Judicialis Rechtsprechung

2. Eine Nachunternehmerangabe zum Hersteller eines sog. Bauelements (Fenster) kann nicht verlangt werden, wenn im Leistungsverzeichnis ein bestimmtes Fabrikat mit dem Zusatz "oder gleichwertig" angegeben ist. Der Hersteller des Bauelements ist (dann) nicht als Nachunternehmer, sondern als Lieferant anzusehen.

3. Die vergaberechtliche "Eignung" ist nur solchen Bietern zuzuerkennen, deren Betrieb auf die ausgeschriebene Leistung eingerichtet ist, so dass sie diese im Wesentlichen selbst erbringen können. Bei der diesbezüglichen Prüfung ist auf eine wertende Gesamtbetrachtung der betroffenen Leistungsbereiche und darauf abzustellen, was für die jeweils ausgeschriebene Gesamtleistung unter Berücksichtigung der (Rationalisierungs-) Entwicklung im Bau(stellen)betrieb prägend ist. Das Wertverhältnis der betroffenen Leistungsteile oder eine Vorfertigung "nach Maß" ist insoweit unergiebig.

4. Aus dem Preisabstand zum nächsthöheren Angebot kann kein Rückschluss auf ein sog. "Unterangebot" abgeleitet werden. Die Erteilung des Zuschlags auf ein sog. Unterangebot begründet i. d. R. keine Schadensersatzansprüche anderer Bieter.

6 U 23/03

Verkündet am: 05. Februar 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

hat der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel - Einzelrichterin der 4. Zivilkammer - vom 17. April 2003 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin (Kl.) verlangt den Ersatz entgangenen Gewinns wegen eines - aus ihrer Sicht - zu Unrecht nicht erhaltenen Auftrages. Die Beklagte (Bekl.) beauftragte nach einer öffentlichen Ausschreibung gem. VOB/A eine andere Firma damit, alte Fenster auszubauen und neu herzustellende und zu liefernde Holz-Aluminium-Fenster zu montieren.

Das LG verurteilte die Bekl. zum Schadensersatz, weil die ausführende Firma zu Unrecht beauftragt worden sei. Sie stelle die Fenster nicht im eigenen Betrieb her und habe deren Herstellerfirma nicht - wie es erforderlich sei - als Subunternehmerin angegeben.

Die Berufung der Bekl. führte zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Klagabweisung.

Anmerkung: Die Entscheidung ist bereits zur NZBau (erscheint bei C.H.Beck) eingereicht worden, so dass sich eine Übersendung an den C.H.Beck-Verlag erübrigt.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt den Ersatz entgangenen Gewinns wegen eines - aus ihrer Sicht - zu Unrecht nicht erhaltenen Auftrages.

Die Beklagte schrieb die Erneuerung von Fenstern aus: Vorhandene Fenster sollten ausgebaut und neu herzustellende und zu liefernde Holz-Aluminium-Fenster eingebaut werden. Der Ausschreibung lag die VOB/A zugrunde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Gegen das der Beklagten am 25. April 2003 zugestellte Urteil, in dem sie zur Zahlung von 5.217,45 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basissatz seit dem 17.12.2002 verurteilt worden ist (veröff. in IBR 2003, 375 [Ls.]), hat diese am 09. Mai 2003 Berufung eingelegt.

Sie hält die Auftragsvergabe für rechtmäßig. Die im Mai 2002 beauftragte Firma habe eine "Bauleistung" angeboten. Sie habe die Produktion der Fensterelemente durch die Fa. "U." vorgegeben und kontrolliert. Die Fa. "U." sei nicht Subunternehmerin, sondern werde im Rahmen eines Innenkonsortiums tätig. Die beauftragte Firma sei leistungsfähig. Im Hinblick auf die Preisdifferenz zum Angebot der Klägerin von 21,67 % seien differierende Kalkulationsfaktoren zu berücksichtigen. Bei einem Ausschluss des günstigsten Angebotes hätte die Klägerin nicht beauftragt werden können, da ihr wegen einer schlechten Auftragsabwicklung 1998 die vergaberechtliche Zuverlässigkeit fehle. Der Schadensersatzanspruch scheitere auch am fehlenden Verschulden sowie an der mangelnden Substantiierung der Schadenshöhe.

