Judicialis Rechtsprechung

1. Im Rahmen eines auf § 9 VerbrKrG gestützten Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs kann der Verbraucher gegenüber der finanzierenden Bank nur Einwendungen aus dem finanzierten Rechtsgeschäft entgegen halten. Die Erstreckung des Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs durch den II. Zivilsenat des BGH auf Rechtsverhältnisse zu anderen Dritten, nämlich im Falle des finanzierten Beitritts zu einem Immobilienfonds zu den "Gründungsgesellschaftern des Fonds und den Initiatoren, maßgeblichen Betreibern, Managern und Prospektherausgebern und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen" (z.B. Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 -, ZIP 2004, 1402 ff. = WM 2004, 1521 ff.), findet in § 9 VerbrKrG keine Grundlage und ist auch im Wege der zulässigen Rechtsanalogie oder Rechtsfortbildung nicht begründbar.

2. Im Falle eines auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG gestützten Einwendungsdurchgriffs kann der Verbraucher gegenüber der finanzierenden Bank sich auf verjährte Forderungen nur berufen, wenn die Verjährung gegenüber dem betreffenden Vertragspartner des finanzierten Geschäfts unterbrochen oder gehemmt worden ist.

3. Es wird daran festgehalten, dass der Verbraucher bei gemäß § 5 Abs. 2 HausTWG a.F. gebotener Widerrufsbelehrung nach den Vorgaben des § 7 VerbrKrG trotz Vorliegens einer "Haustürsituation" über sein Widerrufsrecht nicht noch zusätzlich in einer den Anforderungen des Haustürwiderrufsgesetzes entsprechenden Weise zu belehren ist (Fortführung von OLG Schleswig, WM 2004, 1959 ff.).

4. Die Bindungswirkung einer revisionsgerichtlichen Entscheidung (§ 563 Abs. 2 ZPO) besteht nur hinsichtlich tatsächlich mitgeteilter Rechtsauffassungen des Revisionsgerichts.

5. § 563 Abs. 2 ZPO ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung - unter gleichzeitiger Zulassung der erneuten Revision - nicht an eine seiner Auffassung nach die verfassungsrechtlichen Grenzen der Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung überschreitende oder ernstlich berührende Rechtsauffassung des Revisionsgerichts gebunden ist.

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

5 U 162/01

Verkündet am: 2. Juni 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. September 2001 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kiel (Az.: 9 O 64/01) geändert und insgesamt - wie folgt - neu gefaßt:

Unter Abweisung der Klage im übrigen sowie der Widerklage werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 20.391,30 € nebst 5 %-Punkten über dem Basiszinsatz der Europäischen Zentralbank auf 23.985,52 € vom 10. Januar 2001 bis zum 30. November 2001 und auf 20.391,30 € seit dem 1. Dezember 2001 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreites einschließlich des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagten als Gesamtschuldner 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jedoch können die Parteien die Vollstreckung der anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die jeweils vollstreckende Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Bank, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit welchem diese ihre Beteiligung an einer die Investition in eine Ost-Immobilie betreffende Publikumsgesellschaft finanziert haben. Die Beklagten verweigern die Rückzahlung unter Hinweis auf eine Falschberatung und verlangen widerklagend Rückzahlung der auf den Darlehensvertrag geleisteten Zinsen und Rückabtretung der aus einer Kapital- und Lebensversicherung auf die Klägerin übertragenen Ansprüche.

Die Beklagten wurden im Juli 1992 von einem für die H Vermögens- und Anlageberatungs GmbH (im folgenden H) tätigen Vermittler P geworben, sich an dem geschlossenen Fonds 15 der GVV-Grundstücks- und Vermögensverwaltungsgesellschaft GbR (im folgenden GVV-GbR) zu beteiligen. Initiatoren dieses Fonds waren die D.- Baugesellschaft für Wohnungs- und Gewerbebau mbH (im folgenden D.-Bau GmbH) und deren damaliger Geschäftsführer W G, der u. a. auch in dieser Sache durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts München II - W 5 Kls 63 JS 28029/95 - vom 7. Mai 1999 wegen Kreditanlagebetruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt worden ist. Der Immobilienfonds 15 bezog sich auf das von der D.-Bau GmbH zu errichtende Neubauobjekt in Dresden, G.-straße 172. Das vorgesehene Gesamtkapital, zugleich der vorgesehene jeweilige Gesamtaufwand, betrug nach den für den Fond ausgegebenen "Investitions- und Finanzierungsplan" 24.880.000,00 DM (Anl. B 2, Bl. 61 d.A.). Hiervon waren für Kaufpreis und schlüsselfertige Erstellung 17.102.276,00 DM vorgesehen. Die tatsächlich für Kaufpreis und schlüsselfertige Erstellung aufgewandten Kosten betrugen - wie sich später herausstellte - indes erheblich weniger, nämlich nur 10.707.097,00 DM.

Aufgrund dieser Werbung unterzeichneten die Beklagten eine "Beitrittserklärung" zum Fonds mit einer Einlage in Höhe von 50.000,00 DM und boten - in der Beitrittserklärung bereits vorformuliert - einem Rechtsanwalt F den notariellen Abschluß eines auf die Verwendung der einzuzahlenden Gelder bezogenen Treuhandvertrages nebst Vollmacht an. Die Finanzierung der Einlage und des Fondsbeitrittes erfolgte durch einen von der Klägerin gewährten Festkredit über 58.989,00 DM bei Vereinbarung eines Disagios in Höhe von 9 % und einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von 2 %, unter Angabe eines effektiven Jahreszinses mit 10,95 % bei Zinsfestschreibung bis zum 30. Oktober 1997. Die Tilgung sollte jedoch erst am Ende der Laufzeit einer vom Beklagten an die Klägerin abgetretenen Lebensversicherung bei der Volkswohl Bund Lebensversicherung a.G., Dortmund erfolgen, spätestens aber 20 Jahre nach Auszahlung.

