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Erhebt von zwei Antragstellern und Mitgläubigern des selbstständigen Beweisverfahrens nach Fristsetzung zur Klagerhebung gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO nur einer die angeordnete Klage - wenn auch zugleich aus abgetretenem Recht des anderen -, ist eine Teilkostenentscheidung zu Lasten des untätigen Antragstellers gemäß § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich unzulässig.

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16 W 57/06

Beschluss

In dem selbständigen Beweisverfahren

hat der 16. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers zu 2. vom 7. April 2006 gegen den Beschluss des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 22. März 2006 in der Fassung des Teilabhilfebeschlusses vom 9. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Chlosta, den Richter am Oberlandesgericht Meinert und die Richterin am Oberlandesgericht Dessau am 17. Juli 2006 beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss sowie der Teilabhilfebeschluss vom 9. Mai 2006 werden aufgehoben, soweit der Antragsgegner zu 2. betroffen ist.

Die Anträge der Antragsgegnerin und deren Streithelferin, dem Antragsgegner zu 2. die ihnen entstandenen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen, werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Im Beschwerdeverfahrens ist nur noch darüber zu entscheiden, ob dem Antragsteller zu 2. Kosten nach § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO auferlegt werden durften, obwohl die Mitgläubigerin und Antragstellerin zu 1. der Anordnung zur Klage in der Hauptsache Folge geleistet hat, wobei sie sich auch auf Ansprüche aus abgetretenem Recht des Antragstellers zu 2. stützt.

Die Antragsteller haben im November 2002 gegen die Antragsgegnerin Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wegen behaupteter Mängel des von ihr im Auftrag beider Antragsteller errichteten Wohnhauses in B. gestellt.

Die Antragsgegnerin hat der Subunternehmerin, die mit der Erstellung des Fundaments beauftragt war, den Streit verkündet. Das Landgericht hat antragsgemäß die Einholung eines schriftlichen Gutachtens angeordnet. Die Streitverkündete ist dem Beweisverfahren auf Seiten der Antragsgegnerin beigetreten.

Der Sachverständige hat unter dem 16. Juni 2004 sein Gutachten vorgelegt. In diesem werden gravierende Mängel, insbesondere ein Schiefstand des Hauses, festgestellt. Die Kosten der Rückgängigmachung der Schiefstellung des Hauses hat der Sachverständige mit etwa 200.000,00 € beziffert.

Mit Schriftsatz vom 1. November 2004 hat die Streithelferin beantragt, den Antragstellern aufzugeben, binnen einer zu setzenden Frist Klage in der Hauptsache zu erheben. Das Landgericht hat den Antragstellern am 29. November 2004 antragsgemäß aufgegeben, binnen drei Monaten Klage zu erheben.

Daraufhin reichte die Antragstellerin zu 1. unter dem 3. März 2005 beim Landgericht ein Prozesskostenhilfegesuch für eine Hauptsacheklage im Umfange von 200.000,00 € ein. Das Prozesskostenhilfegesuch wurde zurückgewiesen. Die Prozesskostenhilfebeschwerde zum Oberlandesgericht blieb erfolglos.

In der Folgezeit haben sowohl die Streithelferin als auch die Antragsgegnerin beantragt, den Antragstellern die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsteller haben hiergegen eingewandt, sie hätten die mit Beschluss vom 29. November 2004 gesetzte Klagefrist wegen des angestrengten Prozesskostenhilfeverfahrens schuldlos nicht eingehalten. Nach Abschluss des Prozesskostenhilfeverfahrens hätte ihnen eine neue Frist für die Hauptsacheklage gesetzt werden müssen. Inzwischen, so haben die Antragsteller mit Schriftsatz vom 13. Januar 2006 unter Angabe des landgerichtlichen Aktenzeichens mitgeteilt, hätten sie Klage zur Hauptsache erhoben. Deshalb habe eine Kostenentscheidung zugunsten der Antragsgegnerin zu unterbleiben.

Das Landgericht hat den Antragstellern durch den angefochtenen Beschluss vom 22. März 2006 die der Antragsgegnerin und der Streithelferin entstandenen Kosten auferlegt. In dem Beschluss ist ausgeführt, die Antragsteller hätten die wirksam auf Antrag der Streithelferin gesetzte Klagefrist nicht eingehalten. Die am 30. Dezember 2005 von der Antragstellerin zu 1. eingereichte Klage beim Landgericht gegen die Antragsgegnerin sei verfristet.

Auf die sofortige Beschwerde beider Antragsteller hat das Landgericht die Akte des Hauptsacheverfahrens mit dem von den Antragstellern angegebenen Aktenzeichen beigezogen. Es hat festgestellt, dass die Antragstellerin am 30. Dezember 2005 gegen die Antragsgegnerin Klage auf Zahlung von 200.000,00 € eingereicht hat und dass die Klage am 6. Januar 2006 der Antragsgegnerin zugestellt worden ist. Ferner hat es festgestellt, dass auch in dem Hauptsacheverfahren dieselbe Streitverkündung wie in diesem selbständigen Beweisverfahren erfolgt ist.