Die Berufungsklägerin beantragt,

das erstinstanzliche Urteil zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Die beauftragte Firma sei ungeeignet. Sie führe wesentliche Teile des Auftrages nicht im eigenen Betrieb aus, da sie lediglich Montagearbeiten erbringe. Diese fielen vorliegend im Umfang von weniger als 1/3 der ausgeschriebenen Leistungen an. Die Montagekosten beim Fensterbau lägen bei ca. 17 %. Da Fenster nach Maß geliefert würden, erbringe die Herstellerfirma "U." "ausgekoppelte" Bauleistungen als Nachunternehmerin. Eine "Oberaufsicht" über die Fensterherstellung bestehe nicht. Wegen der insoweit falschen Angaben im Angebot habe das beauftragte Unternehmen von der Vergabe zwingend ausgeschlossen werden müssen. Das Gleiche gelte auch wegen der Preisdifferenz zwischen dem beauftragten Unternehmen und dem Angebot der Klägerin. Einwände gegen ihre vergaberechtliche Eignung seien unbegründet und i. ü. nicht mehr zu berücksichtigen.

Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 15. September 2003 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze (nebst Anlagen) Bezug genommen.

II.

1) Über die zulässige Berufung entscheidet gem. § 526 Abs. 1 ZPO der Einzelrichter. Ein Anlass, den Rechtsstreit dem Senat zur Entscheidung über eine (Rück-) Übernahme gem. § 526 Abs. 2 ZPO vorzulegen, besteht nicht. Eine wesentliche Änderung der Prozesslage, die eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt, ist nicht eingetreten; insbesondere die Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung und der - nachfolgende - (nachgelassene) Schriftsatz vom 30. Januar 2004 vermitteln keinen Anlass für eine Entscheidung nach § 526 Abs. 2 ZPO. Die Parteien hatten der Einzelrichterübertragung nach Anhörung zugestimmt.

2) Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das erstinstanzliche Urteil ist zu ändern und die Klage ist abzuweisen.

Die Beklagte hat sich in ihrem Schreiben vom 08.04.2002 zur Beachtung der Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen - VOB/A - bei der vorliegenden Vergabe verpflichtet (vgl. § 29 GemHVO SH und Ziff. 27 der dazu ergangenen Ausf.-Anw., Amtsbl. Schl.-H., 1998, S. 425; § 1 VOB-Anwendungsverordnung vom 16.05.2001, Amtsbl. Schl.-H. S. 73; vgl. jetzt § 14 Abs. 3 des Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetzes vom 17.09.2003, GVOBl. SH S. 432). Dem entsprechend können die Auftragsbewerber darauf vertrauen, dass bei der Auftragsvergabe die bieterschützenden Bestimmungen der VOB/A beachtet werden. Andernfalls können sie nach §§ 241 Abs. 2, 276, 311 Abs. 2 BGB Schadensersatz beanspruchen ("culpa in contrahendo"; vgl. BGH, Urt. v. 16.10.2001, X ZR 100/99, ZfBR 2001, 145; OLG Schleswig, Urt. v. 17.02.2000, 11 U 91/98, NordÖR 2000, 521 f.).

Ein Verstoß gegen bieterschützende Vergabevorschriften ist vorliegend nicht gegeben. Die Vergabeentscheidung der Beklagten zu Gunsten der beauftragten Firma ist weder unter dem Gesichtspunkt des Einbaus der "U."-Fenster (unten a.) noch im Hinblick auf ein etwaiges Unterangebot (b.) zu beanstanden; auf die Fragen, ob bei einem Ausschluss der beauftragten Firma aus der Vergabe der Auftrag auf die Klägerin entfallen wäre (c.) und wie der Schaden zu berechnen wäre, kommt es danach nicht mehr an.

a. Ein Ausschluss des Angebots der beauftragten Firma von der Angebotswertung bzw. der Vergabe war weder wegen einer nicht korrekten Nachunternehmererklärung noch wegen fehlender Eignung - infolge eines Verstoßes gegen das sog. Selbstausführungsgebot im Vergaberecht - geboten.

(1) Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A sind Angebote (zwingend) aus der Angebotswertung auszuschließen, wenn sie nicht die "geforderten Erklärungen" enthalten. Dieser Auschlussgrund greift vorliegend nicht ein, denn die Beklagte hat - ausdrücklich - zum Nachunternehmereinsatz keine Erklärung der Bieter gefordert; unabhängig davon war der von der beauftragten Firma herangezogene Fensterproduzent nicht als "Nachunternehmer" anzugeben.