Im Kreise der Anleger kamen zunehmend Zweifel an der Seriosität der Anlage auf. 1996 hatte die D.-Bau GmbH ihre Zahlungen eingestellt. In einem Schreiben der "Interessengemeinschaft Immobilienfonds Nr. 15" vom 6. November 1996 für eine außerordentliche Gesellschafterversammlung am 25. November 1996 in München (Anlage BK 8 zur Berufungserwiderung) wurde dargelegt, daß gegen den Initiator des Fonds, den Geschäftsführer G, im Zusammenhange mit Betrugs- und Untreue-Vorwürfen seitens der Staatsanwaltschaft ermittelt und G bereits kurzzeitig in Untersuchungshaft genommen worden sei.

Nach Widerspruch gegen die Abbuchung der am 31. Januar 1997 fälligen Januarrate ließen die Beklagten mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 27. März 1997 mitteilen, daß aufgrund der erwähnten Vorgänge, die zwischenzeitlich zur erneuten Verhaftung des G. geführt hatten, der Darlehensvertrag wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten und die Klägerin auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde. Nach endgültiger Zahlungsverweigerung durch die Beklagten erwirkte die Klägerin schließlich am 30. November 2000 ihnen gegenüber Mahnbescheide. Mit Faxschreiben vom 10. November 2000 an die GVV Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR, G.- straße172, Dresden (Fonds Nr. 15) erklärten die Beklagten "wegen der falschen Beitrittswerbung" die fristlose Kündigung hinsichtlich ihrer Mitgliedschaft in der GbR,.

Die Klägerin verlangt im vorliegenden Verfahren Rückzahlung des gewährten Darlehens einschließlich Disagio und Bearbeitungsgebühr und hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 60.514,76 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vom 1. Mai 1997 bis 31. Dezember 1998 und ab dem 1. Januar 1999 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank gemäß Diskontsatzüberleitungsgesetz zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen,

sowie widerklagend,

die Klägerin

a) zur Zahlung von 10.834,40 DM nebst 4 % Zinsen ab 3. Mai 2001 an sie als Gesamtgläubiger,

b) zur Rückabtretung der Rechte und Ansprüche aus der Volkswohl Bund Lebensversicherung a.G., Dortmund, unter der Versicherungs-Nr. 8022709 abgeschlossenen Kapitallebensversicherung an den Beklagten,

zu verurteilen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Forderung der Klägerin unter verschiedenen Gesichtspunkten für unberechtigt gehalten und die Auffassung vertreten, daß die Klägerin sich aus § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Einwendungen aus dem Verhältnis der Beklagten zur Fondsgesellschaft und ihrer Initiatoren entgegenhalten lassen müsse.

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung der Widerklage stattgegeben. Durch Urteil vom 18. Juli 2002, auf welches hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes verwiesen wird (Bl. 302 ff. d.A.), hat der Senat die Berufung der Kläger unter Zulassung der Revision insgesamt zurückgewiesen; auch bezüglich der Urteilsgründe im einzelnen wird auf das Senatsurteil Bezug genommen.

Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten, die weiterhin eine Klagabweisung sowie das widerklagende Ziel einer Erstattung der geleisteten Zahlungen und einer Rückübertragung der Lebensversicherung verfolgen, war in der Weise erfolgreich, daß der Bundesgerichtshof die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen hat. Dabei ist in der Revisionsentscheidung vom 25. Oktober 2004, auf welche wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Rev.-Bd. Bl. 54 ff.), ausgeführt, die Beklagten brauchten weitere Zahlungen an die Klägerin nicht zu leisten und hätten ihrerseits Anspruch auf Rückgewähr der bereits erbrachten Leistungen, da ihnen Schadensersatzansprüche gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds u.a. aus dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluß zustünden, die sie, die Beklagten, auch der Klägerin entgegenhalten könnten. Danach seien sie so zu stellen, wie sie stünden, wären sie dem Fonds nicht beigetreten. Sie seien daher nur verpflichtet, der Klägerin ihre Fondsbeteiligung zur Verfügung zu stellen und könnten überdies grundsätzlich Rückgewähr der erbrachten Leistungen verlangen - allerdings vermindert um eventuell aus der Beteiligung gezogene Steuervorteile und sonstige Leistungen, die ihnen im Zusammenhange mit der Beteiligung möglicherweise zugeflossen seien.

Unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens einschließlich ergänzenden Vortrags zu erhalten Steuervorteilen - der Erhalt von Zwischenfinanzierungszinsen wird in Abrede gestellt - beantragen die Beklagten daher nunmehr nochmals das angefochtene Urteil zu ändern und unter Abweisung der Klage gemäß den erstinstanzlichen Anträgen zur Widerklage zu erkennen.

Demgegenüber stellt die Klägerin den Antrag,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält weiterhin das Urteil des Senats vom 18. Juli 2002 für richtig, erhebt die Einrede der Verjährung und verweist ebenfalls auf ihr bisheriges Vorbringen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch nach erneuter Verhandlung keinen durchgreifenden Erfolg.

Ausgangspunkt der Entscheidung bleibt die vom Senat im Urteil vom 18. Juli 2002 getroffene rechtliche und von der Revisionsentscheidung nicht beanstandete Würdigung über ein grundsätzlich wirksames Zustandekommen des Darlehensvertrages zwischen den Parteien. Vorbehaltlich ergänzender Ausführungen zur Frage einer Widerruflichkeit des Darlehensvertrages nach §§ 1, 2 HausTWG a.F. kann insoweit zunächst auf das diesseitige Senatsurteil vom 18. Juli 2002 verwiesen werden. Dasselbe gilt, soweit von den Beklagten aufrechnungs- bzw. einredeweise direkte Ansprüche gegen die Klägerin aus eigenem Beratungs- oder Aufklärungsverschulden geltend gemacht worden sind, deren Bestehen der Senat mit vom BGH ebenfalls nicht beanstandeter Begründung verneint hat.