Das Landgericht hat der Beschwerde der Antragstellerin zu 1. durch Beschluss vom 9. Mai 2006 abgeholfen und die Kostenanträge gegen sie mit Rücksicht auf § 231 ZPO zurückgewiesen.

Hingegen hat es der Beschwerde des Antragstellers zu 2. nicht abgeholfen und ausgesprochen, der Antragsteller zu 2. habe die der Antragsgegnerin und der Streithelferin entstandenen Kosten zu tragen.

Der Antragsteller zu 2. verfolgt seine sofortige Beschwerde weiter. Er ist der Ansicht:

Da die Antragstellerin zu 1. auch seine Ansprüche aufgrund Abtretung im Hauptsacheverfahren geltend mache, verbiete sich eine Kostenentscheidung gegen ihn im selbständigen Beweisverfahren. Er hafte allenfalls nach Kopfteilen. Die Kosten der Streithelferin habe er nicht zu tragen, weil er ihr nicht den Streit verkündet habe.

Der zur Entscheidung nach § 568 Satz 1 ZPO berufene Einzelrichter des Senats hat das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache dem vollbesetzten Senat übertragen, § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO.

II.

Die gemäß § 494 a Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte und auch form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers zu 2. gegen den angefochtenen Beschluss des Landgerichts vom 22. März 2006 in der Fassung des Teilabhilfebeschlusses vom 9. Mai 2006 ist begründet. Das Landgericht hat den Kostenbeschluss gemäß § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu Unrecht zu Lasten des Antragstellers zu 2. aufrecht erhalten, nachdem die Antragstellerin zu 1. gemäß § 231 Abs. 2 ZPO noch rechtzeitig Hauptsacheklage gegen die Antragsgegnerin erhoben hat.

1. Zwar ist der Antragsteller zu 2. der Anordnung im Beschluss vom 29. November 2004 nicht nachgekommen, gegen die Antragsgegnerin Klage zu erheben. Er hat dies der Mitgläubigerin, der Antragstellerin zu 1., überlassen. Da schon am Prozesskostenhilfeverfahren vom Frühjahr 2005 allein die Antragstellerin zu 1. beteiligt war, kann an der Fristversäumnis des Antragstellers zu 2. kein Zweifel bestehen. Er kann sich weder auf mangelndes Verschulden an der Versäumung der Klagefrist noch auf § 231 ZPO berufen, da er weder Klage erhoben noch auch nur ein Prozesskostenhilfeverfahren betrieben hat. Zutreffend ist zudem im angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass die Frist zur Klageerhebung in der Hauptsache auch auf Antrag einer Streithelferin gesetzt werden kann.

Dies alles rechtfertigt indes nicht nach Sinn und Zweck des § 494 a ZPO, dem Antragsteller zu 2. die der Antragsgegnerin und deren Streithelferin entstandenen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Damit hat das Landgericht nämlich eine im selbständigen Beweisverfahren unzulässige Teilkostenentscheidung getroffen, für die es auch bei Berücksichtigung der Interessen der Antragsgegnerin keine innere Rechtfertigung gibt.

2. Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätzlich kein Raum für eine Kostenentscheidung. Über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ist im Hauptsacheprozess grundsätzlich mitzuentscheiden. § 494 a ZPO soll lediglich die Lücke schließen, die entsteht, wenn ein Antragsteller nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde. Dabei ist § 494 a ZPO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Teilkostenentscheidungen widersprechen im selbständigen Beweisverfahren sowohl dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung als auch dem Sinn und Zweck des § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO (BGH NJW 2004, 3121; Senat MDR 2001, 836).

Diese Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn von zwei Mitgläubigern und Antragstellern eines selbständigen Beweisverfahrens nach Fristsetzung gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO nur einer die angeordnete Klage, aber zugleich aus abgetretenem Recht des anderen Mitgläubigers, erhebt. Auch in diesem Falle kann keine Rede davon sein, "der Antragsteller" habe auf Hauptsacheklage verzichtet. Für eine Teilkostenentscheidung zu Lasten des nicht klagenden Antragstellers ist auch in einem solchen Falle kein Raum. Entscheidend ist vielmehr, dass es überhaupt zur Klage in der Hauptsache kommt, in der über die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens entschieden werden kann. Eine am Wortlaut des § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO orientierte schematische Übertragung der Kostenentscheidungsregeln des Prozessrechts widerspricht dem Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung in ein und derselben Sache.