Die beauftragte Firma hat (außerhalb ihres Angebots) mit Schreiben vom 13.05.2002 - zwar - eine Erklärung dahingehend abgegeben, dass sie "keine Subunternehmer" einsetzt (Bl. 56 d. A.). Diese Erklärung war aber in den Vergabeunterlagen nicht gefordert. In diesen Unterlagen enthalten allein die "Besonderen Vertragsbedingungen" zu Ziffer I.3.5 die - formularmäßig gefasste - Forderung, dass "Generalunternehmer" den Namen der Subunternehmer anzugeben haben. Im vorliegenden Fall, in dem es nur um die Vergabe eines einzelnen Gewerks geht, liegt jedoch keine Generalunternehmervergabe vor, so dass diese Bestimmung keine Anwendung findet (vgl. zum Begriff des General- bzw. Hauptunternehmers nur Sterner, in: Beck'scher VOB-Kommentar, 2001, Syst IX, Rn. 11).

In den übrigen Ausschreibungsbedingungen wird für den - vorliegenden - Fall der Vergabe eines Fachgewerks keine Nachunternehmerangabe gefordert. Die beauftragte Firma hat sich bei ihrer Angabe "keine Subunternehmer" auf ein Schreiben der Beklagten vom 10.05.2002, also nicht auf die Ausschreibungsbedingungen vom 08.04.2002, bezogen (vgl. § 8 Nr. 3 Abs. 3 S. 1 VOB/A). Damit entfällt die Grundlage für den zwingenden Ausschlussgrund nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A. Diese (scharfe) Rechtsfolge ist bei zusätzlichen Erklärungen der Bieter, die nicht ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen selbst gefordert werden, nicht vorgesehen.

Bei der vorliegend gewählten Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen war von einem Bieter die Angabe eines Fensterherstellers als Nach- bzw. Subunternehmer auch nicht zu verlangen. Im Leistungsverzeichnis wurde zu den "Fensterelementen" bereits das "XYZ, System ABC od. glw." vorgegeben. In den "Zusätzlichen Technischen Vertragsbestimmungen" (ZTV, S. 16) war ausdrücklich eine Angabe zum angebotenen "Fensterfabrikat" gefordert. Daraus wird deutlich, dass bei der Festlegung der Ausschreibungsbedingungen der Fall einer Vorfertigung der Fenster einbezogen wurde, so dass es dazu - aus der Sicht der Vergabestelle wie auch aus dem (maßgeblichen) Empfängerhorizont der Bieter - nicht auch noch einer Nachunternehmerangabe bedurfte. Vor diesem Hintergrund entspricht es den Ausschreibungsbedingungen, wenn die beauftragte Firma den Hersteller der Fensterelemente nicht als Sub- bzw. Nachunternehmer angegeben hat.

Unabhängig davon ist der Klägerin auch nicht zu folgen, soweit sie annimmt, dass die von der beauftragten Firma abgegebene Erklärung "kein Subunternehmer" falsch gewesen sei.

In einem Fall, in dem vorgefertigte Fenster ("Bauelemente") angeboten werden, liegt schon keine falsche Erklärung vor, wenn deren Hersteller im Angebot nicht als "Subunternehmer" ausgewiesen und "nur" das Fensterfabrikat an der dafür vorgesehenen Stelle im Angebotstext genannt wird. Der Auftraggeber wird durch die Angabe des Produktnamens der "Bauelemente" und die (in Prospekten erläuterten) Produktmerkmale hinreichend darüber informiert, dass diese ganz oder zum Teil aus einer Vorfertigung stammen. Die zur Beurteilung des wettbewerbsrelevanten Inhalts des Angebots erforderlichen Tatsachen werden damit vollständig mitgeteilt; auf die Frage, ob diese Tatsachen (juristisch) zutreffend durch die Nennung des Fensterherstellers als "Nachunternehmer" zu würdigen wären, kommt es demgegenüber nicht mehr an.

