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Die Eintragung eines Amtswiderspruchs im Beschwerdewege nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO kann nur verlangt werden, wenn die beanstandete Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften i. S. des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolgt ist. Hingegen genügt es nicht, dass die Eintragung objektiv der Rechtsordnung widerspricht und das Grundbuch insoweit unrichtig ist. Das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG) verlangt keine von der des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO abweichende Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO (Abweichung von OLG Celle, 4 W 279/89 - Rpfleger 1990, 112; Vorlage an den BGH)

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2 W 249/05

Beschluss

In der Grundbuchsache

betreffend das im Grundbuch von B. Bl. xxx eingetragene Grundvermögen,

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3. und 4. vom 23.12.2005 gegen den Beschluss des Landgerichts Itzehoe vom 5.12.2005 am 11.04.2006 beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde wird gemäß § 79 Abs. 2 GBO dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten zu 2. und 3. waren als Eigentümer des im Beschlussrubrum bezeichneten Grundstücks in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) eingetragen. Der Beteiligte zu 2. übertrug am 3.2.1999 seinen Gesellschaftsanteil in Höhe von 50% an die Beteiligte zu 4.; die Beteiligte zu 3. übertrug ihren ebenfalls 50%-igen Anteil an der GbR am 5.11.2003 an den Beteiligten zu 5. Eine Berichtigung des Grundbuchs erfolgte zunächst nicht.

Die Beteiligte zu 1. beantragte am 13.10.2005 unter Vorlage einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde, nach deren Ziff. 5 die Beteiligten zu 2. und 3. die persönliche Haftung übernommen hatten, die Eintragung einer Zwangshypothek zu Lasten des Grundvermögens. Das Grundbuchamt nahm die Eintragung am 14.10.2005 vor. Hiergegen wendeten sich die Beteiligten zu 2., 3., 4., 5. sowie die GbR, seinerzeit eingetragen zugunsten der Beteiligten zu 2. und 3., mit ihren Rechtsbehelfen. Sie machten geltend, dass die Eintragung der Zwangssicherungshypothek zu Unrecht erfolgt sei, weil die Beteiligten zu 2. und 3. nicht mehr Inhaber der Gesellschaftsanteile der in Abteilung 1 des Grundbuchs eingetragenen GbR seien.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 05.12.2005 die Rechtsmittel als Beschwerden gegen die Entscheidung des Grundbuchamts für statthaft erachtet, jedoch die Beschwerde der Beteiligten zu 2. und 3. als unzulässig, die Beschwerden der Beteiligten zu 4. und 5. sowie der GbR, bestehend aus den Beteiligten zu 2. und 3., als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen haben sich die Beteiligten zu 4. und 5. mit der weiteren Beschwerde vom 22.12.2005 gewendet, die beim Senat am selben Tag eingegangen ist.

Am 21.12.2005 hatte das Grundbuchamt die Beteiligten zu 4. und 5. als Eigentümer des Grundstücks in GbR im Grundbuch eingetragen (Anl. BF 5). Die Beteiligte zu 1. erteilte unter dem 26.01.2006 die Löschungsbewilligung hinsichtlich der Zwangssicherungshypothek (Anl. BF 7). Die Beteiligten zu 4. und 5. haben das Verfahren daraufhin für erledigt erklärt und beantragt, der Beteiligten zu 1. die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Beteiligte zu 1. hat beantragt, von der Anordnung der Kostenerstattung abzusehen.

II.

Nachdem sich das Verfahren vor der Entscheidung in der Hauptsache erledigt hat, hat der Senat noch eine Entscheidung über die Kosten zu treffen. Das erledigende Ereignis ist nach Einlegung der weiteren Beschwerde eingetreten. Es liegt in der Erteilung der Löschungsbewilligung durch die Beteiligte zu 1. am 27.01.2006; die Einlegung des Rechtsmittels ist am 22.12.2005 erfolgt. Die Beteiligten zu 3. und 4. haben die weitere Beschwerde auf den Kostenpunkt beschränkt (vgl. BGHZ 86, 395; BayObLGZ 1993, 138), indem sie ausdrücklich beantragt haben, der Beteiligten zu 1. die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Im Rahmen der Kostenentscheidung ist auch über die Gerichtskosten für sämtliche Rechtzüge zu befinden. Denn die Kostenfolge ergibt sich - anders als bei einem die Hauptsache abschließenden Beschluss - nicht aus dem Wortlaut der die Kostenpflicht auslösenden Entscheidung in Verbindung mit § 131 KostO, so dass der Kostenbeamte nicht ohne Weiteres in der Lage ist, die Kosten anzufordern (BayObLG MDR 1963, 690). Darüber hinaus bedarf es einer Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens.