Aber auch auf Ansprüche, wie sie in der Revisionsentscheidung - II ZR 397/02 - unter Berufung auf die Urteile des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 ( II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394 ff, 1400; II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406) in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG angenommen werden, können sich die Beklagten nicht mit Erfolg berufen (I.). Da weiter den Beklagten selbst in Ansehung neuerer Entwicklungen in der Rechtsprechung auch nicht die Möglichkeit einer Rückabwicklung unmittelbar nach § 3 HausTWG zur Verfügung steht (II.), hat es vielmehr im wesentlichen bei der Entscheidung des erkennenden Senats zu verbleiben, allerdings unter Berücksichtigung zwischenzeitlich erfolgter Verwertungsmaßnahmen einschließlich unter Saldierung des von den Beklagten der Klägerin zur Verfügung sicherungshalber übertragenen Fondsanteils. (III.)

I.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seiner Entscheidung den Sachverhalt allein unter dem Aspekt von Ansprüchen beurteilt, die die Beklagten als getäuschte Anleger angesichts des Verbundcharakters des Geschäfts und in Ansehung der zu § 9 VerbrKrG seit seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 vollzogenen Rechtsfortbildung auch dem Kreditinstitut entgegensetzen könnten. Nach seiner Ansicht können die Beklagten im Wege des schon mit der genannten Entscheidung vom 21. Juli 2003 ( II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1595 = WM 2003, 1762, 1765) grundsätzlich anerkannten Rückforderungsdurchgriffs Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen, Zug um Zug von (analog § 255 BGB erfolgender) Abtretung ihrer Schadenersatzansprüche gegen die Domicil Bau GmbH und Wolfgang G. zuzüglich Rückabtretung der abgetretenen Lebensversicherungsansprüche des Beklagten, begrenzt allein durch die aus Erträgnissen des Fonds den Beklagten zugeflossenen Zahlungen und - im Rahmen der Vorteilsausgleichung - durch die gezogenen Vorteile, über die noch aufzuklären sei.

Indes kann zum einen bereits dem Ansatz des Bundesgerichtshofes hinsichtlich der Konzeption eines von ihm im Wege der Rechtsfortbildung zu Grunde gelegten Schadensersatzanspruches entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG nicht gefolgt werden (1); zum anderen wären derartige Einwendungen deshalb ausgeschlossen, weil die ihnen zu Grunde liegenden Ansprüche - ihren Bestand als gegeben unterstellt - ohnehin verjährt sind (2). Bezüglich beider Problemstellungen geht der erkennende Senat auch davon aus, durch die revisionsgerichtliche Entscheidung des BGH deshalb nicht gem. § 563 Abs. 2 ZPO an einer eigenen abweichenden Entscheidung gehindert zu sein, weil die revisionsgerichtliche Entscheidung insoweit keine bindenden Ausführungen enthält.

1. Was das sachliche Fundament des vom BGH angenommenen Gegenanspruches der Beklagten belangt, hat auch der erkennenden Senat bisher nicht in Zweifel gezogen, daß es sich bei der Finanzierung der D.--Bau-Fonds-Beteiligungen um verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG handelt. Allerdings ist hiermit noch nicht gesagt, daß im Falle eines Gesellschaftsbeitritts als finanziertem Geschäft über die - allerdings durch die Regeln über die "fehlerhafte Gesellschaft" begrenzten - Ansprüche auf Ausscheiden aus der Gesellschaft und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762 ff) hinaus den Anlegern auch Ansprüche gegen Gründungsgesellschafter und Dritte zustehen könnten. Gerade dies befürwortet aber der II. Zivilsenat des BGH mit der vorliegenden Entscheidung im Anschluss an seine Entscheidungen vom 14. Juni 2004, wenn er (z. B. in seinem zu II ZR 395/01 ergangenen Urteil, ZIP 2004, 1402, 1406) = WM 2004, 1521 "die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageverantwortlichen als Geschäftspartner" im Sinne des § 9 VerbrKrG betrachtet.

a) Nach Auffassung des Senats läßt sich nämlich ein Schadensersatzanspruch, den die Beklagten der Klägerin entgegenhalten könnten, nicht aus einer Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG herleiten. Bereits die Entstehungsgeschichte zu § 9 VerbrKrG belegt, daß eine Analogie, wie sie der II. Zivilsenat meint durchführen zu können, nicht tragfähig ist.

Der erste Gesetzentwurf der Bundesregierung (Gesetz über finanzierte Rechtsgeschäfte und über Maklerverträge BT-Drucks. 8/3212) sah in einem § 607 a Abs. 1 BGB lediglich einen beschränkten Rückforderungsdurchgriff vor. Der Darlehensnehmer sollte danach "Einwendungen oder Ansprüche aus dem Kaufvertrag, soweit sie ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung oder Rückforderung seiner Leistung berechtigen würden, auch gegenüber dem Darlehensgeber geltend machen (können), wenn nach den Umständen die Verträge über den Kauf des Gegenstandes und das Darlehen als Teile eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs anzusehen sind." Dabei sollte der Anspruch auf Rückforderung nur bis zur Höhe der auf das Darlehen bereits zurückerstatteten Tilgungsbeträge geltend gemacht werden können. Hiervon wurde in der weiteren rechtspolitischen Diskussion abgerückt, wie schon der Referentenentwurf zum späteren Verbraucherkreditgesetz belegt, wenn es dort heißt: "Andererseits gewährt der Entwurf dem Verbraucher auch keinen Forderungsdurchgriff (Rückforderungsanspruch). Eine Haftung des Kreditgebers für einen Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer ist ausgeschlossen".

In der Begründung zum nachfolgenden Regierungsentwurf (BT-Drucksache 11/5462 zu § 8 Abs. 3, der inhaltsgleich mit § 9 Abs. 3 VerbrKrG ist) heißt es hierzu:

"In der BRD haben Rechtsprechung und Literatur ... das Institut des sog. Einwendungsdurchgriffs entwickelt. Dies bedeutet, daß der Käufer und Kreditnehmer in den Fällen der Nicht- oder Schlechterfüllung des Lieferungsvertrages usw. gegenüber dem Kreditgeber ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann. .... Der Verbraucher soll durch die rechtliche Aufspaltung nicht schlechter gestellt werden, als wenn ihm - wie bei einem einfachen Abzahlungskauf - nur ein Vertragspartner gegenüber stünde.... Abs. 3 Satz 1 gewährt dem Verbraucher das Recht, die Rückzahlung des Darlehens - einschließlich der Zinsen - zu verweigern."