Die - in der mündlichen Verhandlung vorgetragene - These der Klägerin, das Vorliegen eines Werkvertrages über die Herstellung der Fenster indiziere die "Auskopplung" einer wesentlichen Leistung, hilft nicht weiter. Die Natur der Rechtsbeziehung zwischen der beauftragten Firma und dem Vorfertigungsunternehmen ist für die Frage, ob Letzteres als Nachunternehmer anzusehen ist, unergiebig. Zwar kann ein - durch Kaufvertrag verpflichtetes - Unternehmen gegenüber dem Bauauftragnehmer nur Lieferant und nicht Nachunternehmer sein. Daraus ist aber kein "Umkehrschlusss" in dem Sinn abzuleiten, dass ein werkvertraglich gebundenes Unternehmen (stets) Nachunternehmer ist. Dies ist vielmehr nach den konkreten Ausschreibungsbedingungen zu entscheiden; wird, wie hier, gleichermaßen eine "Anfertigung" wie das Angebot von (anzugebenden, mit dem vorgegebenen Produkt gleichwertigen) "Fensterfabrikaten" zugelassen, ist deren Hersteller nicht (mehr) als Nachunternehmer, sondern als Lieferant anzusehen.

Ebenso unergiebig ist der (schriftsätzlich ausgetragene) Streit über den Inhalt des Begriffes "Bauleistung". Besteht diese - wie hier - in der Erstellung eines - durch die Angabe eines (Beispiels-) Fabrikats und technischer Anforderungen (standardisierend) beschriebenen Fenstertyps, unterscheidet sich dessen Beschaffung nicht von derjenigen anderer marktgängiger Baumaterialien. In diesem Fall ist derjenige, der - (auch) mit konkretem "Baubezug" - Bauteile herstellt (ohne sie einzubauen), kein Nachunternehmer, sondern Lieferant. Im vorliegenden Fall spricht dafür auch, dass die Beklagte nach dem Inhalt der Ausschreibung von vornherein nicht in eine Prüfung der Eignung von Auftragnehmern des Auftragnehmers eintreten wollte, sondern nur die Einhaltung bestimmter - definierter - Produktqualitäten erwartete.

Anzumerken bleibt, dass die Beklagte auch nicht berechtigt gewesen wäre, das Angebot der beauftragten Firma wegen einer (unterstellt) fehlerhaften Nachunternehmergabe aus der Wertung i. S. d. § 25 VOB/A auszuschließen. Das Angebot enthielt alle für dessen wettbewerbliche Beurteilung geforderten und erforderlichen Angaben. Die Beklagte hätte sich anhand der Angaben über das Fensterfabrikat auch über die (vergaberechtliche) Eignung des Fensterherstellers ein Urteil bilden können. Über dessen "Ursprungsort" oder die "Bezugsquelle" der Bauteile hätte sie sich im Rahmen des § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A informieren können. Darin läge keine - unzulässige - Nachverhandlung über einen (nach dem Angebot nicht feststehenden) Nachunternehmereinsatz, sondern eine zulässige Angebotsaufklärung (vgl. Jasper, in: Beck'scher VOB-Kommentar, 2001, § 24 VOB/A Rn. 4, 29).

(2) Auch das von der Klägerin angeführte Erfordernis der "Selbstausführung" der ausgeschriebenen Leistung im Betrieb des Bieters vermag den Ausschluss des Angebots der beauftragten Firma von der Vergabe nicht zu begründen. Die Ausschlussgründe nach § 25 Nr. 1 VOB/A greifen insoweit nicht.

Im Ausgangspunkt ist aus dem Gebot, die Angebotsunterlagen nur an solche Bieter abzugeben, die sich (selbst) gewerblich mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen (§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A), abzuleiten, dass die - vergaberechtliche - "Eignung" i. S. d. § 25 Nr. VOB/A nur solchen Bietern zuzuerkennen ist, deren Betrieb auf die ausgeschriebene Leistung eingerichtet ist, so dass sie diese im Wesentlichen mit eigenen betrieblichen Mitteln erbringen können. Dieser Anforderung muss bei der Auftragsdurchführung gemäß § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B entsprochen werden; ihre Einbeziehung in die vergaberechtliche Eignungsprüfung ist auch deshalb gerechtfertigt (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2001, Verg 10/00, juris, [zu II.2]; BayObLG, Beschl. v. 17.06.2002, Verg 14/02, VergabeR 2002, 485 [zu II.1]).

