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SchlHOLG, 2. ZS, Urteil vom 04. Mai 2000, - 2 U 19/00 -

2 U 19/00 6 O 281/99 LG

verkündet am: 25. Mai 2000

Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

..., Arnswalder Straße 13, 22147 Hamburg,

- Verfügungsbeklagter und Berufungskläger -

- Prozeßbevollmächtigte : Rechtsanwälte Dr. Elsner, Zarnekow, Soblik, Dr. Wolter, Rüping und Dr. Hansen in Schleswig -

gegen

..., Rissener Dorfstraße 18, 22559 Hamburg,

- Verfügungsklägerin und Berufungsbeklagte -

- Prozeßbevollmächtigter : Rechtsanwalt Schöttle in Schleswig -

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 4.5.2000 durch die Richter Lindemann, Schupp und Stapel

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das am 15.9.1999 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Der Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug beträgt 20.000 DM.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht seine einstweilige Verfügung vom 9.8.1999, mit der es die Eintragung eines Widerspruchs gegen das Eigentumsrecht des Verfügungsbeklagten an dem im Grundbuch von ... eingetragenen Grundstück zugunsten der Verfügungsklägerin angeordnet hat, aufrechterhalten.

1. In den Fällen des § 894 BGB kann ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs eingetragen werden, § 899 Abs. 1 BGB. Nach § 894 BGB kann, wenn der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung eines Rechtes an dem Grundstück mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklange steht, derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird. Die Eintragung des Widerspruchs erfolgt entweder - wie hier - aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, dessen Recht durch die Berichtigung des Grundbuchs betroffen wird. Zum Erlass der einstweiligen Verfügung ist nicht erforderlich, daß eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden glaubhaft gemacht wird, § 899 Abs. 2 S. 1 u. 2 BGB. Die Verfügungsklägerin muß vielmehr (nur) einen Grundbuchberichtigungsanspruch i. S. d. § 894 BGB glaubhaft gemacht haben. Dazu muß das Grundbuch in Ansehung des eingetragenen Eigentums des Verfügungsbeklagten unrichtig, die Verfügungsklägerin materiell-rechtlich nach wie vor Eigentümerin sein. Dazu muß die aufgrund des notariell beurkundeten Kaufvertrages vom 1.4.1998 (Anlage EV 1) zugleich erklärte Auflassung (dort § 7) und die am 8.7.1998 erfolgte Eigentumsumschreibung (Anlage EV 3) rechtlich ohne Wirkung geblieben sein.

Das alles nimmt das Landgericht zu Recht an. Der Kaufvertrag vom 1.4.1998 ist zwar notariell beurkundet worden, so daß der Form des § 313 S. 1 BGB genügt ist. Die Auflassung ist bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem Notar erklärt worden, § 925 Abs. 1 BGB. Die Form ist auch insoweit gewahrt. Allerdings stellen der Abschluß des Grundstückskaufvertrages und die Auflassung vorliegend sog. Insichgeschäfte i. S. d. § 181 BGB dar, weil der Verfügungsbeklagte als Vertreter der Verfügungsklägerin in deren Namen mit sich selbst kontrahiert hat, was § 181 BGB (eigentlich) grundsätzlich verbietet. Beides sollte ihm aber aufgrund der vom Notar Anger beglaubigten - nicht beurkundeten - sog. "Generalvollmacht" vom 31.3.1998 gestattet sein: Er sollte insoweit von den Beschränkungen des § 181 BGB ausdrücklich befreit sein. Diese Generalvollmacht sollte den Verfügungsbeklagten insbesondere zum Abschluß des Grundstückskaufvertrages - Kaufpreis 300.000 DM unter Einräumung eines lebenslangen Nießbrauchrechts zugunsten der Verfügungsklägerin - berechtigen und ihm zugleich die Auflassungsvollmacht einräumen (Anlage EV 2).

Das Landgericht hat aber zu Recht angenommen, die Generalvollmacht sei, weil nicht notariell beurkundet, ausnahmsweise unwirksam und damit auch der am 1.4.1998 notariell beurkundete Grundstückskaufvertrag und die darin zugleich erklärte Auflassung nichtig. Dagegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.