Diese Entstehungsgeschichte verbietet insbesondere eine Auslegung dahingehend, daß der Darlehensnehmer gegenüber dem Kreditgeber sogar Einwendungen aus sonstigen Rechtsgeschäften vornimmt.

b) Aber auch der Wortlaut des § 9 Abs. 3 VerbrKrG läßt eine solche Auslegung nicht zu. Denn nach dieser Vorschrift ist der Käufer lediglich berechtigt, "Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag" gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Finanzierungsinstituts geltend zu machen, "soweit" diese "ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden". Es entsprach daher der ganz herrschenden Meinung zu § 9 VerbrKrG, daß der Käufer dem Kreditinstitut Einwendungen aus sonstigen Rechtsgeschäften nicht entgegenhalten kann, die er neben dem finanzierten Vertrag getätigt hat (vgl. nur Staudinger/Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 73. MK-Habersack § 9 VerbrKrG Rn. 74).

c) Schließlich gibt nach Auffassung des erkennenden Senats auch die Teleologie dieser Norm, wonach der Käufer durch die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Abzahlungsgeschäftes in zwei rechtlich selbständige Verträge gegenüber im Rahmen des Kaufvertrags sich ergebenden Störungen nicht schlechter gestellt werden soll, als er ohne Aufspaltung stehen würde, sofern diese Schlechterstellung Treu und Glauben widerspräche, keinen Ansatzpunkt dafür her, einen Einwendungsdurchgriff mit Einwendungen außerhalb des verbundenen Geschäfts zu statuieren und sogar mit solchen, die sich nicht gegen den Vertragspartner des verbundenen Geschäfts richten.

Eine derartige Vorgehensweise in Ansehung allein des § 9 VerbrKrG ginge bereits deshalb fehl, weil der in § 9 Abs. 3 VerbrKrG geregelte Einwendungsdurchgriff eine sich lediglich aus dem Gedanken der Vermeidung des Aufspaltungsrisikos rechtfertigende Ausnahme zum Verbot der exceptio iure contra tertium rechtfertigt, dem Anleger aber keinesfalls über die Fondsgesellschaft hinaus weitere Dritte, etwa der - wirtschaftliche - "Initiator", notwendigerweise als weitere Vertragspartner gegenübergetreten sind (hierauf weisen mit Recht hin Schwab ZGR 2004, 861, 883 f; Hadding WUB I 2. zu § 9 VerbrKrG.05, Mülbert/Hoger, WM 2004, 2281, 2292 f). Ein derart weitreichend konstruierter Einwendungsdurchgriff liegt nicht nur "außerhalb der bisher geführten Diskussion" (Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1998) und läßt sich - wie bereits erwähnt - schon entstehungsgeschichtlich nicht begründen, sondern vor allem auch nicht teleologisch rechtfertigen, nämlich zur Vermeidung eines unerwünschten Aufspaltungsrisikos. Baut doch dieses gerade auf der Aufspaltung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses in zwei aufeinander bezogene Vertragsverhältnisse auf, eine rechtstypologische Prämisse, die der viel weiter reichende Einwendungsdurchgriff des BGH weit hinter sich lassen muß.

d) Insbesondere aber kann eine derartige Argumentation auch nicht auf eine angedachte Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gestützt werden oder auf die dem Richter als solche durchaus zugebilligte (vgl. § 522 Abs. 2 Ziff. 3, 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO, § 132 Abs. 4 GVG) Kompetenz zur Rechtsfortbildung.

Denn schon eine auf diese Weise ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke ist überhaupt nicht erkennbar. Der Umstand allein, daß eine Partei Schadensersatzansprüche gegen einen betrügerischen Vertragspartner oder betrügerische Dritte nicht liquide durchsetzen kann, rechtfertigt nämlich nicht die haftungsrechtliche Einbeziehung an diesem Vertragsverhältnis nicht beteiligter Dritter. Das geltende Recht stellt mit §§ 31, 831, 830 II BGB im Recht der unerlaubten Handlung und mit § 278 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen über die culpa in contrahendo (vgl. auch § 311 BGB n.F.) im schuldrechtlichen Bereich ein ausreichendes Instrumentarium zur Verfügung, um eine haftungsrechtliche Zuweisung zu erreichen. Ersichtlich lag dem VerbrKrG und liegt den heutigen in das BGB eingefügten entsprechenden Vorschriften auch nicht die Intention eines umfassenden Verbraucherschutzgedankens in der Weise zugrunde, einem Verbraucher jedwedes, im Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Geschäft stehende Risiko zu nehmen.

Im übrigen verkennt der Senat nicht, daß die grundgesetzlich vorgegebene Kompetenzverteilung einem Gericht Rechtsfortbildung nicht verbietet und im Einzelfall sogar erforderlich macht, wie sich namentlich aus §§ 522 Abs. 2 Ziff. 3, 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO und § 132 Abs. 4 GVG ergibt. Der schnelle Wandel gesellschaftlicher Verhältnisse erfordert vielfach eine Anpassung der bestehenden Rechtsnormen an die geänderten Verhältnisse. Die Gerichte haben vor diesem Hintergrund zu prüfen, ob das Gesetz , das angewendet werden soll, für alle Fälle, auf die seine Regelung abzielt, eine gerechte Lösung bereit hält. Die Gerichte sind daher grundsätzlich nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet zu prüfen, was unter veränderten Umständen "Recht" im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG ist. Am Wortlaut einer Norm braucht der Richter dabei nicht Halt zu machen. Seine Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG; Art. 97 Abs. 1 GG) bedeutet vielmehr Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes ( BVerfG NJW 2004, 2662). Gleichwohl darf sich der Richter bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe dem vom Gesetzgeber festgelegten Rahmen nicht entziehen. Insbesondere ist das Gericht aber auch bei der Rechtsfortbildung stets gehalten, die "gesetzgeberischen Grundentscheidungen zu respektieren und sich dabei der anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu bedienen" (BVerfGE 96, 375, 395; BVerfG NJW 2000, 3636).