Liegen die genannten Voraussetzungen nicht vor, kann der betroffene Bieter nach § 25 Nr. 2 VOB/A von der Vergabe ausgeschlossen werden. Bei dieser Entscheidung kann die Vergabestelle einen Wertungs- und Ermessensspielraum in Anspruch nehmen (vgl. Brinker/Ohler, in: Beck'scher VOB-Kommentar, 2001, § 25 VOB/A Rn. 29 f.).

Die Beklagte war im Hinblick auf die vorstehenden Grundsätze nicht verpflichtet, die beauftragte Firma von der Vergabe auszuschließen. Eine (nur) "unwesentliche" Selbstausführung der geforderten Leistungen im eigenen Betrieb ist nicht festzustellen; zudem wäre ein Ausschluss wegen der Verwendung eines vorgefertigten Fensterfabrikats nach dem Inhalt der Ausschreibungsbedingungen auch nicht mehr in Betracht gekommen.

Ob der Betrieb der beauftragten Firma für eine eigene Anfertigung der geforderten Holz-Aluminium-Fenster eingerichtet wäre, kann dahinstehen; hier kommt es darauf an, welche eigenen betrieblichen Leistungen für die Durchführung der im Auftrag geforderten Arbeiten erbracht werden sollten. Von den im Leistungsverzeichnis geforderten Arbeiten (alte Fenster ausbauen, neue Fenster "anfertigen, liefern und fachgerecht einbauen") führte die beauftragte Firma allein die Anfertigung der neuen Fenster nicht in ihrem eigenen Betrieb aus. Alle anderen Leistungen wurden "selbst" erbracht; diese waren nach den Ausschreibungsbedingungen (Teil 2 des Leistungsverzeichnisses und Ziff. 5 der ZTV) entgegen der Ansicht der Klägerin nicht lediglich als "Nebenleistungen" einzuordnen.

Welcher Maßstab für die Bestimmung eines - angenommenen - Mindestmaßes an "Selbstausführung" anzusetzen ist, ist zwischen den Parteien streitig. In der mündlichen Verhandlung sind dazu verschiedene Ansatzpunkte - etwa das Wertverhältnis der betroffenen Leistungsteile oder ihre Anfertigung "nach Maß" - erörtert worden. Eine sachgerechte Abgrenzung ist daraus indes nicht zu gewinnen. Entscheidend ist darauf abzustellen, was - aus der Sicht des Auftraggebers - für die jeweils ausgeschriebene Gesamtleistung unter Berücksichtigung der (Rationalisierungs-) Entwicklung im Bau(stellen)betrieb prägend ist. Dies ist - letztlich - nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung der betroffenen Leistungsbereiche zu entscheiden.

Das Wertverhältnis der betroffenen Leistungsteile ist für die Bestimmung dessen, was als "wesentlicher" Anteil der Selbstausführung anzuerkennen ist, unergiebig. Würde - etwa - ein besonders teures Bauelement angefertigt, hätte der Wertanteil der Teilleistung "Anfertigung" ein besonders hohes Gewicht und würde bereits deshalb die anderen Anteile verdrängen, ohne dass damit das Gesamtbild der zu erbringenden Leistung sachgerecht erfasst würde. In solchen Fällen kann der Schwerpunkt des zu erbringenden Werkes durchaus in dessen "Montage" - im Sinne einer kunstgerechten Einpassung in eine vorgegebene Baulichkeit - liegen. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die von der Klägerin erbrachten "Montageleistungen" weniger als ein Drittel oder (gar) nur 17 v. H. der ausgeschriebenen Gesamtleistung ausmachen, bedarf deshalb keiner weiteren Vertiefung. Anzumerken ist dazu, dass die Klägerin mit "Montage" nur einen Teil der ausgeschriebenen Gesamtleistung (Ausbauen, Anfertigen, Liefern, Einbauen) erfasst; die von der Klägerin genannten "Quoten" sind zudem von den Umständen der jeweiligen Baustelle abhängig und verschieben sich je nach Wert der einzubauenden Fenster bzw. der verwendeten Materialien (z. B. im Fall einer teuren Spezialverglasung).