Nach § 167 Abs. 1 BGB erfolgt die Erteilung der Vollmacht u. a. durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden. Die Erklärung bedarf nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht, § 167 Abs. 2 BGB. Nach dieser gesetzlichen Regelung ist die Vollmacht daher grundsätzlich formfrei. Eine Abhängigkeit der Vollmachtsform vom Grundgeschäft besteht ausdrücklich nicht. Diese Norm ist damit Ausdruck des Abstraktionsgrundsatzes. Von diesem Grundsatz gibt es indessen Ausnahmen. Gesetzliche Ausnahme ist etwa die Vollmacht zur Ausschlagung der Erbschaft gem. § 1945 Abs. 3 BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt weiterhin eine Ausnahme für den Fall einer unwiderruflichen Vollmacht zur Veräußerung und zum Erwerb von Grundstücken (NJW 1979, 2306). Vorliegend ist eine ausdrücklich unwiderrufliche Vollmacht aber nicht gegeben. Ein von der Rechtsprechung (aaO.) zugelassener weiterer Ausnahmefall liegt vor, wenn zwar die Vollmacht rechtlich widerrufen werden kann, tatsächlich aber mit der Bevollmächtigung schon die gleiche Bindungswirkung eintreten sollte und nach der Vorstellung des Vollmachtgebers auch eingetreten ist wie durch Abschluß des formbedürftigen Hauptvertrages, die Vollmacht also den damit in Wahrheit bereits gewollten Grundstücksübertragungsvertrag nur verdeckt (sh. auch BGH WM 1965, 1006 f; NJW 1975, 39; Rösler, NJW 1999, 1150, 1151, Kanzleiter, NJW 1999, 1612). Wenn - wie hier - eine unwiderrufliche Vollmacht nicht gegeben ist, ist (so etwa Rösler aaO. S. 1151 li. Sp.) in jedem Einzelfall zu prüfen, ob durch die konkrete Fallgestaltung eine rechtliche oder tatsächliche Bindungswirkung für den Vollmachtgeber eintritt, wobei insbes. auf das der Vollmacht zugrunde liegende Rechtsverhältnis abzustellen ist (gemeint sein dürfte das der Vollmacht zugrundeliegende Rechtsgeschäft zwischen Vollmachtgeber und Vollmachtnehmer und nicht das sog. Hauptgeschäft = Vertretergeschäft = verdecktes Geschäft - sh. hierzu Staudinger/Wufka, BGB 13. Bearb. § 313 Rn. 127 - 130).

Dem steht nicht entgegen, daß die in Rede stehende Generalvollmacht dem Verfügungsbeklagten das Selbstkontrahieren ausdrücklich gestattet. Der Ausschluß von den Beschränkungen nach § 181 BGB führt zwar nicht automatisch zur formbedürftigen Vollmacht. Er erweitert nur den Umfang der Vertretungsmacht, bindet aber den Vollmachtgeber nicht stärker an die Vollmacht als bei Anwendung des § 181 BGB (BGH, NJW 1979, 2306). Dennoch kann die Befreiung von § 181 BGB ein nicht unbedeutendes Indiz bei der Beurteilung des einzelnen Sachverhalts darstellen (Rösler aaO.). Wenn nämlich - wie hier - der Vertragspartner mit dem Bevollmächtigten identisch und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, wird regelmäßig eine genaue Prüfung des Einzelfalls erfolgen müssen, ob sich der Vollmachtgeber bereits soweit gebunden hat, daß durch die Vollmacht das Hauptgeschäft praktisch vorweggenommen wurde (Rösler aaO.). Nach Kanzleiter (MK BGB 3. Aufl. § 313 Rn. 44) soll dies dann der Fall sein, wenn die Vollmacht nach den Umständen zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung dazu dient, innerhalb kurzer Frist (so daß die Widerrufsmöglichkeit ohne Einfluß ist) den Abschluß im Wege des Selbstkontrahierens herbeizuführen (wobei es auch hier nicht auf die subjektive Absicht des Vollmachtgebers, sondern auf die objektive Beurteilung der Situation ex ante, aber unter Kenntnis des weiteren Verlaufs ankommen soll).