Gerade auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müßte aber selbst eine verfassungskonforme Auslegung "ihre Grenze dort" finden, "wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde" (BVerfGE 2, 380, 398; 8, 28, 34; 8, 38, 41; 8, 210, 220 f. 9, 194, 200; 22, 52, 69; 35, 253, 280; 67, 283, 390; 71, 81, 105; 93, 37, 39). Sie berechtigt demgemäß nicht zur "Auslegung contra legem, durch die einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz ein geradezu entgegengesetzter, das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlender oder verfälschender Sinn gegeben würde" (BVerfG E 35, 263, 280). Denn dies wäre ein "verfassungsrechtlich unhaltbarer Eingriff in die Kompetenz des Gesetzgebers" (BVerfGE a.a.O., S. 280).

Die vom II. Zivilsenat des BGH für die vorstehend zu beurteilende Konstellation gewählte Konzeption eines Schadensersatzanspruches gegenüber der kreditgebenden Bank analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG verträgt sich nach Ansicht des erkennenden Senates mit diesen Grundsätzen jedoch nicht mehr. Wie bereits aufgezeigt wurde, ist die Herleitung des Anspruches analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG derart zweifelbehaftet, daß die Grenze einer mit dem Vorrang des Parlamentsgesetzes zu vereinbarenden rechtskonformen Rechtsfortbildung zur das Regelungssystem des positiven Rechts mißachtenden Rechtsfortbildung zumindest berührt wird.

e) An der Geltendmachung dieser - nicht zuletzt mit dem Respekt vor dem Parlamentsgesetz verfassungsrechtlich gestützten - Bedenken kann der Senat nicht durch die gemäß § 563 Abs. 2 ZPO zu beachtende Bindungswirkung der revisionsgerichtlichen Entscheidung gehindert sein. Zwar stehen Sinnhaftigkeit und Verfassungsmäßigkeit des § 563 Abs. 2 ZPO für ein mehrinstanzliches Rechtsschutzsystem selbst ebenso außer Zweifel wie der Umstand, dass Art. 100 GG die Möglichkeit der Richtervorlage nur gegenüber einem förmlichen Parlamentsgesetz eröffnet (BVerfGE 1, 184, 189 ff; 10, 124, 127 f) und auch anderenfalls ein Normenkontrollverfahren ohnehin nur zulässig sein könnte, wenn mangels anderen Weges dieses unerläßlich wäre (Grundsatz der Subsidarität der Verfassungsgerichtsbarkeit, vgl. BVerfGE 47, 146, 152 ff; 63, 1, 22). Vielmehr ist der erkennende Senat gehalten, bei verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber einer revisionsgerichtlichen Entscheidung diese innerhalb des Instanzenrechtszuges geltend zu machen. Gerade deshalb ist es aber innerhalb des hierdurch eröffneten Spannungsbogens ebenso nötig wie in Ansehung des Normtextes des § 563 Abs. 2 ZPO auch möglich, diese Vorschrift verfassungskonform dahin auszulegen, daß ein Berufungsgericht selbstverständlich nicht an eine Rechtsauffassung gebunden sein kann, durch die nach seiner Ansicht verfassungsrechtliche Grenzen tangiert werden. Vielmehr ist es dann berechtigt - und auch verpflichtet -, im Wege der erneuten Entscheidung unter Revisionszulassung das Revisionsgericht auf seine Bedenken hinzuweisen.

2. Aber auch die Zulässigkeit der Konstruktion des II. Zivilsenats des BGH einmal unterstellt, wäre wegen zwischenzeitlicher und von der Klägerin auch geltend gemachter Verjährung diesbezüglicher Ansprüche der Beklagten vom Ausschluß entsprechender Einwände auszugehen, ohne daß gemäß § 563 Abs. 2 ZPO die Bindungswirkung des revisionsgerichtlichen Urteils entgegen stehen würde, welches die Verjährungsfrage nicht diskutiert hat. a) Eine derartige Bindungswirkung kann schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil die in diesem Rechtsstreit zu beachtende revisionsgerichtliche Entscheidung vom 25. Oktober 2004 datiert, mithin zu einem Zeitpunkt ergangen ist, als die Verkürzung von möglichen Ansprüchen gegenüber der D.-Bau GmbH und/oder deren Geschäftsführer G. oder anderen Gründungsmitgliedern oder "Initiatoren" der regelmäßigen Verjährung nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB noch nicht wirksam geworden war. Zu jenem Zeitpunkt erübrigte sich folglich eine Diskussion hinsichtlich der Verjährungsfrage in ihrer gesamten Breite.

Ungeachtet dessen hat der BGH im Jahre 1968 selbst formuliert, daß die Bindung der Vorinstanz "bei ihrer anderweitigen Entscheidung ... indes auf diejenigen Punkte beschränkt (ist), deren rechtsirrtümliche Würdigung durch die Vorinstanz die 'Aufhebung' ihrer ersten Entscheidung unmittelbar herbeigeführt hat, während die Vorinstanz im übrigen bei ihrer anderweitigen Entscheidung, zu der die Sache zurückverwiesen wurde, völlig frei ist" (BGHZ 51, 131, 135). Gemessen an diesem Maßstab könnte der Senat an die BGH-Rechtsprechung des II. Zivilsenats also nur hinsichtlich der Einwendbarkeit von Ansprüchen gegen die D.-Bau GmbH und bzw. oder G. gegenüber der Klägerin als solche und der Möglichkeit des Rückforderungsdurchgriffs gebunden sein, nicht aber hinsichtlich der vom BGH überhaupt nicht diskutierten Frage der Verjährung und ihrer Bedeutung.