Dem Umstand, dass die ausgeschriebenen Fenster "nach Maß" vorgefertigt werden mussten, also nicht in standardisierten Normmaßen zu beschaffen waren, ist - als solchem ebenfalls kein prägendes Gewicht für die Gesamtleistung zuzuerkennen. Die (industrielle) Maßfertigung von Fenstern ist inzwischen sehr weit verbreitet. Ein einleuchtender Grund dafür, die "Selbstausführung" durch ein Unternehmen der vorliegenden Art anders zu beurteilen, je nach dem, ob der Einbau von Normfenstern oder derjenige von maßgefertigten Fenstern betroffen ist (vgl. - in diesem Sinne - BayObLG, Beschl. v. 24.01.2003, Verg 30/02, GewArch 2003, 167 f. [zu II.1a aa]), ist nicht erkennbar; in beiden Fällen liegt keine (eigene) Anfertigung vor und die Bedeutung der anderen Bauleistungen (Ausbau der alten Fenster, Lieferung, Anpassung und Montage der neuen Fenster) bleibt unberührt.

Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass das beauftragte Unternehmen das bauseitige Aufmaß aufzunehmen hatte (vgl. Ziff. 1.3 ZTV und Ziff. 4.4 des Leistungsverzeichnisses) und dieses an den Fensterproduzenten weitergab. Für die Richtigkeit des Aufmaßes war das beauftragte Unternehmen allein verantwortlich. Die "individuelle Herstellung des Werkes" (BayObLG, a.a.O.) durch den Fensterproduzenten beschränkte sich danach nur noch auf die Ausführung der vom beauftragten Unternehmen nach dessen Aufmaß und nach der Ausschreibung erteilten Vorgaben und Weisungen.

Die Arbeitsteilung zwischen dem beauftragten Unternehmen und dem Fensterproduzenten ist vor dem Hintergrund der tatsächlichen Verhältnisse im heutigen Baubetrieb zu würdigen.

Die (im Termin erörterte) Baupraxis ist insbesondere bei Zweckbauten der vorliegenden Art (Schule) in weitem Umfang von der Montage vorgefertigter Bauteile geprägt, wobei die Vorfertigung teils im Betrieb des Auftragnehmers, teils bei spezialisierten Fremdfirmen stattfindet. Die in den letzten Jahrzehnten stark gewachsene industrielle Produktion von "Bauelementen" (Fenster, Türen, Treppen, Paneele, Sanitärmodule, Nasszellen, u. a. m.) zeigt eine fortschreitende Arbeitsteilung, die auf die - wettbewerblich wirksame - Realisierung von Kostenvorteilen abzielt. Sie führt dazu, dass sich der Tätigkeitsbereich traditioneller Handwerke zunehmend auf die Weiterleitung der Anforderungen der konkreten Baustelle an den (industriell arbeitenden) Vorfertiger und - anschließend - auf die fachgerechte Montage der vorgefertigten "Bauelemente" verlagert. In der Baupraxis spielt es oftmals keine Rolle mehr, ob die "Bauelemente" nach Normmaßen oder nach individuellen Aufmaßen vorgefertigt worden sind (vgl. das Bsp. in BVerwG, Urt. v. 25.02.1992, 1 C 27.89, NVwZ-RR 1992, 547, zum Handwerksrecht). Im "Fenstermarkt" sind diese Entwicklungen weit fortgeschritten; aus den im Internet allgemein zugänglichen Quellen ist zu entnehmen, dass sich zahlreiche Fensterhersteller - gerade auch von Holz-Aluminium-Fenstern - zu Marketing- und Interessengemeinschaften zusammengeschlossen haben und vorgefertigte Fenster in Bauartserien, in "tausenden von Farbtönen" und "praktisch jeder beliebigen Form und Größe" anbieten (so die Presseinformation 3/01 eines "Förderkreises" - http://holzalu.de).