1. Der Senat ist geneigt, den Beteiligten zu 3. und 4. nach dem Rechtsgedanken des § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 KostO die Gerichtskosten und entsprechend § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG die der Beteiligten zu 1. entstandenen außergerichtlichen Kosten auferlegen. Seiner Auffassung nach wäre die weitere Beschwerde im Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache unbegründet gewesen, weil die angefochtene Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 78 GBO, 546 ZPO). Allerdings sieht sich der Senat an einer dahingehenden abschließenden Entscheidung gehindert, weil einer solchen der auf eine weitere Beschwerde ergangene Beschluss des 4. Zivilsenats des OLG Celle vom 11.10.1989 - 4 W 279/89 (Rpfleger 1990, 112) entgegensteht. Auf der Grundlage der dort vertretenen Rechtsauffassung wäre die weitere Beschwerde ohne die Erledigung begründet gewesen; die Beteiligten zu. 3. und 4. hätten nach Erledigung der Hauptsache weder die Gerichtskosten noch die außergerichtlichen Kosten anderer Verfahrensbeteiligter zu tragen.

Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes mit der Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO die Eintragung eines Widerspruchs auch dann verlangt werden kann, wenn zwar keine "Gesetzesverletzung" i. S. des § 53 Abs. 1 GBO vorliegt, die Eintragung jedoch objektiv der Rechtsordnung widerspricht und das Grundbuch insoweit unrichtig ist. Da der Senat bei der Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO von der vorgenannten Entscheidung des OLG Celle abweichen will, ist nach § 79 Abs. 2 GBO eine Vorlegung der weiteren Beschwerde an den Bundesgerichtshof geboten. Dies gilt auch dann, wenn nach Erledigung der Hauptsache nur noch über die Kosten zu entscheiden ist (RGZ 62, 140, 142; 134, 303, 304; Demharter, GBO, 24. Aufl., § 79 Rn. 17; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1995, 1595 zu § 28 Abs. 2 FGG; Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl. § 28 Rn. 14).

2. Nach Auffassung des Senats ist hier folgende rechtliche Beurteilung geboten:

a) Die Entscheidung des Landgerichts hält in der Sache einer rechtlichen Nachprüfung stand. Die Kammer ist davon ausgegangen, dass hier allenfalls die Eintragung eines Amtswiderspruchs gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO in Betracht komme. Das setze allerdings voraus, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen habe, durch die das Grundbuch unrichtig geworden sei. Im Zeitpunkt der Eintragung der Zwangshypothek seien die Beteiligten zu 2. und 3. jedoch als Eigentümer des betreffenden Grundstücks eingetragen gewesen. Weder die Beteiligte zu 1. noch das Grundbuchamt hätten im Zeitpunkt der Eintragung der Zwangssicherungshypothek Kenntnis davon, dass die Beteiligten zu 2. und 3. nicht mehr Eigentümer des Grundstücks seien. Das Grundbuchamt habe daher auf den ihm unterbreiteten Sachverhalt das Gesetz richtig angewendet, selbst dann, wenn der zugrunde gelegte Sachverhalt unrichtig gewesen sei. Eine analoge Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO auf solche Fallgestaltungen sei nicht geboten; das hätte zur Folge, dass der Zweck der §§ 71 Abs. 2, 53 GBO, eine Amtshaftung zu vermeiden, grundlegend verändert werde. Die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes fordere keine andere Sichtweise; der Grundsatz gebiete nur, dass dem Betroffenen Verfahren zur Verfügung stünden, um eine Beeinträchtigung zu verhindern oder zu beseitigen. Eine mögliche Gefährdung der Belange der Beteiligten zu 2. bis 5. könne ebenso dadurch vermieden werden, dass zu deren Gunsten nach §§ 894, 899 BGB ein Widerspruch aufgrund einer einstweiligen Verfügung eingetragen werde. Dies hätte grundsätzlich nicht länger gedauert, als die Eintragung eines Amtswiderspruchs nach §§ 71 Abs. 2, 53 GBO.