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Nach der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts und Notars ... vom 2.8.1999 (Anlage EV 9), der die Verfügungsklägerin auf Wunsch der Tochter am 24.3.1998 im Krankenhaus besucht hatte, war die Verfügungsklägerin zwar "geistig klar und in der Lage, dem Gespräch zu folgen", sie machte auf ihn aber "einen schwer kranken und resignierten Eindruck". Sie, die Verfügungsklägerin, machte deutlich, daß sie sich entschieden hatte, sie war froh, daß ihr Bruder, der Verfügungsbeklagte, alles geregelt hatte", "Frau Carstens hatte" - nach dem Eindruck des ... - "nicht die Kraft, sich um ihre Interessen selbst zu kümmern". Wenn in einer solchen Situation die damals immerhin schon 76-jährige Verfügungsklägerin, die dazu nahezu blind und seinerzeit an einer schweren Samonellenvergiftung erkrankt war, ihrem damals freilich auch schon 74-jährigem Bruder eine umfassende Generalvollmacht zur Veräußerung ihres Grundbesitzes - befreit von den Beschränkungen des § 181 BGB - erteilt, von der dieser schon am nächsten Tag schnell Gebrauch macht, so ist unter solchen Umständen anzunehmen, daß sie sich schon mit der Hingabe der Vollmacht rechtlich und endgültig binden wollte. In einer solchen Situation ist die Möglichkeit eines fernmündlichen Vollmachtswiderrufs am nächsten Morgen - so die BB S. 3 = Bl. 83 d. A. - nur theoretisch.

Dies alles führt dazu, daß vorliegend ein Eigentumsübergang auf den Verfügungsbeklagten nicht erfolgt ist. Die Vollmacht zum Abschluß des schuldrechtlichen Grundstückskaufvertrages und die für das dingliche Rechtsgeschäft erforderliche Auflassungsvollmacht sind zwar grundsätzlich rechtlich streng zu unterscheiden (MK/Kanzleiter aaO. § 313 Rn. 44, Staudinger/Wufka § 313 Rn. 132). Obwohl sich die Auflassungsvollmacht nicht auf das Verpflichtungs-, sondern auf das Verfügungsgeschäft bezieht, kann aber auch sie die äußere Einkleidung einer formunwirksam begründeten Veräußerungs- oder Erwerbspflicht sein; sie ist wegen der Möglichkeit zur Änderung der dinglichen Rechtslage sogar besonders gefährlich (Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Aufl. § 313 Rn. 22 mwN). Hier gilt zudem der Rechtsgedanke des § 139 BGB (vgl. Staudinger/Wufka aaO. § 313 Rn. 133). Die Vermutung spricht für die Einheitlichkeit, wenn die Auflassungsvollmacht in der gleichen Urkunde wie die Vollmacht zum Abschluß des schuldrechtlichen Grundgeschäfts enthalten ist. Dies ist hier der Fall. Auch der BGH ist in WM 1965, 1006 zur Unwirksamkeit beider Verträge gekommen, weil dort der Beklagte am nächsten Tag bei Abschluß der Überlassungsverträge und Erklärung der Auflassungen als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hatte (sh. dort S. 1008 unter 3.).

2. Der Hinweis der Berufung auf eine Heilung nach § 313 S. 2 BGB geht fehl. Nach dieser Vorschrift wird ein ohne Beachtung der notariellen Form geschlossener Grundstückskaufvertrag seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Vorliegend sind der Abschluß des Grundstückskaufvertrages und die Auflassung in derselben Urkunde an ein und demselben Tag getätigt worden. Beide sind - wie ausgeführt - unwirksam. Die Möglichkeit der Heilung eines aufgrund nicht formgerechter Vollmacht unwirksamen, jedoch formgerecht beurkundeten schuldrechtlichen Vertrages ist nur durch nachfolgende (wirksame) Auflassung und Eintragung möglich (Staudinger/Wufka aaO. § 133 Rn. 136).