Ein Vorstellungsbild, wonach Entwurf, Fertigung und Montage von Fenstern aus einer (handwerklichen) "Hand" erbracht werden, entspräche damit nicht mehr dem typischen Gepräge einer Bauleistung, bei der - wie hier - die Verwendung von "Fensterfabrikaten" (mit Angabe eines Herstellers "oder gleichwertig") ausdrücklich zugelassen wurde. Prägend für die ausgeschriebene Bauleistung bleibt in diesen Fällen der handwerks-, material- und fachgerechte Einbau der Fenster in den vorgegebenen Baukörper; die Frage, ob die Fenster selbst angefertigt worden sind oder als vorgefertigte Elemente von "Fremdherstellern" bezogen wurden, spielt keine maßgebliche Rolle mehr. Das Interesse der Auftraggebers ist - auch im vorliegenden Fall - darauf konzentriert, sich über die Einhaltung bestimmter (standardisierter) Anforderungen an die Produktqualität (Dichte, Schall-, Wärmeschutz etc.) zu vergewissern, nicht aber darauf, ob die "Werkschöpfung" im Wege der Selbstausführung erbracht wird.

Es mag Fälle geben, in denen der Auftraggeber daneben gerade auch auf eine handwerkliche Anfertigung von bestimmten Bauteilen besonderen Wert legt. Das müsste allerdings aus den Ausschreibungsunterlagen in diesem Sinne eindeutig zu entnehmen sein. Vorliegend ist (eher) das Gegenteil der Fall, wie die Frage nach "Fensterfabrikaten" verdeutlicht.

Ausgehend vom - somit prägenden - Montageanteil der Beauftragung bestehen an einer Selbstausführung i. S. d. oben genannten vergaberechtlichen Grundnormen keine Zweifel.

Selbst wenn man dem nicht folgte, bliebe ein wegen unzureichender "Selbstausführung" erfolgender Angebotsausschluss einer Ermessensentscheidung der Beklagten vorbehalten (Brinker/Ohler, a.a.O.). Dabei ist unerheblich, ob die Beklagte das ihr zustehende Ermessen gesehen hat. Die Klägerin könnte mit ihrem Anspruch nur durchdringen, wenn jede andere Entscheidung als ein Angebotsausschluss fehlerhaft gewesen wäre. Das lässt sich vorliegend nicht feststellen. Im Hinblick darauf, dass die beauftragte Firma das einzubauende "Fremd"-Fabrikat genannt hat, konnte sich die Beklagte über dessen technische, ästhetische und sonstige Merkmale informieren. Ein Angebotsausschluss war unter diesen Umständen nicht zwingend. Ob insoweit auch der Umstand einbezogen werden konnte, dass die Klägerin selbst als Fensterwerk firmiert, mag offen bleiben.

Der in der mündlichen Verhandlung angesprochene Aspekt der Berücksichtigung mittelständischer Belange bei der Vergabe (vgl. § 1 Abs. 1, § 14 Abs. 3 S. 3 Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz SH, a.a.O.) führt zu keiner "Ermessenspflicht" der Beklagten zum Angebotsausschluss. Abgesehen davon, dass der Beklagte insoweit Aufgaben der allgemeinen Wirtschaftsförderung zugewiesen sind, die nicht dem Schutz einzelner Bieter zu dienen bestimmt sind (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 25.08.1999, 2 L 153/98, NordÖR 1999, 512/513), ist aus mittelständischen Belangen auch keine bestimmte Entscheidungsdirektive abzuleiten. Im vorliegenden Fall waren auf beiden "Seiten" der zu treffenden Entscheidung mittelständische Unternehmen betroffen.

b. Die Klage kann auch unter dem Gesichtspunkt eines sog. "Unterangebots" nicht durchdringen. Gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A darf der Zuschlag zwar auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis nicht erteilt werden. Vorliegend ist aber nicht festzustellen, dass ein solches Angebot vorlag.

Insoweit ist nicht allein der Abstand zum nächsthöheren Angebot (hier: dem der Klägerin) aussagekräftig; dieser Abstand kann - im Kontext der Teilnehmer der konkreten Ausschreibung - zufällig entstehen und hat keine Aussagekraft für die kostengerechten (auskömmlichen) Marktpreise. Hinreichend substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass die von dem beauftragten Unternehmen angebotenen Preise unterhalb dieses Levels liegen, sind nicht vorgetragen worden.

Unabhängig davon könnte die Klägerin aus dem Gesichtspunkt unauskömmlicher Angebotspreise nichts für ihre Position ableiten, weil die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht zum Ausschluss des - unterstellt - unauskömmlichen Angebots des beauftragten Unternehmens verpflichtet war. Unter den Voraussetzungen des § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A wäre die Angemessenheit zunächst aufzuklären gewesen. Die in § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A enthaltene Vorschrift will den öffentlichen Auftraggeber vor einer Auftragserteilung zu "unauskömmlichen" Konditionen schützen, um das Risiko einer unvollständigen oder mangelhaften Auftragsdurchführung zu vermeiden (vgl. Beschluss des Vergabesenats des OLG Schleswig vom 23.09.2003, 6 Verg 7/03, S. 18/19 d. Abdr.; Vergabekammer Schl.-H., Beschl. v. 05.08.2003, VK-SH 21/03, ZfBR 2003, 817, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.12.2000, Verg 28/00, VergabeR 2001, 128, KG, Beschl. v. 07.11.2001, KartVerg 8/01, VergabeR 2002, 95 f.). Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden unterfällt somit nicht dem Schutzzweck der Norm (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 2003, Vor § 249 Rn. 62). Wer sich - im Primärrechtsschutz (§§ 107 ff. GWB) - nicht gegen einen Zuschlag auf ein sog. "Unterangebot" wehren kann, kann daraus im Sekundärrechtsschutz ebenfalls keine Ansprüche für sich herleiten.

c. Die Frage, ob die Klägerin wegen mangelnder Eignung (im Hinblick auf einen Auftrag aus dem Jahr 1999) ohnehin nicht hätte beauftragt werden können, kann nach den vorstehenden Ausführungen offen bleiben. Insoweit ist nur - kurz - anzumerken, dass die (einmaligen) Vorkommnisse 1998 - die Richtigkeit der Sachdarstellung der Beklagten unterstellt - nicht ausreichen, um im Sinne einer Prognose eine mangelnde Eignung für den erst noch zu vergebenden Auftrag zu begründen. Zudem spricht alles dafür, dass die Beklagte die Eignung der Klägerin bei ihrer Angebotswertung bereits geprüft und bejaht hatte, so dass sie jetzt - nachträglich - nicht mehr aus Gründen in Frage gestellt werden kann, die zuvor bereits bekannt waren.

3) Der Berufung ist nach alledem stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Der Einzelrichter kann über die - von der Klägerin angeregte - Zulassung der Revision wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache unabhängig von einer Rückübertragung auf den Senat entscheiden (BGH, Urt. v. 16.07.2003, VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900). Die vorliegende Entscheidung geht von den allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen zum Angebotsausschluss beim Fehlen einer geforderten Nachunternehmererklärung und zum vergaberechtlichen Gebot der Selbstausführung aus; ihrer Anwendung auf die Einzelheiten des vorliegenden Vergabeverfahrens oder die tatsächlichen Umstände im Bereich der Fensterherstellung und -montage kommt keine verallgemeinerungsfähige Bedeutung zu. Das Gleiche gilt auch für § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A; für ein Unterangebot fehlen - wie ausgeführt -hinreichende tatsächliche Grundlagen.

Soweit die Klägerin sich auf eine "bisherige einhellige Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen" bezieht, ist festzustellen, dass die veröffentlichten Entscheidungen zum Umfang des Nachunternehmereinsatzes bzw. der Selbstausführung Fälle betrafen, in denen sämtliche ausgeschriebenen Leistungen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2001, a.a.O. - Straßenbau; s. S. 3 des Abdr. aus "juris"; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 16.05.2000, 11 Verg 1/99, NZBau 2001, 101 ff. - "Generalübernehmer") bzw. deren ganz überwiegender Teil (80 % des Auftragswertes) - ohne den Vorbehalt der eigenen Ausführung wesentlicher Leistungen - (BayObLG, Beschl. v. 17.06.2002, a.a.O., - Betonarbeiten) auf einen Nachunternehmer übertragen werden sollten. Im dazu veröffentlichten Fall des OLG Bremen (Beschl. v. 20.07.2000, 2 Verg 1/00, BauR 2001, 94 f. - Autobahnbau) ist festgestellt worden, dass "wesentliche Teile der ausgeschriebenen Leistung selbst" erbracht wurden (wobei vom Wert der ausgeschriebenen Leistung ausgegangen wurde). Damit ist eine "einhellige" Rechtsprechung, von der in der vorliegenden Entscheidung abgewichen werden könnte, nicht festzustellen. Soweit überhaupt Abweichungen vorliegen, liegen diese im Tatsächlichen, nicht in den rechtlichen Maßstäben.

Ende der Entscheidung