b) Diese Ausführungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Eintragung eines Amtswiderspruchs auch im Beschwerdewege nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO nicht verlangt werden kann, wenn die Eintragung nicht unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften i. S. des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, sondern lediglich objektiv zu Unrecht erfolgt ist. Dieser Auffassung möchte auch der Senat folgen; er befindet sich damit im Einklang mit den Oberlandesgerichten Hamm (FGPrax 2005, 192 = ZfIR 2005, 825) und Frankfurt (FGPrax 2003, 197) sowie einem Teil des Schrifttums (Demharter, a.a.O. § 53 Rn. 23 ; Münzberg, Rpfleger 1990, 252; Eickmann, ZfIR 2005, 827).

aa) Das Landgericht hat zunächst mit zutreffender Begründung eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften i.S. des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO durch das Grundbuchamt verneint. Eine solche liegt - wie der BGH bereits in der Entscheidung vom 13.07.1959 (BGHZ 30, 255 = NJW 1959, 1635) festgestellt hat - nicht vor, wenn das Grundbuchamt auf den ihm unterbreiteten Sachverhalt das Gesetz zutreffend angewendet hat, dieser aber unrichtig gewesen ist, ohne dass dies dem zuständigen Rechtspfleger bekannt gewesen ist oder bei gehöriger Prüfung hätte erkannt werden müssen. Dies stellt auch das OLG Celle nicht in Frage (vgl. Rpfeger 1990, 112 f. unter 1. a).

bb) Das OLG Celle ist allerdings der Auffassung, dass die Verweisung in § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO auf § 53 Abs. 1 GBO nicht unbedingt besage, dass die Voraussetzungen für die Eintragung eines Widerspruchs nach beiden Vorschriften dieselben sein müssten. Die Notwendigkeit einer von der des § 53 Abs. 1 GBO abweichenden Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO ergebe sich aus der unterschiedlichen Zielrichtung beider Vorschriften, namentlich daraus, dass die letztgenannte - bei verfassungskonformem Verständnis (Art. 14, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG) - einen effektiven Rechtsschutz gewähren müsse, zumal bei Zwangseintragungen im Vollstreckungswege ohne vorheriges rechtliches Gehör des Schuldners (Rpfleger 1990, 112, 113 unter 1. b). Auch dieser Ansicht hat sich ein Teil der Literatur angeschlossen (so insbesondere Meikel/Streck, Grundbuchrecht, Bd. III, 8. Aufl., § 71 Rn. 3; im Ergebnis auch Dümig, FGPrax 2003, 198).

cc) Den Senat vermag diese Sichtweise indes nicht zu überzeugen. Bereits aus der Verweisung des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO auf § 53 GBO folgt, dass sich die Beschwerde nur gegen solche Eintragungen richten kann, die unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften zustande gekommen sind. Maßgebend ist auch hier allein die dem Grundbuchamt zugewiesene formelle Prüfungskompetenz, nicht hingegen die materiell-rechtliche Richtigkeit der Eintragung (vgl. auch OLG Hamm FGPrax 2005, 192 = ZfIR 2005, 825, 826).