Zwar könnte aus der Vielzahl der seit den Entscheidungen vom 14. Juni 2004 ergangenen weiteren Entscheidungen des II. Zivilsenats (veröffentlicht u. a. BGH, Urteil vom 31. Januar 2005 - II ZR 200/03 -, WM 2005, 547 f ebenfalls zu "Domicil Bau"/Dresden; weiter Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02 -, WM 2005, 843 f.), in denen Anlaß zur Erörterung der Verjährungsproblematik durchaus bestanden hätte, geschlußfolgert werden, daß der BGH ersichtlich diese Verjährungsthematik für unbeachtlich hält. Gewiß ist eine derartige Annahme jedoch ebenso wenig, wie in den einzelnen Entscheidungen die Gründe für eine derartige - einmal unterstellte - Sicht nicht mitgeteilt werden, obwohl auch die Urteile des Bundesgerichtshofs wie die eines jeden Gerichtes grundsätzlich mit Gründen zu versehen sind. Kann sich folglich § 563 Abs. 2 ZPO lediglich auf eine mitgeteilte und - wenigstens im Ansatz - begründete Rechtsauffassung beziehen, so kann - umgekehrt - ein Instanzgericht an eine weder mitgeteilte noch überhaupt begründete Rechtsauffassung seinerseits nicht gebunden sein.

b) Auch sind mögliche Schadensersatzansprüche, welche die Beklagten - sollte man mit der revisionsgerichtlichen Entscheidung die sachliche und personelle Reichweite des einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs weit ziehen wollen - hier im Wege einer Durchgriffshaftung der Klägerin entgegenhalten, zwischenzeitlich verjährt.

Dies gilt zunächst für alle den kurzen Verjährungsfristen unterliegenden Ansprüche der Beklagten aus der engen Prospekthaftung ebenso wie solche aus Delikt unter dem Gesichtspunkt der §§ 826 oder 823 Abs. 2 gemäß § 852 BGB, da die haftungsrelevanten Vorgänge im Verhältnis zu den Beklagten sich 1992 zugetragen haben und die Beklagten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis spätestens im Januar 1997 hatten. Gegen die Gründer und Initiatoren blieben dann nur Haftungsansprüche aus c. i. c., welche zunächst der 30-jährigen Verjährung gemäß § 195 BGB a. F. unterlagen. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ist seit dem 1. Januar 2002 an die Stelle der 30-jährigen nunmehr aber die kurze Regelfrist von 3 Jahren getreten. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, sind danach nunmehr auch die Ansprüche aus c. i. c. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 als verjährt anzusehen.

c) Insbesondere aber sind keine Gründe dafür ersichtlich, den Eintritt der Verjährung dieser Ansprüche für unbeachtlich zu halten:

Wenn nämlich der II. Zivilsenat in der diesem Verfahren zu Grunde liegenden Entscheidung formuliert, der Anleger könne "alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds hat" und in der Entscheidung II ZR 407/02 (WM 2004, 1536, 1543), der Anleger habe "einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden", dann kommt mit diesen Formulierungen erkennbar zum Ausdruck, daß das Wesen des Anspruchs darin besteht, lediglich das anderweitig tatsächlich Geschuldete auszugleichen. Im Kontext zu § 9 Abs. 3 VerbrKrG ergibt sich daraus, daß der Schadensersatzanspruch darauf gerichtet ist, den Zustand herzustellen, den die Gründer und Initiatoren kraft eines einrede- und einwendungsfreien Anspruchs herzustellen verpflichtet sind. Soll dieser Anspruch durchgesetzt werden, muß auch der Eintritt der Verjährung der Ansprüche gegen die Gründer und Initiatoren durch geeignete Maßnahmen verhindert werden

Gerade im Rahmen einer Betrachtung primär des Einwendungsdurchgriffs selbst ist nämlich das Regelungsmodell des § 9 Abs. 3 VerbrKrG zu beachten, dessen Satz 1 zufolge es darauf ankommt, ob "Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag" den Verbraucher "gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden". In kaum einer anderen Einzelregelung des durch § 9 VerbrkrG insgesamt hergestellten Regelungskontextes wird stärker deutlich, was Regelungszweck des § 9 VerbrKrG ist: nämlich - wie im einzelnen bereits oben ausgeführt - die Vermeidung des Aufspaltungsrisikos, keinesfalls aber die Rechtsverschaffung infolge einer Aufspaltung von Verträgen.

Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, aus welchem Grund in der angeführten revisionsrechtlichen Rechtsprechung auf eine Auseinandersetzung mit der Verjährungsfrage verzichtet worden ist. Denn daß der Kreditgeber im Verhältnis zum Verbraucher vollständig in die Stellung einrücken würde, die der Verkäufer als Partei des Kaufvertrages einnahm, und deshalb der Anleger gegenüber der Fondsgesellschaft überhaupt nichts mehr zur Rechtserhaltung tun müsste, kann weder § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG noch der dort vorgesehenen hypothetischen Betrachtungsweise (arg. "würden") entnommen werden.

Vielmehr ist mit der - unterstellten - Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem Kreditnehmer bereits ein über den eigentlichen Normzweck hinausgehender Aufspaltungsvorteil in Form einer zusätzlichen Haftungsmasse zuerkannt worden. Dieser zusätzliche Vorteil würde aber noch über Gebühr erweitert werden, wenn an die Stelle des einredebehafteten und nicht mehr durchsetzbaren Schadensersatzanspruches für den Darlehensnehmer ein nunmehr einredefreier Schadensersatzanspruch gegen die Bank begründet würde. Soweit für die Vertragstypen des Kaufvertrages und des Werkvertrages nach bisherigem Recht der Mängelrüge gegenüber dem Verkäufer oder dem Werkunternehmer auch in Absehung einer Verjährung rechtserhaltende Wirkung zukam und dies beim finanzierten Geschäft auch dem Kreditinstitut entgegen gehalten werden konnte (näher Staudinger/Kessal-Wulf (2001), Rn. 80 zu § 9 VerbrKrG), beruhte dies auf dem für diese Vertragstypen existenten Sonderrecht, für welches es im übrigen Schuldrecht keine Entsprechung gibt. Daher wäre es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht in Einklang zu bringen, wenn es dem Darlehensnehmer gestattet wäre, seine Ansprüche gegen die Initiatoren und Gründer verjähren zu lassen, sich selbst aber bei der Bank schadlos zu halten und dieser dann die verjährten Ansprüche gegen die Initiatoren und Gründer entsprechend § 255 BGB abzutreten.

d) Daß aber verjährungsunterbrechende Maßnahmen seitens der Beklagten gegen die Gründer oder Initiatoren ausgebracht worden sind, ist weder vorgetragen, noch erkennbar. Ist der Anspruch gegen die Gründer und Initiatoren verjährt und deshalb nicht durchsetzbar, dann gehen auch die Einwendung und damit der Anspruch aus § 9 Abs. 2 S. 4 (analog) VerbrKrG ins Leere.