Es besteht in einem solchen Falle dieselbe Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen wie in den bereits entschiedenen Fällen, in denen die erhobene Klage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt. Auch in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation gibt es keine berechtigten Interessen der Antragsgegnerin, die eine Teilkostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers zu 2. geböten.

a) Obsiegt die Antragstellerin zu 1. voll mit ihrer im Umfang des Verfahrensgegenstandes des selbständigen Beweisverfahrens erhobenen Hauptsacheklage, hat die Antragsgegnerin auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen (BGH NJW-RR 2004, 1651). Mit dieser Kostenfolge wäre es unvereinbar, wenn sie aufgrund der angefochtenen Teilkostenentscheidung des Landgerichts vom Antragsteller zu 2. ihre eigenen außergerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens erstattet bekäme. Das ließe sich auch nicht damit rechtfertigen, der Antragsteller zu 2. habe dem Wortlaut des § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht genügt und hafte allein deshalb aus prozessualen Gründen für die Kosten der Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren. Eine solche formale Betrachtungsweise wird von dem dargelegten Sinn und Zweck des § 494 a ZPO nicht gedeckt. Es soll im selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich gerade nicht zu Kostenentscheidungen kommen, wenn in der Hauptsache Klage erhoben wird. Bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise kann es nicht darauf ankommen, ob beide Mitgläubiger und Antragsteller die Klage erheben oder ob dies nur einer von ihnen im Einverständnis mit dem anderen tut. In jedem Falle kann im Hauptsacheprozess über die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mitentschieden werden.

b) Verliert die Antragstellerin zu 1. den Hauptsacheprozess ganz oder zum Teil, sind ihr in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ganz oder zum Teil aufzuerlegen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie mit der alleinigen Klageerhebung auch das alleinige Kostenrisiko für die Teile des Verfahrensgegenstandes des selbständigen Beweisverfahrens übernommen hat, mit denen sie im Hauptsacheverfahren erfolglos bleibt. Zwischen ihr und der Antragsgegnerin besteht nämlich die erforderliche Parteiidentität zwischen selbständigen Beweisverfahren und Hauptsacheprozess. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens wären nicht geringer, wenn der Antragsteller zu 2.) hinweggedacht würde (BGH aaO.). Hingegen hätte sie bei Unterlassung der Klage nach der Grundregel des § 100 Abs. 1 ZPO nur für die Hälfte der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu haften gehabt.

Die Antragsgegnerin verliert folglich durch die Unterlassung der Klage durch den Antragsteller zu 1. einen potentiellen Kostenschuldner, erlangt aber durch die alleinige Klage der Antragstellerin zu 1. dafür einen vollständigen Ausgleich. Mehr kann die Antragsgegnerin mit Rücksicht auf ihr Kosteninteresse nicht verlangen.

c) Folglich könnte es ein berechtigtes Interesse der Antragsgegnerin an einer Teilkostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren allenfalls dann geben, wenn die Antragstellerin zu 1. lediglich vorgeschoben worden wäre, allein Klage zu erheben, weil sie selbst mittellos ist und deshalb kein Kostenrisiko trifft. Dafür gibt es indes keine Anhaltspunkte. Wie in einem solche Ausnahmefall zu entscheiden wäre, kann deshalb dahingestellt bleiben.

4. Selbst wenn man der Auffassung des Senats nicht folgte, wäre die Teilabhilfeentscheidung des Landgerichts wegen Verstoßes gegen § 100 Abs. 1 ZPO fehlerhaft. Dadurch, dass das Landgericht die gesamten Kosten der Antragsgegnerin und der Streithelferin dem Antragsgegner zu 1. auferlegt hat, hat es gegen das Verböserungsverbot zu dessen Lasten verstoßen. Nach dem angefochtenen Beschluss vom 22. März 2006 hatten beide Antragsteller die Kosten der Antragsgegnerin und der Streithelferin zu tragen. Das bedeutete nach § 100 Abs. 1 ZPO eine Haftung für die Kostenerstattung nach Kopfteilen, also je zur Hälfte. Das hätte im Teilabhilfebeschluss vom 9. Mai 2006 berücksichtigt werden müssen. Statt dessen ist es auf die eigene sofortige Beschwerde des Antragstellers zu 2. zu einer Verdoppelung seiner Kostenhaftung gekommen.

5. Die Interessen der Streithelferin der Antragsgegnerin sind für die zu treffende Entscheidung unmaßgeblich. Nach § 101 ZPO könnte sie Erstattung der Kosten der Nebenintervention im selbständigen Beweisverfahren nur in dem Umfange verlangen, wie der Antragsteller zu 2. Kosten der Antragsgegnerin zu tragen hätte. Da eine solche Entscheidung zu Lasten des Antragstellers zu 2. im selbständigen Beweisverfahren auch bei der hier gegebenen Fallkonstellation zu unterbleiben hat, gibt es keinen Anwendungsbereich für § 101 ZPO.

6. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil die Frage grundsätzliche Bedeutung hat, ob gegen einen von zwei Mitgläubigern und Antragstellern eines selbständigen Beweisverfahrens eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässig ist, wenn nur der andere, auch aus abgetretenem Recht des einen, Klage nach Fristsetzung gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO erhoben hat.

Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen, weil die Beschwerde des Antragstellers zu 2. Erfolg hat. Auch insoweit greift der Grundsatz ein, dass im selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich keine Kostenentscheidungen ergehen.

Ende der Entscheidung