Aber auch der Hinweis des OLG Celle auf das verfassungsrechtliche Gebot eines effektiven Rechtsschutzes kann im Ergebnis nicht verfangen. Richtig ist zwar, dass dem Schuldner im Grundbuchverfahren keine den §§ 567 ff., 766, 793 ZPO entsprechenden Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen. Dieser Umstand gebietet aber schon deshalb keine korrigierende Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO durch das Verfassungsrecht, weil dem durch eine materiell unrichtige Eintragung angesichts der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs gefährdeten Rechtsinhaber außerhalb der Grundbuchordnung hinreichender Rechtsschutz zur Seite steht. So kann er nach §§ 899, 894 BGB im Wege der einstweiligen Verfügung einen Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs erwirken. Dieser Rechtsbehelf erfordert gegenüber dem Amtswiderspruch nach §§ 71 Abs. 2 Satz 2, 53 Abs. 1 Satz 1 GBO auch keinen zeitlichen Mehraufwand. Ebenso wie beim Amtswiderspruch genügt auch bei der einstweiligen Verfügung die Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit (§§ 920 Abs. 2, 936 ZPO). Hingegen ist eine Glaubhaftmachung einer aus der Gefährdung des betroffenen Rechts resultierenden besonderen Dringlichkeit nicht erforderlich (vgl. § 899 Abs. 2 BGB). Im Übrigen kann die Eintragung des Widerspruchs im einstweiligen Verfügungsverfahren sogar dann erfolgen, wenn der Antragsteller die Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht glaubhaft gemacht hat, sofern er dem Antragsgegner wegen drohender Nachteile Sicherheit leistet (§§ 921 Satz 1, 236 ZPO, dazu Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 921 Rn. 7, die §§ 921 Satz 1 im einstweiligen Verfügungsverfahren für anwendbar halten) - eine Möglichkeit, die beim Amtswiderspruch nach §§ 71 Abs. 2, 53 Abs. 1 GBO nicht einmal besteht (Münzberg, Rpfleger 1990, 252, 253).

dd) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Dömig, FGPrax 2003, 198) legt auch § 74 GBO keine andere als die vom Senat vertretene Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO nahe. Die Vorschrift des § 74 GBO lässt es lediglich zu, dass die Beschwerde auch auf neue Tatsachen und Beweise gestützt wird; sie weitet aber nicht den Prüfungsauftrag des Beschwerdegerichts auf Gesichtspunkte aus, die das Grundbuchamt im Zeitpunkt der Eintragung gar nicht hat erkennen können. Gegenteiliges ist auch den Gesetzesmaterialien zu § 74 GBO nicht zu entnehmen. Im ersten Entwurf einer Grundbuchordnung von 1888 schloss der dortige § 72 neues Tatsachenvorbringen noch aus. Diese Vorschrift wurde gestrichen, nachdem die Kommission des Reichsjustizamtes bei ihrer zweiten Lesung der GBO bemerkte:

"Die Beschwerde gegen eine Eintragung aber würde, soweit sie nach § 68 Abs. 2 (entspricht § 71 Abs. 2 GBO, Anm. d. Senats) überhaupt zulässig ist, häufig ihren Zweck, dem durch die Eintragung Gefährdeten schleunigen Schutz zu verschaffen, völlig verfehlen, wenn die Möglichkeit, sie durch neue Thatsachen oder Beweismittel zu begründen, ausgeschlossen wäre. - Auf Grund dieser Erwägungen ist der § 72 gestrichen." (zit. nach Jakobs/Schubert: Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht III, Grundbuchordnung, S. 570).

Die Passage verdeutlicht, dass auch der historische Gesetzgeber davon ausging, dass eine Beschwerde gegen Grundbucheintragungen nur in dem engen Rahmen des damaligen § 68 Abs. 2 des Entwurfs (entspricht § 71 Abs. 2 GBO) hat stattfinden sollen.

ee) Ungeachtet dessen ergibt sich aber schon aus den Gesetzesmaterialien zu § 71 GBO, dass der Prüfungsmaßstab für das Beschwerdegericht im Rahmen des Abs. 2 der Vorschrift kein anderer sein kann als der des Grundbuchamts nach § 53 Abs. 1 GBO. In den Bemerkungen zu den Beschlüssen der Kommission im Rahmen der zweiten Lesung heißt es:

" ... In den Motiven S. 110 wird zutreffend bemerkt, daß gegenüber Eintragungen wegen der durch sie geschaffenen Rechtspositionen Dritter nur in engen Grenzen Abhülfe im Beschwerdewege gewährt werden kann. In Uebereinstimmung mit dem § 74 des Entwurfes ist demgemäß nur unter denselben Voraussetzungen und Beschränkungen gegen eine Eintragung Beschwerde zuzulassen, unter welchen nach § 54 (entspricht § 53 GBO, Anm. d. Senats) das Grundbuchamt selbst auf Grund erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage eine Eintragung von Amtswegen verbessern, kann oder soll." (zit. nach Jakobs/Schubert, a.a.O. S. 567 f.).

Nach alledem kann die Eintragung eines Amtswiderspruchs auch im Beschwerdewege nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO nur verlangt werden, wenn die Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften i. S. des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolgt ist.

Ende der Entscheidung