verteilungsfähig 3.170,00 DM.

Der sich daraus errechnende Quotenbetrag für die Klägerin mit 3/7 liegt über dem beantragten Betrag von 1.268,00 DM.

Dem Beklagten selbst verbleiben nach Abzug der Unterhaltsbeträge 1.902,00 DM.

Im Jahr 2001

wurden die Bezüge im öffentlichen Dienst um 1,8 % erhöht.

Eine Unterhaltsberechnung erübrigt sich hier, da der Beklagte angesichts des höheren Gehaltes den geforderten Betrag von 1.268 DM auf jeden Fall bezahlen kann.

Dabei ist auch berücksichtigt, dass ihm seit dem 1.7.2001 ein Selbstbehalt von monatlich mindestens 1.800 DM als angemessen verbleiben muss.

Der zugesprochene Unterhalt ist nicht gemäß § 1361 Abs. 3 i. V. mit § 1679 Nr. 6 BGB aus Gründen grober Unbilligkeit herabzusetzen. Nach den genannten Vorschriften kann allerdings ein Anspruch auf Trennungsunterhalt u. a. herabgesetzt werden, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt. Ein solches Fehlverhalten wird nach der Rechtsprechung u. a. dann angenommen, wenn ein Ehegatte aus einer zumindest durchschnittlich verlaufenden intakten Ehe ausbricht und sich unter Abkehr von dem Ehegatten einem Dritten zuwendet.

Vorliegend braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob der Klägerin ein solches Fehlverhalten zur Last fällt oder aber die Ehe der Parteien bereits tiefgreifend zerrüttet war, als sich die Klägerin dem Zeugen H zuwandte; denn auch dann, wenn sich ein Fehlverhalten der Klägerin in dem genannten Sinne feststellen ließe, würde die Berücksichtigung der Belange der beiden Kinder dazu führen, dass der Klägerin als Unterhalt zumindest ein Betrag in Höhe der für das Jahr 1999 errechneten 1.206 DM monatlich bzw. für die Zeit ab Januar 2000 in Höhe von 1.268 DM verbleiben muss.

Dem Grunde nach zutreffend hat bereits das Amtsgericht ausgeführt, dass der Klägerin auch bei einer Herabsetzung ihres Unterhaltsanspruchs wegen grober Unbilligkeit zumindest der notwendige Unterhalt oder das sog. Existenzminimum verbleiben muss. Das Familiengericht hat jedoch übersehen, dass die Klägerin mit den ihr lediglich zugesprochenen Beträgen nicht ohne Hilfe Dritter existieren kann. Der Mindestbedarf eines getrennt lebenden Ehegatten, der zwei kleine Kinder betreut, kann sich nicht an dem Unterhaltsbedarf eines nicht bei seinen Eltern lebenden und auswärts Studierenden orientieren. Der Bedarfsbetrag für einen Studierenden geht nämlich stillschweigend von relativ geringen Wohnkosten aus, da Studierenden heute vielfach kostengünstiges Wohnen in Studentenwohnheimen zur Verfügung steht oder sich Studierende zu Wohngemeinschaften zusammenschließen. Zudem wird den Studierenden in der Regel an den Studienstätten in einer Mensa oder ähnlichem besonders preisgünstige Verpflegung geboten. Auf Vergünstigungen solcher Art kann ein getrennt lebender Ehegatte, der Kinder betreut, in der Regel nicht zurückgreifen.

Vielmehr bemisst der Senat den notwendigen Unterhalt eines Erwachsenden mit monatlich 1.400 DM in der Zeit bis zum 30.6.2001 und mit 1.600 DM in der Zeit ab 1.7.2001, also mit Beträgen, die der Höhe nach dem kleinen Selbstbehalt entsprechen, der einem unterhaltspflichtigen Elternteil gegenüber minderjährigen Kindern verbleiben muss. Die ausgeurteilten Beträge erreichen diesen notwendigen Unterhalt der Klägerin nicht.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Ende der Entscheidung