3. Das Landgericht hat zu Recht auch eine "nachträgliche" Genehmigung durch die Verfügungsklägerin verneint.

Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrages für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab, § 177 Abs. 1 BGB. Es liegt ein sog. schwebend unwirksamer Vertrag vor. Hängt die Wirksamkeit eines solchen Vertrages von der Zustimmung eines Dritten ab, so kann die Erteilung der Genehmigung sowohl dem einen als dem anderen Teil gegenüber erklärt werden, § 182 Abs. 1 BGB. Die Zustimmung bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form, § 182 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift deckt sich ihrem Wortlaut nach mit § 167 Abs. 2 BGB. Der BGH hat ausdrücklich in einem Urteil vom 25.2.1994 (DNOTZ 1994, 764 ff = BGHZ 125, 218 ff = NJW 1994, 1344) daran festgehalten, daß auch ein durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossene Grundstückskaufvertrag vom Vertretenen formlos genehmigt werden kann. Er hat insbesondere keinen Anlaß gesehen, die Rechtsprechung zur Beurkundungsbedürftigkeit bindender Vollmachten, die sich gegen den Wortlaut von § 167 Abs. 2 BGB entwickelt hat, für eine Änderung der Rechtsprechung im Bereich des § 182 Abs. 2 BGB zu übernehmen (aaO.). Eine solche Genehmigung durch schlüssiges Verhalten ist vorliegend aber nicht gegeben. Diese setzt nämlich regelmäßig voraus, daß sich der Genehmigende der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages bewußt ist oder zumindest mit ihr gerechnet hat und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH WM 1965, 1006, 1008; NJW 1988, 1199, 1200; aA Staudinger/Wufka aaO. § 313 Rn. 135). Es spricht nichts dafür, daß der Verfügungsklägerin - ihr schon gar nicht - zum Zeitpunkt der Abgabe der notariellen Erklärungen vom 13.5.1998 (Anlage B 1) und vom 8.10.1998 (Anlage B 2) oder ihren vorgerichtlichen Anwälten bei Abfassung des Schreibens vom 29.1.1999 (Anlage B 3) überhaupt die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Grundstücksgeschäfte bewußt gewesen ist. Es ist auch nicht so, daß Rechtsanwalt Bornhöft bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß ihre Erklärung oder ihr Verhalten vom Empfänger nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt werden durfte (BGH Z 91, 324, 329; 109, 171, 177 f). Zu der damaligen Zeit ging es in erster Linie "um's Geld". Dem Verfügungsbeklagten war zudem seinerzeit selber noch gar nicht bewußt, daß das Grundstücksgeschäft unwirksam sein könnte; er konnte daher die in Rede stehenden Erklärungen überhaupt nicht als Genehmigung eines als schwebend unwirksam erkannten Vertrages aufgefaßt haben.

4. Aus der von beiden Parteien am 29.1.1999 unterzeichneten "Erklärung" (Anlage B 4), in der es u. a. heißt: ".... Wir vereinbaren ferner, daß wir keine Ansprüche - ganz gleich welcher Art - gegeneinander stellen werden. ..." läßt sich kein anderes Ergebnis herleiten. Der Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB ist nicht verzichtbar (Palandt/Bassenge, aaO., § 894 Rn. 5). Darin liegt auch keine dingliche Einigung, die das Grundbuch richtig machen könnte (vgl. Palandt/Bassenge aaO. Rn. 12). Der in Rede stehenden Erklärung kommt zudem keine schuldrechtliche Wirkung i. S. eines pactum de non petendo zu (sh. Palandt/Bassenge aaO). Ihr kann ernsthaft nicht entnommen werden, daß die Verfügungsklägerin auf ihr "Eigentum" verzichten wollte. An die Feststellung eines solchen Willens sind strenge Anforderungen zu stellen. Es ist ein Erfahrungssatz, daß ein Erlaß nicht zu vermuten und im Zweifel eng auszulegen ist. Unbekannte Rechte werden im Zweifel vom Erlaß nicht erfaßt (vgl. Palandt-Heinrichs aaO. § 397 Rn. 4). Am 29.1.1999 war den Parteien noch nicht bewußt, daß der Eigentumsübergang gescheitert sein könnte. Dies ergibt sich aus dem an den Verfügungsbeklagten gerichteten Schreiben des Rechtsanwalts Bornhöft vom 29.1.1999 (Anlage B 3). Schließlich würde der Wirksamkeit eines solchen Verzichts der Rechtsgedanke des § 313 S. 1 BGB entgegen stehen. Denn, obwohl nach dem Gesagten der Eigentumsübergang auf den Verfügungsbeklagten gescheitert war, würde die Verfügungsklägerin sich hiermit "erneut" zur Eigentumsübertragung verpflichten. Daß dies mit Sinn und Zweck des § 313 S. 1 BGB nicht vereinbar ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung.

Der nach dem Termin vom 4.5.2000 eingereichte Schriftsatz des Verfügungsbeklagten vom 15.5.2000 nebst Anlagen gibt dem Senat keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der Verhandlung.

Die Berufung ist nach alledem zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Da gegen das Senatsurteil eine Revision nach § 545 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zulässig ist, bedarf es keiner Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zu § 546 Abs. 2 ZPO. Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat - wie schon das Landgericht für das erstinstanzliche Verfahren - nach § 3 ZPO auf DM 20.000 festgesetzt.

Ende der Entscheidung