II.

Ohne Zweifel könnten die Beklagten die Rückzahlung des Darlehens verweigern und die Rückerstattung geleisteter Zahlungen - wenn auch gekürzt um eine Nutzungsentschädigung (BGH ZIP 2003, 64 ff.), nicht jedoch um erhaltene Steuervorteile (BGH ZIP 2005, 547, 548) - verlangen, wenn sie in einer der Klägerin zurechenbaren "Haustürsituation" im Sinne des § 1 HausTWG zum Abschluß des Darlehensvertrages bestimmt worden wären. Ob eine derartige Situation bei oder vor Abschluß des streitbefangenen Darlehensvertrages vorlag und ob diese - und hierfür mag grundsätzlich manches sprechen (vgl. einerseits aus der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BH BGH ZIP 2004, 1402, 1404 und andererseits aus der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH BGH ZIP 2003, 22, 24 f.; BGH ZIP 2003, 433, 435) - analog § 123 Abs. 2 BGB der Klägerin zuzurechen wäre, hat der erkennende Senat in seinem Senatsurteil vom 18. Juli 2002 nicht entschieden, sondern ein entsprechendes Widerrufsrecht angesichts der erfolgten Widerrufsbelehrung der Beklagten als erloschen angesehen, obgleich diese lediglich den Anforderungen des § 7 VerbrKrG entspricht.

Dies entspricht der inzwischen ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (z.B. mit ausführlicher Begründung Senatsurteil vom 22. April 2004 - 5 U 62/03 -, WM 2004, 1959 ff.). Von ihr abzuweichen sieht der Senat derzeit keinen Anlaß, und dies trotz entgegenstehender Rechtsprechung sowohl des XI. Zivilsenat des BGH (ZIP 2003, 22, 25; WM 2004, 1579, 1581) als auch - diesem insoweit folgend - des II. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 -, ZIP 2004,1402, 1404 und vom 31. Januar 2005 - II ZR 200/03 -, WM 2005, 547, 548 = ZIP 2005, 565), welcher sich in seinem hier maßgebenden Revisionsurteil lediglich wegen des von ihm gewählten andersartigen Ausgangspunkt nicht erneut mit dieser Thematik beschäftigt hat. Soweit nämlich der XI. Zivilsenat des BGH das Erfordernis einer - letztlich "doppelten" Widerrufsbelehrung sowohl nach dem VerbrKrG als auch nach dem HausTWG - mit der Erforderlichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung begründet, hat der erkennende Senat in seinem Senatsurteil vom 22. April 2004 (OLG Schleswig WM 2004, 1959, 1963 f.) näher ausgeführt, daß und warum eine - als solche unzweifelhaft notwendige - Auslegung des § 5 Abs. 2 HausTWG a.F. anhand der Vorgaben der EU-Richtlinie vom 20. Dezember 1985 (85/577/EWG) nach erfolgter und gebotener Widerrufsbelehrung gemäß § 7 VerbrKrG nicht zwingend zum Erfordernis einer weiteren eigenständigen Widerrufsbelehrung nach dem HausTWG führen muß. Mit dieser - in der Literatur auf Zustimmung gestoßenen (vgl. zuletzt Allmendinger, EWiR 2005, 79, 80; Peters, WM 2005, 456 ff.) - Argumentation hat sich der BGH bisher noch nicht auseinander gesetzt.

Im übrigen spricht gegen eine Zurechnung der Haustürsituation analog § 123 Abs. 2 BGB, daß 1992 nicht absehbar war, daß ein Darlehensvertrag entgegen § 5 Abs. 2 HTWG widerruflich sein könnte, so daß von daher eine Erkundigungspflicht der Bank nicht bestanden hat.

III.

Kann die Berufung der Beklagten nach alledem weder auf einen im Wege des Einwendungsdurchgriffs gegenüber der Klagforderung einwendbaren Schadensersatzanspruch analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gestützt werden noch auf ein Rückabwicklungsbegehren nach § 3 HausTWG a.F., muß es bezüglich der Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta grundsätzlich bei dem im Senatsurteil vom 18. Juli 2002 gefundenen Ergebnis bleiben. Allerdings ist der von der Klägerin geltend gemachte Betrag i. H. v. 60.514,76 DM (30.940,71 €) zu vermindern um den unstreitig an die Klägerin geflossenen Betrag i. H. v. 7.029,68 DM (3.594,22 €), der ihr im Rahmen der Verwertung der Lebensversicherung zugeflossen ist sowie um den Wert des ihr sicherungshalber übertragenen Fondsanteils.

Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag handelt es sich, wie dargelegt, um ein verbundenes Rechtsgeschäft i. S. d. § 9 VerbrKrG mit der Folge, daß die Beklagten der Klägerin die Einwendungen grundsätzlich entgegenzuhalten berechtigt sind, die ihnen auch gegenüber der Fondsgesellschaft zustehen.

Die Beklagten sind wirksam aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden. Der Beitritt zur Gesellschaft war fehlerhaft. Die Beklagten sind nämlich über die Werthaltigkeit des Objektes G.-straße 172 arglistig getäuscht worden, was sich angesichts der tatsächlichen Höhe der "weichen Kosten" für das Objekt ohne weiteres erschließt und keiner weiteren Begründung bedarf. Dieser fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt führt allerdings grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts nach allgemeinen Grundsätzen. Der Gesellschaftsbeitritt ist vielmehr, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, zunächst wirksam. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch bei einem durch arglistige Täuschung verursachten Beitritt - ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemißt sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung teilnimmt.

Das Recht zur fristlosen Kündigung unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch auch nicht der Verjährung, sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmten Frist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden, sondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg (Zeitmoment) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen (Umstandsmoment) und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstieße.

Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies, daß die Klägerin sich nicht auf eine Verwirkung des Kündigungsanspruchs der Beklagten berufen kann. Denn die Beklagten haben bereits durch ihren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 27. März 1997 wirksam den Austritt aus der Gesellschaft erklärt (Anlage K 2, Bl. 20 d.A.). In diesem Schreiben, das an die Klägerin gerichtet ist, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nicht nur die Anfechtung des Darlehensvertrages und den Abschluss der Tilgungsvereinbarung erklärt, sondern zugleich auch die an die Klägerin abgetretenen Rechte aus dem Immobilienfonds Nr. 15 dieser zur Verfügung gestellt. Das ist ausreichend. Denn der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 insoweit ausgeführt, daß das Kündigungsrecht nicht nur unmittelbar der Fondsgesellschaft gegenüber ausgeübt werden kann, sondern auch dadurch, daß der getäuschte Anleger (lediglich) dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (BGH WM 2003, 1762, 1764). Diese Mitteilung an das Finanzierungsinstitut genügt mit Rücksicht darauf, daß Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden.

Die Kündigung ist auch nicht verwirkt, weil das zuvor dargelegte Zeitmoment nicht vorliegt. Kann den Beklagten doch allenfalls vorgehalten werden, daß sie mit Erhalt des Schreibens der "Interessengemeinschaft Immobilienfonds Nr. 15 " vom 6. November 1996 über die Machenschaften der GVV und ihres Gesellschafters G. informiert worden sind. Die Kündigung ist sodann am 27. März 1997 erfolgt. Ein solcher Zeitraum von 4 Monaten kann aber keinesfalls als für eine Verwirkung ausreichend angesehen werden.

Nach dem erwähnten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGH WM 2003, 1762 ff.) tritt das Kreditinstitut im Verhältnis zum Anleger bei der Rückabwicklung in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft, wenn der Nettokredit der Fondsgesellschaft zugeflossen ist, wie es hier der Fall ist. Im übrigen erfolgt die Rückabwicklung gemäß §§ 9 Abs. 2 S. 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG nach § 3 HausTWG. Das führt dazu, daß der Anleger nicht mehr zur Rückzahlung des Kredits verpflichtet, sondern das Kreditinstitut seinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta mit seiner aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesellschaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens des Anlegers zu saldieren hat. Die Beklagten bleiben jedoch, da ihnen das Anlagerisiko nicht abgenommen werden kann und sie auch gegenüber dem die Beteiligung aus eigenen Mitteln finanzierenden Gesellschaftern nicht privilegiert werden sollen, verpflichtet, für den Fall, daß das Abfindungsguthaben niedriger ist als die noch offene Darlehensvaluta, die Differenz an das Finanzierungsinstitut zu zahlen.

Leistungen auf das Kapital von 58.989,00 DM = 30.160,60 € sind unstreitig von den Beklagten nicht erbracht worden. Dies ist daher noch in voller Höhe offen. Die von den Beklagten erbrachten Zinsleistungen in Höhe von 10.834,40 DM = 5.539,54 € sind indessen in Abzug zu bringen. Die Klägerin ihrerseits ist verpflichtet, eine Nutzungsentschädigung für die an sie gezahlten Raten zu zahlen, wobei den Beklagten ein Anspruch auf marktübliche Verzinsung zusteht (BGH ZIP 2003, 65). Der Senat geht dabei in Anschluß an die Ausführungen von Klein (BKR 2003, 234, 238) davon aus, daß grundsätzlich ein Anspruch gegenüber der Bank in der Höhe besteht, zu welchem diese das Darlehn an die Beklagten ausgegeben hat. Unter Berücksichtigung der ratierlichen Zahlungen schätzt der Senat die Nutzungsentschädigung gem. § 287 ZPO in soweit auf einen Betrag von 1.400,00 €.

Die Klägerin hat entsprechend § 3 Abs. 3 HausTWG überdies einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung der Darlehensvaluta bis zur Kündigung der Beteiligung (vgl. BGH WM 2003, 1762, 1765). Als Nutzungsentschädigung steht der Klägerin der marktübliche Zins zu. Lag nach den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank im Juli 1992 der Durchschnittszinssatz für Hypothekarkredite zu Festzinsen auf 5 Jahre schon bei 9,58 % so ergab sich für hier in Rede stehende Personalkredite ein Durchschnittssatz von 15,14 % bei einer Streubreite von 13,63 % bis 16,88 % und überstieg damit den vereinbarten effektiven Jahreszins von 10,95 % um über 4%. Allerdings beziehen sich diese Werte auf Personalkredite lediglich bis zu 15.000,00 DM während hier ein solcher von knapp 60.000,00 DM gewährt worden war. Es ist jedoch nicht dargetan, daß dieser Personalkredit zu einem günstigeren Zinssatz als 10,95 % hätte gewährt werden können. Da der Nutzungsanspruch durch das Erfüllungsinteresse begrenzt wird, kann die Klägerin deshalb den Zinssatz von 10,95% zu Grunde legen. Für den Nutzungszeitraum vom 1. August 1992 bis zum 27. Februar 1997 (4 Jahren, 6 Monaten und 27 Tagen) ergibt sich danach eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 26.683,78 DM = 13.643,20 € zuzüglich der Darlehensnettovaluta (52.500,00 DM=26.842,82 €) mithin 40.486,02 €.

Nach dem von Beklagtenseite unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin beträgt das Abfindungsguthaben für die gezeichneten Anteile der Beklagten (5 X 3.740 DM) 18.700 DM = 9.561,16 €.

Danach errechnet sich die Forderung der Klägerin wie folgt:

Darlehensvaluta nebst Zinsen 40.486,02 € ·/· Gesellschaftsbeteiligung 9.561,16 € ·/· erbrachte Zinsleistungen 5.539,34 € ·/· Nutzungsentschädigung 1.400,00 € ·/· Verwertung der Lebensversicherung 3.594,22 €, insgesamt somit 20.391,30 €.

Der Zinssatz ist der Höhe nach der gesetzliche.

Aus Vorstehendem ergibt sich, daß die auf Zahlung gerichtete Widerklage infolge der notwendigen Saldierung unbegründet ist.

III.

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 zugelassen, weil der Rechtssache bereits wegen des von der revisionsgerichtlichen Entscheidung abweichenden Ergebnisses grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung