Judicialis Rechtsprechung

1. Der Senat hält vorerst daran fest, dass der Verbraucher dem finanzierenden Instititut bei einem verbundenen Geschäft im Wege des Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG analog Schadensersatzansprüche gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds entgegen halten kann (wie Urteil vom 26.09.2005 6 U 92/05 = ZIP 2005, 2152; Übereinstimmung mit BGH Urteil vom 14.06.2006 II ZR 392/01 = WM 2004, 1518. 1520; Abweichung von BGH Urteil vom 25.04.2006 XI ZR 106/05 = BKR 2006, 333, 336f).

2. Weil das finanzierende Insititut in diesem Fall für die Rückabwicklung insoweit in die Stellung seines Verbundpartners eintritt, kann und muss der Verbraucher Maßnahmen, die die Verjährung der Schadensersatzansprüche hemmen sollen, gegenüber dem finanzierenden Institut ergreifen.

3. Verlangt der Verbraucher mit dem Rückforderungsdurchgriff regelmäßig wiederkehrende Zahlungen an die Bank zurück, so unterlag der Rückforderungsdurchgriff im alten Recht insoweit der kurzen Verjährung des § 197 BGB.

4. Ein Emissionsprospekt darf nicht behaupten, dass eine (Nachtrags-)Baugenehmigung vorbesprochen sei und erteilt werde, wenn bislang lediglich ein Mitarbeiter des Stadtbauamts anheim gestellt hat, für die auch von ihm favorisierte Bebauung einen Bauantrag zu stellen.

5. Aufklärungspflichten bestehen bei der Werbung für einen Beitritt zu einer Fondsgesellschaft nicht nur bis zur Abgabe der auf den Beitritt gerichteten Willenserklärung des neuen Gesellschafters, sondern bis zur Abgabe der Annahmeerklärung durch die Altgesellschafter (wie BGHZ 71, 284, 291).

6. Zur Anrechnung verbleibender Steuervorteile bei der Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR.

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Oberlandesgericht Stuttgart 6. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 6 U 22/06

Verkündet am 14. November 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung und Feststellung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2006 unter Mitwirkung von

Richter am Oberlandesgericht Bross Richter am Oberlandesgericht Schreiber Richter am Oberlandesgericht Zange-Mosbacher

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17. Januar 2006 (8 O 343/05) abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a. an den Kläger 14.492,54 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.07.2005 zu bezahlen,

b. den Kläger aus dem Darlehensvertrag Nr. xxx vom 15.11./13.12.1994 bei der Beklagten freizustellen sowie

c. an den Kläger die an sie abgetretenen Lebensversicherungen bei der xxx Lebensversicherung AG Nr. xxx, xxx und bei der xxx Lebensversicherung AG Nr. xxx zurück zu übertragen Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die Gründungsgesellschafter des Wxxx-Immobilienfonds Nr. 35, Sxxx, xxx xxx, xxx und die xxx Sxxx i.K. , sowie Übertragung der Gesellschaftsanteile des Klägers an dem Wxxx-Immobilienfonds Nr. 35, Sxxx, xxx xxx an die Beklagte.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weiter gehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Kläger 3/10, die Beklagte 7/10, von denen des Berufungsverfahrens der Kläger 1/5, die Beklagte 4/5.

Streitwert für beide Instanzen: bis 95.000 €

Gründe:

A.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung von Zinsen, die er auf einen Darlehensvertrag mit der Beklagten erbracht hatte sowie Freistellung von weiteren Zahlungen und Rückübertragung von zur Sicherheit an die Beklagte abgetretenen Kapitallebensversicherungen. Der Kläger hatte die Darlehensvaluta dazu verwendet, seine Einlage in einen geschlossenen Immobilienfonds zu finanzieren.

I. Die Wxx mbH Sxxx - im Weiteren "Wxxx" - war Eigentümerin eines Grundstücks im Stadtteil Sxxx der xxx. Sie beabsichtigte eine Bebauung und wollte das Grundstück - wie bereits bei 34 früheren Komplexen geschehen - samt Bebauung an einen von ihr und ihrem Alleingeschäftsführer und einzigen Gesellschafter xxx zu gründenden Immobilienfonds verkaufen.

Dementsprechend stellte die Wxx am 19. März 1993 einen Bauantrag. Nach Verhandlungen über die Zahl der bauplanungsrechtlich genehmigungsfähigen Stockwerke erhielt sie am 24. Februar 1994 eine Genehmigung, die für den Bauteil II eine Bebauung mit 7 Obergeschossen vorsah (Pläne im Prospektteil I S. 66 und 86 - Anlage K 1).

Die Grundsteinlegung für die Bebauung des Grundstücks fand in Anwesenheit des Stadtdirektors xxx der xxx statt. Er und der Architekt der Wxxx, xxx, sprachen bei diesem Anlass über eine mögliche Aufstockung des Bauteils II auf 12 Stockwerke nebst Dachaufbau (im Sprachgebrauch der Wxxx: 13. Obergeschoss). Stadtdirektor xxx, der sich bereits zuvor für eine solche Aufstockung ausgesprochen hatte, signalisierte, dass er sie befürworten werde. Am 15. Juni 1994 stellte die Wxxx einen entsprechenden Antrag auf Erteilung einer Nachtragsbaugenehmigung.

Derweil machten sich die Wxxx und ihr Alleingeschäftsführer und einziger Gesellschafter xxx an die Auflegung des Immobilienfonds "Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs - GbR Sxxx, xxx xxx" mit der schlagkräftigen Kurzbezeichnung "Wxxx Immobilienfonds Nr. 35" (im Weiteren: Fonds). Hierzu übernahm die Wxxx am 15. Juli 1994 eine Miet-, Festpreis- und Vollplatzierungsgarantie gegenüber dem Fonds (Prospektteil I S. 6 - Anlage K 1). Am gleichen Tag wurde das Muster eines Treuhandvertrags zwischen dem jeweiligen künftigen Anleger und der ständig für die Wxxx Immobilienfonds tätigen Mittelverwendungstreuhänderin "xxx Wirtschaftstreuhand GmbH" nebst der Zahlungsanweisung an sie erstellt (Prospektteil I S. 3ff - Anlage K 1). Am 20. Juli 1994 schlossen Wxxx und xxx den Gesellschaftsvertrag (Prospektteil I S. 15ff - Anlage K 1) für den Fonds, an dem sich weitere Gesellschafter beteiligen sollten. Zum ersten Geschäftsführer der Fondsgesellschaft wurde xxx bestellt. Außerdem bot die Wxxx dem Fonds am gleichen Tag den Abschluss eines Bauträgervertrags über das Fondsgrundstück an (Prospektteil I S. 37ff - Anlage K 1). Weiter verhandelte xxx mit Banken, um eine Finanzierung der Einlage der beitretenden Gesellschafter sicher zu stellen. U.a. die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die xxx eG, erklärte sich daraufhin gegenüber dem Fondsvertrieb zur Finanzierung einer bestimmten Anzahl von Anlegern bei entsprechender Bonität grundsätzlich bereit.

Schließlich wurde ein aus zwei Teilen bestehender Prospekt (Anlage K 1) erstellt und gedruckt:

Der Teil II stellt zunächst die allgemeinen Rahmendaten für eine Anlage in einem Immobilienfonds in der Region xxx dar. Sodann werden die "Partner" der Anleger vorgestellt (S. 6). Unter dem Stichwort "Konzeption und Prospektherausgabe" ist die Wxxx aufgeführt. Die nächste Seite fasst die Punkte, die für den Erwerb eines Anteils sprechen, kurz zusammen. Hierbei wird auf die eingeschränkte Mobilität der Anteile hingewiesen (Ziff. 8). Es folgt eine Kurzdarstellung des konkreten Fonds. In dessen Rahmen heißt es (S. 9):

"Die Baugenehmigung für alle Gebäudeteile liegt vor, die Nachgenehmigung für weitere vier Geschosse im Gebäudeteil II ist mit der Stadt vorbesprochen und wird genehmigt".

Weiter wird mitgeteilt, dass mit der Vermietung des Objekts bereits begonnen sei. Sodann finden sich Referenzen für früher aufgelegte Wxxx-Fonds. Im Anschluss daran ist auf zwei Seiten ein abstraktes Berechungsbeispiel enthalten, in dem eine Fremdfinanzierung vorgesehen ist. Danach soll pro zu erwerbendem Fondsanteil im Wert von 30.650 DM von einer nicht näher bezeichneten Bank ein Darlehen in Höhe von 35.240 DM aufgenommen werden, das bei einem Disagio von 10% mit einem Nominalzinssatz von 7,55 % p.a. für zehn Jahre fest zu verzinsen sein soll. Dieser Prospektteil II wurde von der Wxxx schon für die vorhergehenden Fonds verwendet und nur bzgl. dem konkreten Fondsobjekt und den aktuellen Finanzierungsbedingungen angepasst.

Der Prospektteil I besteht im Wesentlichen aus einem Abdruck des Gesellschafts- und der Funktionsverträge nebst Baubeschreibung, aus Kopien der Baugenehmigungsunterlagen und aus dem Wirtschaftsplan. In sämtlichen zeichnerischen Darstellungen - dies gilt auch für das jeweilige Deckblatt der Prospektteile - ist der Bauteil II lediglich mit 7 Obergeschossen dargestellt. Demgegenüber rechnet die "Zusammenstellung der Wohn-, Nutz-, Funktions- und Verkehrsflächen" ab S. 141 des Prospekts im Bauteil II mit 13 Obergeschossen und kommt so zu einer "vermietbaren Wohn- und Nutzfläche" von 21.600,49 qm und zu einer "gesamten Wohn- und Nutzfläche" von 27.416,73 qm. Hiervon entfallen auf die Obergeschosse 8 - 11 des Bauteils II Büro- und Verkehrsflächen von 2.128,68 qm, auf das Obergeschoss 12 dieses Bauteils Flächen für ein Cafe sowie Verkehrs- und Funktions-/Technikflächen von 505,54 qm und auf das Obergeschoss 13 Verkehrs- und Funktions-/Technikflächen von 54,05 qm (zu den Einzelheiten der Berechnung werden in B I 3 c noch nähere Ausführungen erfolgen). Die Fläche von 21.600,49 qm ist dem von xxx unterschriebenen Wirtschaftsplan (S. 162 dieses Prospektteils) zu Grunde gelegt und soll zu monatlichen Mieteinnahmen von 857.150 DM führen. In den Erläuterungen heißt es dazu, dass sich die Einnahmen aus 259 TG-Stellplätzen a 120 DM, 66 Stellplätzen im Freien a 50 DM und 27.416,73 qm gesamte Wohn- und Nutzfläche zusammensetzen. Von diesen Mieteinnahmen sollen 30.550 DM für die Grundversorgung ASB (Teilverwendung des Fondsobjekts als Seniorenwohnungen), 97.200 DM für Betriebskosten, 14.400 DM für Rücklagen und 715.000 DM für Ausschüttungen an die Gesellschafter (110 DM/Anteil und Monat) verwandt werden.

Am 6. September 1994 ging der Fonds in den Vertrieb, das Gesuch auf Nachgenehmigung war bis dahin noch nicht beschieden. Der Architekt der Wxxx wandte sich daher mit Schreiben vom 28. September 1994 an den Stadtdirektor xxx, der ihm mit Schreiben vom 13. Oktober 1994, im Büro des Architekten am 24. Oktober 1994 eingegangen, wie folgt antwortete:

"Es ist richtig, daß wir uns aus Anlaß des 1. Spatenstichs in Sxxx über die Erhöhung am Kreuzungspunkt Kxxx-/Sxxx-straße als städtebauliche Dominante unterhalten haben. Ich hatte Ihnen anheim gestellt, wenn Sie die von mir ursprünglich auch gewünschte Erhöhung weiterverfolgen und möglichst gleichzeitig mit dem Hauptbauvorhaben realisieren wollen, einen nochmaligen Versuch zu starten, dies im jetzigen Stadium zu erreichen. Auch haben wir in ähnlicher Weise über sicher nachrangige Mehraufwendungen für eine solche Maßnahme gesprochen.

Die von ihnen eingereichten Pläne wurden Herrn Bürgermeister Professor xxx vorgelegt. Er sieht im Augenblick aus den verschiedensten Gründen keine Möglichkeit, das genehmigte Vorhaben entsprechend zu verändern. Dies ist so zu akzeptieren, weshalb mindestens in absehbarer Zeit mit keiner Veränderung gerechnet werden kann..."

Der damals in Mxxx wohnhafte Kläger war zwischenzeitlich ohne Übergabe des o.g. Prospekts für diesen Fonds geworben worden. Er hatte am 5. Oktober 1994 vor einem Notar in Wxxx auf einem Standardformular der Wxxx ein notariell beglaubigtes Angebot an die Gesellschafter des Fonds auf Abschluss eines Beitrittsvertrags zum Beitritt zum Fonds mit drei Anteilen abgegeben (Anlage K 5). Am Ende der Urkunde ist vermerkt, dass zwei Ausfertigungen und eine beglaubigte Kopie der Urkunde über eine "xxx FINANZVERMITTLUNG UND WIRTSCHAFTSBERATUNG GMBH", Wxxx, an den Angebotsempfänger erteilt werden sollten. Zudem unterschrieb der Kläger an diesem Tag einen privatschriftlichen Eintrittsantrag in den Fonds (Anlage K 4), eine Kreditanfrage und eine Selbstauskunft (Anlage K 3). Letztere beide erhielt die Rechtsvorgängerin der Beklagten über die Wxxx.

Am 15. November 1994 unterschrieb der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten unter der Ortsangabe Mxxx einen Darlehensvertrag (Anlage K 6) und mehrere Sicherungsverträge (Anlagen K 7). Die Darlehenskonditionen entsprechen denen im abstrakten Berechnungsbeispiel, wobei allerdings das Disagio nur 8% beträgt, dafür aber eine Bearbeitungsgebühr von 2% hinzutritt, so dass es bei 10% Abzügen bleibt. Das Darlehensvertragsformular, das das Druckdatum 9. November 1994 aufweist, enthält auf S. 4 eine Rubrik zur Unterschriftenbestätigung. Dort ist ebenfalls unter dem 15. November 1994 und dem vorgedruckten Ort "xxx" eine unleserliche Unterschrift eines "Mitarbeiters" der Bank enthalten. Weiterhin ist auf S. 2 der Allgemeinen Darlehensbedingungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Legitimationsprüfung vorgesehen, die unter dem Ort "Wxxx" und dem Datum "13. Januar 1995" ein "Mitarbeiter" xxx, xxx Str. xxx, xxx xxx, vorgenommen haben will. Der Darlehensvertrag enthält eine Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG, also über einen nicht verbundenen Darlehensvertrag.

Ebenfalls am 15. November 1994 unterschrieb der Kläger die "Zuzahlungsbescheinigung" der Wxxx, aus der sich u.a. ergibt, dass er bei drei Anteilen monatliche Ausschüttungen von 330 DM erhalten soll.

Am 24. November 1994 wies die Baugenehmigungsbehörde den Antrag auf Genehmigung der Stockwerke 8 - 13 des Bauteils II zurück. Die Wxxx legte keinen Rechtsbehelf ein.

Am 1. Dezember 1994 nahm ein Mitarbeiter der Wxxx für xxx als Vertreter der Gesellschafter das Angebot des Klägers vom 5. Oktober 1994 auf Abschluss eines Beitrittsvertrags zum Fonds an (Anlage zum Protokoll vom 16.10.2006). Am 13. Dezember 1994 zeichnete die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Darlehensvertrag gegen.

Obwohl die Stockwerke 8 - 13 nicht errichtet wurden, zahlte die Treuhänderin die hierauf im Bauträgervertrag zwischen der Wxxx und der Fondsgesellschaft vereinbarten Beträge aus, nach den Feststellungen im Strafverfahren gegen xxx ca. 6% des Fondsvolumens.

Die Stockwerksproblematik war Gegenstand einer Gesellschafterversammlung des Fonds im Jahre 1997. In diesem Jahr fiel die Wxxx in Konkurs, worauf die Mietgarantiezahlungen ausfielen und die monatlichen Ausschüttungen von 110 DM/Monat zunächst auf 0 DM fielen, um in der Folgezeit zwischen 17 DM/Monat und 15,34 €/Monat zu schwanken. Im Jahr 2000 zahlte der Kläger nach Abzug der Fondsausschüttung 340,09 €/Monat an die Beklagte, ab Januar 2001 294,07 €.

Die Grenzsteuersätze des Klägers lagen ab dem Jahr 2000 bei ca. 35%. Die näheren Einzelheiten werden unten unter B I 5 b cc dargestellt.

Nachdem das Heininger-Urteils des BGH bekannt geworden war, unterzeichnete der Kläger am 5. Juni 2002 eine auf das HWiG gestützte Widerrufserklärung gegenüber der Beklagten (Anlage K 8 S. 2), die seine Prozessbevollmächtigten am 11. Juli 2002 an die Beklagte absandten.

Am 10./20. Dezember 2004 trafen die Parteivertreter eine bis zum 30. Juni 2005 befristete Verjährungsverzichtsvereinbarung (Anlage K 13). Mit den Gründungsgesellschaftern des Fonds setzte sich der Kläger nicht in Verbindung und ergriff auch keine verjährungshemmenden Maßnahmen gegen sie.

Da die angestrebte gütliche Einigung zwischen den Parteien nicht zustande kam, reichten die Klägervertreterinnen am 30. Juni 2005 die vorliegende Klage ein. Die Beklagte beruft sich (trotzdem) gegen Ansprüche aus einem Rückforderungsdurchgriff namentlich unter dem Gesichtspunkt auf Verjährung, dass der Kläger nicht vor dem 31. Dezember 2004 (auch) gegen die Fondsverantwortlichen vorgegangen ist.

Seit März 2005 zahlt der Kläger keine Raten mehr auf den Darlehensvertrag, seit Mai 2005 schüttet der Fonds die zuletzt gezahlten 15,34 €/Anteil und Monat jedenfalls nicht mehr an den Kläger aus.

Die Fondsanteile sind heute nur noch einen Bruchteil der ursprünglichen Einlage wert. Ein Markt für einen Anteilsverkauf war 1994 nicht und ist auch heute nicht vorhanden.

II. Wegen des streitigen Vorbringens in der ersten Instanz und der dortigen Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

III. Das Landgericht gab der Klage bis auf Teile der Zinsforderung statt. Der Kläger könne seine Ratenzahlungen von der Beklagten nach § 3 HWiG zurückverlangen, weil er den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe.

Das HWiG sei trotz seines § 5 Abs. 2 anwendbar und die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung unwirksam, so dass ein Widerrufsrecht bei seiner Ausübung noch nicht erloschen gewesen sei. Ein solches Widerrufsrecht sei für den Kläger auch entstanden, da nach der Zeugenvernehmung bewiesen sei, dass er durch eine am 12. September 1994 in seiner Wohnung erfolgte Werbung zum im Büro des Vermittlers xxx erfolgten Beitritt zum Immobilienfonds am 5. Oktober 1994 und zum Abschluss des Darlehensvertrags am 15. November 1994 bestimmt worden sei. Ohne die Werbung vom 12. September 1994 wäre der Kläger am 5. Oktober 1994 nicht nach Wxxx ins Büro des Vermittlers gefahren. Zudem sei der Darlehensvertrag am 15. November 1994 anlässlich einer nochmaligen Haustürsituation unterzeichnet worden. Eine vorherige Bestellung im Rechtssinne sei nicht anzunehmen. Die Haustürsituationen seien der Rechtsvorgängerin der Beklagten zuzurechnen.

Da der Kläger aufgrund des weiter reichenden Anspruchs aus § 3 HWiG mehr erhalte als bei Schadensersatzansprüchen, komme es daneben nicht mehr darauf an, dass dem Kläger auch Ansprüche aus dem Anlagevermittlungsvertrag und aus Prospekthaftung zustünden, die er im Wege des Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs der Beklagten entgegen halten könne, weil der Fondsprospekt über eine zu erwartende Baugenehmigung für weitere Gebäudegeschosse und über die Höhe der bei dem Anlagemodell anfallenden Vertriebsprovisionen getäuscht habe. Schon vor dem Schreiben des Stadtdirektors xxx vom 13. Oktober 1994 hätten Prospektverantwortliche und Vertrieb die Genehmigung von weiteren Geschossen besonders hervorgehoben als unsicher anstatt als sicher darstellen müssen. Der Anspruch sei nicht verjährt, da der Kläger nicht noch zusätzlich eine Hemmung der Verjährung gegenüber den schadensersatzpflichtigen Partnern der Anlagevermittlung hätte herbeiführen müssen.

IV. Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 27. Januar 2006 zugestellte Urteil am 10. Februar 2006 Berufung einlegen und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründen lassen.

1. Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag:

a. Zu einer Rückabwicklung nach § 3 HWiG

greift sie zunächst die Würdigung der Aussage der Zeugin xxx uns durch das Landgericht an, nämlich dass der Vermittler xxx den Kläger am 12. September und 15. November 1994 daheim aufgesucht habe. Aufgrund der Vagheit der Erinnerung der Zeugin, aufgrund des langen zeitlichen Abstandes zwischen der Kapitalanlage und der Zeugenvernehmung und wegen der verbleibenden Loyalität der Zeugin als ehemaliger Ehefrau des Klägers sei der Beweis gerade nicht geführt, dass ein Vermittler den Kläger zuhause aufgesucht habe. Protokollierte Aussagen beruhten lediglich auf Suggestivfragen der ersten Instanz. Außerdem habe das Landgericht unverständlicherweise davon Abstand genommen, den (unstreitig erstmals von ihr im Laufe der Berufung benannten) Vermittler als Zeugen zu vernehmen.

Zudem bestehe nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH angesichts des zeitlichen Abstands von mehr als drei Wochen zwischen dem angeblichen Hausbesuch vom 12. September 1994 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags durch den Kläger am 15. November 1994 keine Ursächlichkeit. Der abweichenden Auffassung des II. Zivilsenats des BGH sei nicht zu folgen, da er bekanntermaßen dogmatisch abenteuerlich argumentiere. Dazuhin sei die Haustürsituation noch durch die notarielle Beurkundung des Fondsbeitritts, die entgegen dem Landgericht nicht als bloße Formalie abgetan werden könne, "überholt", also der Ursachenzusammenhang unterbrochen. An einen angeblichen weiteren Hausbesuch vom 15. November 1994 könne nicht angeknüpft werden, da es das Rechtsinstitut der "nochmaligen Haustürsituation" nicht gebe, es sich vielmehr um einen planmäßig verabredeten weiteren Besuch im Rahmen der Abwicklung der Geschäftsbeziehung handele.

Weiter ist sie nach wie vor der Ansicht, dass sie sich evtl. Hausbesuche des ihr unbekannten Vermittlers xxx nicht zurechnen lassen müsse. Auch die Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 1994 zwängen nicht dazu, ohne Not fiktive Wissenszurechnungen vorzunehmen, von denen erhebliche wirtschaftliche Folgen abhingen.

Schließlich sei ein Widerrufsrecht nach Ablauf von 8 Jahren verwirkt, da auch das erforderliche Umstandsmoment vorliege, weil der Darlehensvertrag unstreitig eine - wenn auch aus heutiger Sicht fehlerhafte - Belehrung enthalten habe, die der Kläger zur Kenntnis genommen habe.

b. Was Schadensersatzansprüche anbelange, weist sie insb. daraufhin, dass der Prospekt im Zeitpunkt des Beitritts des Beklagten zum Fonds im Oktober 1994 noch nicht falsch gewesen sei, da der Prospektteil I (richtig: II) auf S. 9 darauf hinweise, dass sich die vier weiteren Geschosse erst im Genehmigungsverfahren befänden und dieses bekanntlich erst Ende 1994 negativ abgeschlossen worden sei. Bis dahin habe die Aufstockung dem dezidierten Wunsch des Stadtplanungsamts entsprochen. Erst der "über den Dingen schwebende" damalige Baubürgermeister xxx habe sich überraschend quergelegt und die Verwaltung Ende Dezember 1994 angewiesen, die Aufstockung zu versagen. Daher sei der Hinweis auf S. 9 nicht arglistig erfolgt, sondern die Wxxx habe gute Gründe zu hoffen gehabt, dass sich die Linie des Stadtbaudirektors durchsetzen werde. Zudem habe der Kläger sich nach dessen eigenen Angaben für den Beitritt auch gar nicht auf den Prospekt, sondern allein auf die Beratung durch den Vermittler xxx gestützt. Angeblich falsche Angaben zur Höhe der Vertriebskosten habe der Kläger schon nach eigenem Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen.

Soweit der Kläger seine Rückforderung auf Schadensersatzansprüche stütze, müsse er sich die genossenen Steuervorteile anrechnen lassen.

2. Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.01.2006, Az. 8 O 343/05 wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass hinsichtlich der vom Kläger Zug um Zug abzutretenden Ansprüche beantragt werde: Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die Gründungsgesellschafter Wxxx GmbH und xxx.

3. Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil.

a. Was seinen Anspruch aus § 3 HWiG anbelange, so betont er noch einmal, dass sich der Abschluss des Darlehensvertrags auf eine unverlangte Werbung bei sich zuhause in Mxxx am 12. September 1994 zurückführen lasse, in die er anlässlich eines überraschenden Anrufs des ihm zuvor unbekannten Vermittlers xxx nur unter dem Gesichtspunkt "Steuersparen" eingewilligt habe, ohne dass ihm zuvor nähere Einzelheiten mitgeteilt worden seien. Ohne dieses Gespräch hätte er eine derartige Kapitalanlage nicht gezeichnet, wobei unter rechtlichen Gesichtspunkten ohnehin schon Mitursächlichkeit genüge.

Der Zeitablauf von ca. drei Wochen bis zum Zweitgespräch und zur Unterzeichnung des Eintrittsantrags bzw. von zwei Monaten bis zu seiner Unterschrift unter den Darlehensvertrag stehe der Annahme der Kausalität nicht entgegen. Er sei - nachdem der ursprünglich bereits am 12. September auf den 21. September 1994 vereinbarte Termin im Büro des Vermittlers xxx in Wxxx habe verlegt werden müssen - am 5. Oktober 1994 nur deshalb nach Wxxx gefahren, um dort "alles klar zu machen", insb. die Zahl der Anteile festzulegen, und sich im Übrigen nochmals von den Vorzügen der Beteiligung an dem Fonds anhand eines persönlichen Berechnungsbeispiels (Anlage K 2) überzeugen zu lassen. Durch Unterzeichnung von Eintrittsantrag und notarieller Beurkundung des Beitrittsvertrags zum Fonds - letzteres sei für ihn ohnehin lediglich eine Formalität gewesen und die Urkunde enthalte (unstreitig) auch keine Belehrung, die einer Widerrufsbelehrung nach dem HWiG entsprechen würde - sei er davon ausgegangen, verpflichtet zu sein, auch alle anderen Verträge einschließlich derer für die Finanzierung mit gesicherten Konditionen abzuschließen. So sei ein Exemplar des Durchschriftsatzes des Eintrittsantrags nach dessen Verteiler für die "Bank" bestimmt. Gerade dass er nach so langer Zeit und trotz der räumlichen Entfernung nach Wxxx die Unterlagen für die Kapitalanlage unterschrieben habe, zeige, dass die Überzeugungskraft des Vermittlers sehr nachhaltig gewesen sei und daher die Haustürsituation immer noch nachgewirkt habe. Wollte man anders entscheiden, würde der Verbraucherschutz von der Willkür der Bearbeitungszeit der Kreditanträge durch den Vertrieb und durch die Kreditinstitute abhängen.

Zudem habe er Darlehensvertrag und Sicherheitenverträge am 15. November 1994 anlässlich eines weiteren Hausbesuchs des Vermittlers xxx unterschrieben, was ein eigenständiges Widerrufsrecht für den Darlehensvertrag begründe. Zuvor sei nämlich noch nicht über die konkrete Finanzierung gesprochen worden, sondern der Vermittler habe bis dahin nur erklärt gehabt, dass über eine noch von ihm vorzuschlagende Bank finanziert werde. Die Finanzierungsverträge seien - so die Klägervertreterin - am 15. November 1994 erläutert worden bzw. - so der Kläger - der Vermittler xxx habe sie ihm an diesem Tag hingelegt, er selbst habe sie gelesen und unterschrieben. Ihm sei es - so der Kläger - auch egal gewesen, welche Bank finanziere, solange die vom Vermittler ausgerechneten Konditionen stimmten bzw. - so die Klägervertreterin - sei es ihm daher nicht möglich gewesen, einen Preis- und Qualitätsvergleich durchzuführen. Damit sei er in der Wohnung überrascht worden.

b. Außerdem hafte die Beklagte für den Verstoß des Vermittlers xxx gegen seinen Anlagevermittlungsvertrag, ohne den er weder dem Fonds beigetreten noch mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Darlehensvertrag geschlossen hätte. Er vertieft hierzu seinen erstinstanzlichen Vortrag und trägt teilweise auch neu vor zu folgenden Vorwürfen:

- Bei der Berechnung der Mieteinnahmen im Prospektteil I seien völlig spekulative und utopische Quadratmetermieten von 38,09 DM/qm angesetzt worden statt der - von der Beklagten nicht konkret bestrittenen - üblichen Mietsätze von 23,50 DM/qm.

- Bei der Zusammenfassung der vermietbaren Fläche auf S. 147 des Prospektteils I (21.600,49 qm) seien Flächen einbezogen worden, die - unstreitig - bei der Einzelaufstellung auf S. 141 - 146 des Prospektteils I (zusammen: 19.132,17 qm) gerade nicht als vermietbar aufgeführt worden seien, denn die Summe der vermietbaren Flächen für die einzelnen Bauteile liege auf S. 147 um 2.468,32 qm über der Summe der Einzelaufstellungen auf S. 141 - 146.

- Im Prospekt seien wider besseres Wissen der Initiatoren - wie aus dem Schreiben des Stadtbaudirektors xxx vom 13. Oktober 1994 folge, nämlich dass bereits ein früherer Versuch gescheitert sei - ohne deutlichen Hinweis vermietbare Flächen zugrunde gelegt worden, die weder geplant noch (unstreitig) genehmigt gewesen seien, dies betreffe insb. die Stockwerke 8 und höher des Bauteils II mit (letzter Stand des unstreitigen Klägervortrags) 2.409,89 qm.

- Damit seien auch die prospektierten und in das Berechnungsbeispiel des Vermittlers eingeflossenen erzielbaren Mieteinnahmen von 110 DM/Monat von Anfang an falsch gewesen seien, vielmehr wären (unterstellt, es hätte 13 Obergeschosse gegeben) aufgrund der auf S. 141 - 146 des Prospektteils I errechneten geringeren vermietbarer Flächen nur 94,92 DM/Monat erzielbar gewesen und unter Berücksichtigung der entfallenen Obergeschosse sogar nur 81,41 DM/Monat.

- Es sei über die tatsächliche Werthaltigkeit der Kapitalanlage insbesondere aufgrund unrichtiger Angaben über die Höhe der Vertriebskosten und Provisionen im Fondsprospekt getäuscht worden, da entgegen den Angaben im Prospekt bereits seit Fonds 18 nicht nur 1.839 DM und damit 5,25% Vertriebskosten pro Anteil gezahlt worden seien, sondern infolge weiterer Zahlungen der Wxxx - insoweit schwankt der Klägervortrag - zwischen 12 % und 18 %, was sogar im Gerlach-Report veröffentlicht gewesen sei. Zusammen mit weiteren versteckten weichen Kosten würden 19,4% erreicht. Die Zusammensetzung des Finanzierungsaufwands sei dem Kläger anhand des Prospekts erläutert worden (neuer Vortrag in der Berufung), ohne dass der Vermittler darauf hingewiesen habe, dass er Vertriebskosten erhalte, die nicht in den ausgewiesenen 1.839 DM enthalten seien, hilfsweise dass er seine eigene Provisionshöhe nicht dargelegt habe und auch nicht mitgeteilt habe, dass andere neben ihm ebenfalls Provisionen erhielten, höchst hilfsweise, dass er nicht offen gelegt habe, dass er nicht gewusst habe, ob die angegebenen Vertriebskosten richtig seien.

- Fälschlicherweise sei (von der Beklagten nicht konkret bestritten) behauptet worden, dass er und seine Ehefrau eine wertstabile Immobilie erwürben und mit Wertsteigerungen zu rechnen sei, ohne dass auf (nicht näher spezifizierte) bestehende Risiken hingewiesen worden wäre.

- Ihm sei (von der Beklagten nicht konkret bestritten) vom Vermittler xxx mündlich mitgeteilt worden, er könne seine Anteile jederzeit mit Gewinn veräußern, und der Prospekt erwecke fälschlicherweise den Eindruck, dass er nicht nur Fondsanteile, sondern Eigentum erwerbe, das dann auch ohne Weiteres veräußert werden könne.

Steuervorteile seien nicht abzuziehen, da absehbar sei, dass er seine bisher erhaltenen Steuervorteile gemäß §§ 41 Abs. 1 S. 1 und 175 Abs. 1 Nr. 2 AO an das Finanzamt zurückzahlen müsse. Dann sei aber nicht genau zu rechnen, sondern pauschal davon auszugehen, dass alle Vorteile wieder verloren gingen. Zudem habe der Steuergesetzgeber die steuerlichen Anreize in den achtziger und neunziger Jahren geschaffen, um Investitionen in Immobilien zu fördern. Ziel sei es nicht gewesen, Gegner von Prospekthaftungs- und sonstigen Schadensersatzansprüchen zu entlasten. Eine Vorteilsausgleichung würde daher die Zielsetzung des Staates ad absurdum führen.

4. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze und das Vorbringen der Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht und dem Senat verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg. Die Beklagte hat dem Kläger nach den Grundsätzen des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG 14.492,54 € zu erstatten (nachstehend I). Zum selben Ergebnis führen auch die Grundsätze der vermittlerorientierten Direkthaftung der Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss (nachstehend II). Dagegen steht dem Kläger kein Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach § 3 HWiG zu (nachstehend III), der zu der vom Landgericht ausgeurteilten Summe geführt hätte.

I. Der Kläger kann von der Beklagten nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG analog die Rückzahlung der aus seinem eigenem Vermögen ab dem Jahr 2000 erbrachten Zinszahlungen von 18.784,58 € abzüglich einer Vorteilsausgleichung in Höhe von 4.292,04 €, mithin also 14.492,54 €, verlangen sowie die Freistellung aus dem Darlehensvertrag und Rückübertragung der sicherungshalber hingegebenen Lebensversicherungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und seiner Gesellschaftsbeteiligung an die Beklagte: Der vom II. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, dort S. 12f = BGHZ 156, 46, 54f) entwickelte und in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (insb. II ZR 392/01, dort S. 8f = WM 2004, 1518, 1520) ausgedehnte Rückforderungsdurchgriff ist entgegen der Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 25. April 2006 XI ZR 106/05 Rdnr. 28 = BKR 2006, 333, 336f) weiterhin in der Ausgestaltung durch den II. Zivilsenat des BGH vom 14. Juni 2004 anzuwenden (nachstehend 1.). Seine Tatbestandsvoraussetzungen liegen auch vor: Zwischen der Fondsbeteiligung des Klägers und deren Finanzierung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten besteht ein Verbund nach § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG (nachstehend 2.). Weiterhin stehen dem Kläger Schadensersatzansprüche aus unechter Prospekthaftung gegen die Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft, xxx und Wxxx GmbH, zu (nachstehend 3.). Allerdings sind die Rückzahlungsansprüche des Klägers in Anwendung des § 197 BGB teilweise verjährt, nämlich soweit er Zinszahlungen aus dem Zeitraum vor dem 1. Januar 2000 zurückverlangt (nachstehend 4.). Auf die nicht verjährten Ansprüche sind im Wege des Vorteilsausgleichs 4.292,04 € anzurechnen (nachstehend 5.). Schließlich folgt aus dem Rückforderungsdurchgriff auch, dass der Kläger künftig von der Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (Tenor Ziff. 1 b) und dass die Lebensversicherungen zurück zu übertragen sind (Tenor Ziff. 1 c), weil der Beklagten keine zu sichernden Forderungen mehr zustehen.

1. Der Senat hält trotz der gegenteiligen Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH zumindest vorerst daran fest, dass der Anleger sich auch gegenüber der Bank auf Schadensersatzansprüche gegen die Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft berufen kann und infolge dessen dem Grunde nach seine Zahlungen an die Bank zurückverlangen kann.

a. Der Senat geht davon aus, dass auch der XI. Zivilsenat des BGH den Rückforderungsdurchgriff in Analogie zu § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG anerkennt. Denn er hat am 25.04.2006 (XI ZR 106/05 aaO) ausgeführt, dass er dem II. Zivilsenat in dessen Entscheidung vom 21. Juli 2003 folgt und in dieser Entscheidung (II ZR 387/02 = BGHZ 156, 46, 54f) hatte der II. Zivilsenat den Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG entwickelt.

b. Allerdings hat es der XI. Zivilsenat en passant und ohne eigene Begründung abgelehnt, Ansprüche gegen die Fondsinitiatoren in den Verbund und damit in den Rückforderungsdurchgriff einzubeziehen.

Der erkennende Senat folgt dem XI. Zivilsenat insoweit nicht, solange es an einer überzeugenden Begründung seiner Ansicht fehlt. Eine solche enthält auch der in Bezug genommene Aufsatz von Kindler nicht. Seine Tatsachenbasis (S. 173) stimmt bei Wxxx-Fonds nicht, weil bei ihnen der Initiator xxx Gründungsgesellschafter und erster Geschäftsführer der Fonds war und damit die Zurechnung nach der eigenen Ansicht Kindlers über § 31 BGB erfolgen kann. Auch seine rechtlichen Überlegungen (S. 172) überzeugen nicht. Wie allseits anerkannt, kommt die Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG in Fällen des Beitritts zu einem Fonds nur über § 9 Abs. 4 VerbrKrG in Betracht. Damit hat schon der Gesetzgeber selbst mit der Bestimmung der "entsprechenden Anwendung" die Möglichkeit eröffnet, den Besonderheiten dieser Art von verbundenem Geschäft Rechnung zu tragen. Und die Besonderheit besteht in der Konstruktion der fehlerhaften Gesellschaft mit ihren beschränkten Ansprüchen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft, die mit dem mit dem VerbrKrG verfolgten Verbraucherschutz in Widerspruch stehen. Daher erscheint die Lösung des II. Zivilsenats des BGH vom 14. Juni 2004 nur konsequent, denjenigen in den Verbund einzubeziehen, der rein wirtschaftlich gesehen der "Verkäufer" ist, nämlich den Initiator. Er wird zwar in der Tat nur indirekt und teilweise finanziert. Genau die Trennung zwischen Quasiverkäufer und Fonds kann aber durch die nur entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG aus dem Schutzzweck des VerbrKrG heraus überwunden werden. Beim HWiG selbst nimmt der XI. Zivilsenat des BGH auch ohne entsprechende ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung solche Korrekturen vor. Im Übrigen wird zur Rechtfertigung der Einbeziehung der Gründungsgesellschafter in den Rückforderungsdurchgriff auf das Urteil des Senats vom 26. September 2005 verwiesen (6 U 92/05, dort insb. S. 9f = ZIP 2005, 2152, 2153).

Bei der Haftung der Gründungsgesellschafter ist zu beachten, dass sie auch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR weiterhin über § 278 BGB für schuldhafte Pflichtverletzungen des beauftragten Vertriebs haften, denn nicht nur der Gesellschaftsgründungsvertrag, sondern auch der Beitrittsvertrag zwischen alten und beitretenden Gesellschaftern kommt zwischen den Gesellschaftern und nicht etwa zwischen dem beitretenden Gesellschafter und der Gesellschaft zustande (BGH Urteil vom 3. Februar 2003 II ZR 233/01 = DStR 2003, 1494, 1495; Sprau in Palandt BGB 65. Auflage § 736 Rdnr. 5 iVm § 705 Rdnr. 15 mwN).

2. Das Vorliegen eines Verbundes hat das Landgericht zutreffend und von der Berufung nicht mehr angegriffen festgestellt. Auf die Ausführungen des Landgerichts (Urteil S. 13) wird verwiesen mit dem Hinweis, dass die allgemeine Finanzierungszusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber der Wxxx bereits in erster Instanz unstreitig war.

3. Der Kläger hat Ansprüche aus der so genannten "uneigentlichen Prospekthaftung", also aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, gegen die beiden Gründungsgesellschafter des Fonds, nämlich die Wxxx und xxx (letzterer war dazuhin noch erster Geschäftsführer des Fonds). Dies zum einen, weil die in Aussicht gestellte Fondsausschüttung auf einer nicht genehmigten Planung beruht, ohne dass dies offen gelegt worden wäre (nachstehend a.), zum anderen wegen Manipulationen bei der Ermittlung der vermietbaren Fläche (nachstehend b.) und zum Dritten, weil der Vermittler fälschlicherweise eine Fungibilität der Fondsanteile behauptet hatte (nachstehend c.).

a. Die Haftung folgt zunächst daraus, dass der Vermittler entsprechend den Vorgaben des Prospekts, der Zeichnungsunterlagen und des Rechenprogramms für das persönliche Berechnungsbeispiel mit einer monatlichen Ausschüttung von 110 DM/Anteil geworben hatte, ohne dass er selbst oder die Fondsgesellschaft offen gelegt hätten, dass die zugrunde liegende Wirtschaftlichkeitsberechnung im Zeitpunkt der Werbung auf zweifelhaften Annahmen beruhte und im Zeitpunkt der Annahme der Beitrittserklärung des Klägers definitiv unzutreffend geworden war (aa). Diese Werbung war auch schuldhaft (bb). Sie wurde für den Beitritt ursächlich (cc) und führte zu einem Schaden des Klägers (dd).

aa. Die Werbung mit einer monatlichen Ausschüttung von 110 DM pro Anteil war objektiv pflichtwidrig.

Um eine (von der zeitlich begrenzten Mietgarantie unabhängige) monatliche Ausschüttung des Fonds von 110 DM/Anteil zu erreichen, waren nach dem Wirtschaftsplan im Prospektteil I (Anlage K 1, dort S. 162) Gesamteinnahmen des Fonds von 857.150 DM pro Monat aus der Vermietung der Fondsimmobilie erforderlich. Diese Einnahmen sollten erreicht werden zum einen durch die Vermietung von Stellplätzen (34.380 DM/Monat) und zum anderen durch die Vermietung von 21.600,49 qm "vermietbarer Wohn- und Nutzfläche" zu 38,09 DM/qm und Monat (das ergibt die Rückrechnung aus den Prospektangaben). Teil der errechneten 21.600,49 qm "vermietbare Wohn- und Nutzfläche" ist mit 7.850,52 qm der Bauteil II (Prospektteil I S. 147), der nach der Einzelberechnung (Prospektteils I S. 143f) wiederum aus UG, EG, 12 Obergeschossen und einem Dachaufbau bestehen sollte (zu den Diskrepanzen der Flächenberechnung auf S. 141ff im Prospektteil I einerseits und S. 147 dieses Prospektteils andererseits siehe noch unten b.).

Diese Flächenkalkulation beruhte indes nicht auf einer genehmigten Planung. Zwar hatte der Stadtdirektor xxx der xxx schon im früheren Planungsstadium unter städtebaulichen Gesichtspunkten befürwortet, den Bauteil II mit mehr als 7 Geschossen zu errichten; eine entsprechende Baugenehmigung war aber politisch nicht durchsetzbar gewesen und daher hatte die Wxxx, die der Fondsgesellschaft das Objekt verkaufen sollte, am 24. Februar 1994 auch nur eine Baugenehmigung erhalten, die für den Bauteil II nur 7 Obergeschosse vorsah. Anlässlich der Grundsteinlegung wurde die Frage einer Aufstockung des Bauteils II erneut zwischen dem Architekten der Wxxx xxx und dem Stadtdirektor xxx erörtert, wobei der Stadtdirektor ein erneutes Baugenehmigungsverfahren befürwortete. Dementsprechend reichte der Architekt der Wxxx am 15. Juni 1994 ein Nachtragsbaugesuch für eine entsprechende Aufstockung ein. Auf diesem Stand der Dinge wurde der Fondsprospekt in Druck gegeben und dementsprechend sind im Prospekt auch sämtliche Illustrationen und Pläne lediglich mit 7 Obergeschossen dargestellt. Einzig die Flächenberechnung und auf ihr aufbauend der Wirtschaftsplan gehen von 13 Stockwerken aus. Bis zum Beginn des Vertriebs am 6. September 1994 und dem ersten, vom Landgericht aufgrund der Zeugenvernehmung allein schon wegen der Kalendereinträge der Zeugin zurecht festgestellten Hausbesuch des Vermittlers xxx beim Kläger am 12. September 1994 hatte sich am Stand des Genehmigungsverfahrens noch nichts geändert. Allerdings muss der Architekt xxx dann Kenntnis davon bekommen haben, dass die Aufstockung erneut an politischen Widerständen zu scheitern drohte. Jedenfalls wandte er sich mit Schreiben vom 28. September 1994 an den Stadtdirektor xxx, der ihm mit Schreiben vom 13. Oktober 1994 (Bl. 51 d.A.) antwortete, dass der (Bau)Bürgermeister Prof. xxx keine Möglichkeit für eine Genehmigung sehe. Dem folgte am 24. November 1994 die Zurückweisung des Nachtragsbaugesuchs. Bis dahin hatte zwar der Kläger seine Beitrittserklärung zum Fonds am 5. Oktober 1994 abgegeben, die Annahme erfolgte aber erst am 1. Dezember 1994 und damit nach der Zurückweisung des Nachtragsbaugesuchs.

Unabhängig davon, ob es sich bei der Kalkulation der Mieteinnahmen um eine so wesentliche, für den Anleger relevante Tatsache handelt, dass eine Fondsgesellschaft ungefragt offenbaren muss, wenn die - von wirtschaftlichen Schwankungen unabhängigen - Annahmen, auf denen sie beruht, nicht gesichert sind, folgt die Haftung hier jedenfalls daraus, dass der Vermittler xxx falsche Angaben machte, da er die Mietausschüttungen als sicher hinstellte (von konjunkturellen Schwankungen abgesehen, für die die Grundsätze des Prognoserisikos gelten würden - BGH Urteil vom 21.März 2006 XI ZR 63/05 Randnummer 12 = NJW 2006, 2041f). Diese Darstellung war von Anfang an unzutreffend. Auch wenn der Stadtdirektor xxx die Aufstockung schon vor der Drucklegung des Prospekts befürwortet hatte, war eine Erteilung der erhofften Genehmigung für die Aufstockung noch ungewiss. So hatte er schon früher 13 Stockwerke befürwortet, sich aber nicht durchsetzen können. Nichts ist ersichtlich, dass Anzeichen dafür bestanden, dass sich hieran zwischenzeitlich grundsätzlich etwas geändert hatte. Solches folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Schreiben des Stadtdirektors xxx vom 13. Oktober 1994, denn in ihm bestätigt er nur, dass er ein Nachtragsbaugesuch befürwortete. Dem Schreiben kann aber noch nicht einmal entnommen werden, dass die Initiative für die Einreichung des Nachtragsbaugesuchs von ihm ausgegangen wäre. I.Ü. hätte sich die Wxxx ohnehin nur auf eine schriftliche Zusage der Verwaltung verlassen dürfen, da nur diese Bindungswirkung entfaltet (§ 38 LVwVfG). Im vorliegenden Fall kommt noch erschwerend hinzu, dass das Beitrittsangebot des Klägers erst am 1. Dezember 1994 und damit erst dann angenommen wurde, als dem Architekten der Wxxx das Schreiben des Stadtdirektors xxx am 24. Oktober 1994 zugegangen war und nachdem - in logischer Konsequenz mangels Rücknahme des Antrags auf die Nachtragsbaugenehmigung - der Antrag am 24. November 1994 zurückgewiesen worden war (dazu, dass es bei cic-Ansprüchen für die Aufklärungspflicht auf den Zeitpunkt der zweiten Willenserklärung, also der Annahme, ankommt: BGHZ 71, 284, 291).

Zur Klarstellung wird abschließend zur objektiven Pflichtwidrigkeit darauf hingewiesen, dass es offen bleiben kann, ob der Kläger den Prospektinhalt zur Kenntnis genommen hatte. Der Senat bejaht die Haftung nicht unmittelbar wegen der Falschangabe zum Genehmigungsstand, sondern wegen der Werbung mit monatlichen Ausschüttungen. Deren Höhe hat der Kläger auf jeden Fall zur Kenntnis genommen, wie sich schon daraus ergibt, dass er die entsprechende Zuzahlungsbescheinigung unterschrieben hat, die der Beklagtenvertreter in der Verhandlung vor dem Senat selbst zur Einsicht vorgelegt hat. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger über den Prospektinhalt überhaupt im Einzelnen informiert war. I.Ü. hätte der Kläger angesichts der gravierenden Auswirkungen der fehlenden Genehmigung der Stockwerke auch unabhängig von einem Prospekt und dessen Kenntnisnahme durch den Anleger aufgeklärt werden müssen (vgl. Urteil des Senats vom 30. Januar 2006 im Verfahren 6 U 183/05).

bb. Die Werbung war - in Person des Gründungsgesellschafters der Fondsgesellschaft xxx und damit über § 31 BGB analog wegen dessen Position als Geschäftsführer der Wxxx auch in der Person der Wxxx als weiterer Gründungsgesellschafterin - vorsätzlich fehlerhaft.

Dies folgt zum einen daraus, dass die Beklagte bei einer Anwendung des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG die Rolle der Gründungsgesellschafter übernimmt, und sich daher vom vermuteten Verschulden (§ 282 BGB aF analog) entlasten muss, ohne dass ihr dies gelungen wäre. Dem Beweisantritt des Beklagtenvertreters in erster Instanz, auf den er in der Berufung auch nicht mehr konkret zurückgekommen ist, nämlich Zeugnis des Stadtbaudirektors xxx, dass sich der Baubürgermeister erst Ende Dezember 1994 völlig überraschend quergestellt habe, ist schon deswegen nicht nachzukommen, weil die in sein Wissen gestellte Behauptung in eklatanter Weise vom Inhalt des Schreibens des Zeugen vom 13. Oktober 1994 abweicht (und nebenbei auch vom unstreitigen Datum der Zurückweisung des Baugesuchs am 24.11.1994), ohne dass der Beklagtenvertreter substantiierte Ausführungen gemacht hätte, warum die Zeugenaussage das Gegenteil der von ihm damals verfassten Urkunde erbringen soll (vgl. hierzu z.B.: Reichold in Thomas/Putzo ZPO 27. Auflage § 418 Rdnr. 5).

Zum anderen folgt der Vorsatz konkret daraus, dass xxx von sämtlichen Umständen Kenntnis hatte. Es ist nicht vorstellbar, dass er als Alleingeschäftsführer und -gesellschafter der Wxxx nur den Wirtschaftsplan unterschrieben hätte (Prospektteil I S. 163), aber die zugrunde liegenden Zahlen trotz der grundlegenden Bedeutung für die nach dem Prospekt (Teil II S. 7) von der Wxxx zu verantwortende Konzeption nicht wenigstens überschlägig überprüft hätte, sowie von der noch ausstehenden Genehmigung nichts gewusst haben sollte bzw. später von der drohenden und schließlich erfolgten Zurückweisung des Genehmigungsantrags.

Weiter ist nicht ersichtlich, dass xxx sich über seine Rechtspflichten als Konzeptant und künftiger Partner der Beitretenden in einer Weise hätte irren können, die seinen Vorsatz ausschlösse. Vielmehr läge dann eine den Vorsatz nicht berührende Rechtsblindheit vor (vgl. hierzu Heinrichs in Palandt BGB 65. Auflage § 276 Rdnr. 11). Es ist auch für rechtliche Laien offensichtlich, dass keine unklare Situation als klar hingestellt werden darf und erst recht, dass nicht das glatte Gegenteil der tatsächlichen Lage behauptet werden darf.

cc. Die fehlerhafte Werbung des Klägers wurde für den Beitritt des Klägers zur Fondsgesellschaft ursächlich.

(1) Hierfür spricht bei Kapitalanlagen in weitem Umfange eine Kausalitätsvermutung (vgl. im Einzelnen BGH Urteil vom 9. Februar 2006 III ZR 20/05 Rdnr. 16ff = WM 2006, 668, 670), gegen die die Beklagte nichts vorgebracht hat. (2) Tatsächlich führt der Wegfall der Geschosse zu einer Verringerung der prognostizierten Ausschüttung um 12,5%, was eine Kausalität sogar positiv begründet.

Auf die nicht errichteten vier Obergeschosse 8 - 11 mit Büroräumen nebst weiterem 12. Obergeschoss für ein Cafe und dem 13. Obergeschoss (Dachaufbau) entfielen nach der Berechnungsmethode xxx (die von der der Klägervertreterin insgesamt und daher auch hier nach oben abweicht) 2.688,27 qm und damit (bei Ausklammerung der Stellplätze) 12 % der vermietbaren Fläche (sämtliche Flächen in der Einzelaufstellung auf S. 147 des Prospektteils I errechnen sich aus sämtlichen Einzelzahlen der Einzelaufstellung auf S. 143f dieses Prospektteils mit Ausnahme der 365,15 qm Fahrgasse und 426,43 qm Stellplätze; damit sind hier bei der nicht errichteten Fläche auch sämtliche qm für die Obergeschosse 8 - 12 nebst Dachaufbau einzurechnen). Für die Ausschüttung wirken sich die fehlenden Flächen sogar noch stärker aus, weil sich die Kosten für die "Grundversorgung ASB" durch den Wegfall der Geschosse nicht verringerte, da die Obergeschosse nicht für Seniorenwohnungen vorgesehen waren, so dass sich die für die Ausschüttung zur Verfügung stehenden Mittel sogar um ca. 12,5% verringerten (pro qm sind Mieteinnahmen von 38,09 DM angesetzt, s.o. S. 19. Damit belaufen sich die Mindereinnahmen auf 2.688,27 qm x 38,09 DM = 102.397 DM/Monat, das sind knapp 12%. Selbst wenn sich die Betriebskosten und die Rücklagen um diesen Prozentsatz verringern, reduziert sich die Ausschüttung von 715.000 DM auf 625.950 DM:

Einnahmen (nur noch)	754.750 DM
- Grundversorgung ASB	30.550 DM
- Betriebskosten (nur noch)	85.550 DM
- Rücklagen (nur noch)	12.700 DM
Ausschüttungen	625.950 DM

Der Argumentation mit den Mindereinnahmen könnte nicht erfolgreich entgegen gehalten werden, dass die nicht errichteten Stockwerke den Fonds auch nichts kosten und daher Barmittel zur Verfügung stehen würden, die ihrerseits wieder Zinserträge erwirtschaften würden. Der Kläger hatte sich für eine Immobilienanlage entschieden, war hiermit auch geworben worden und hätte daher nach der Lebenserfahrung nicht ohne weiteres akzeptiert, dass nach den Berechnungen im Strafverfahren 6 % des Fondsvolumens anderweitig nicht inflationsgesichert und ohne steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten angelegt werden würden. Er war hierzu auch nicht verpflichtet (BGH NJW 1992, 228, 230). Zudem wären auf die fehlenden Obergeschosse auch proportional geringere Kosten entfallen, da sowohl Planung als auch die ganze Baustelleneinrichtung schon vorhanden war, was sich u.a. daraus ergibt, dass mit den letzten 6% des Fondsvolumens 12,5% der Ausschüttungen hätten erzielt werden sollen.

Zur Abrundung kann noch angeführt werden, dass die Gefahr bestand, dass die Wxxx der Treuhänderin weis machen könnte, dass die Auszahlungsvoraussetzungen trotzdem vorlägen und diese trotzdem über das Gesamtvermögen des Fonds verfügen würde, was dann ja auch eintrat.

dd. Der Schaden des Klägers besteht darin, dass die Fondsanteile im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung unbestritten nur noch einen Bruchteil der ursprünglichen Einlage wert sind. Dies wird mittelbar durch die Höhe der Ausschüttungen von seit Jahren max. 15,34 €/Anteil und Monat (statt in Aussicht gestellter 110 DM/Monat und Anteil) bestätigt, die Rückschlüsse auf die Mieteinnahmen zulassen und damit auf den Ertragswert des Fondsanteils.

ee. Ein allenfalls fahrlässiges Mitverschulden des Klägers entfällt schon wegen des Vorsatzes der Gründungsgesellschafter (siehe im Einzelnen Heinrichs aaO § 254 Rdnr. 67).

b. Dazuhin haften die Gründungsgesellschafter auch dafür, dass die Fondsausschüttung von 110 DM/Monat noch nicht einmal dann zu erreichen gewesen wäre, wenn die Nachtragsbaugenehmigung erteilt worden wäre. Denn die Flächenberechnung ist unzutreffend. Die - von der Beklagten auch nicht bestrittenen - Einwände der Klägervertreterin zur Diskrepanz der vermietbaren Fläche zwischen Bl. 141 - 146 und Bl. 147 des Prospektteils I sind berechtigt:

Die Zusammenstellung der angeblich "vermietbaren Wohn- und Nutzfläche" auf S. 147 ist objektiv grob überhöht. Wie der Vergleich zwischen den Zahlen für die einzelnen Bauteile auf S. 147 und denen der jeweiligen Einzelaufstellung auf S. 141ff zeigt, sind auf S. 147 über die eigentlichen Wohn- und Nutzflächen hinaus auch Abstellräume, Verkehrsflächen (außer Stellplatzflächen) sowie Funktions- und Technikflächen als vermietbare Fläche eingestellt. So weist die Summe der Einzelberechnung für den Bauteil I auf S. 141 des Prospektteils I Wohn- und Nutzflächen von 5.096,75 qm aus. In der Zusammenstellung auf S. 147 werden aber 5.642,16 qm "vermietbare Wohn- und Nutzfläche" angeben, die sich dann ergeben, wenn zu den 5.096,75 qm Wohn- und Nutzfläche die Fläche der "Abstellräume" von 262,65 qm, aus den "Verkehrsflächen" die Qm-Angaben für "Zugang/Schleuse/Aufzüge" von 88,35 qm sowie für "Laubengang" von 136,51 qm und die Funktions- und Technikflächen von 57,90 qm addiert werden. Analoges gilt für die Bauteile II - IV. Wie bereits in der Verfügung vom 15. September 2006 ausgeführt und von niemandem bezweifelt, sind jedenfalls Abstellräume für Wohnungen und Funktions- und Technikflächen nicht separat oder in bestehenden Mietverträgen nicht dergestalt vermietbar, dass die Flächen mit dem für die Hauptflächen vereinbarten Mietzins pro qm multipliziert werden können. Damit entfallen ohne die kreative Flächengenerierung der Wxxx zumindest 595,36 qm an Abstellräumen (Bauteil I: 262,55 qm, Bauteil II: 39,56 qm, Bauteil III: 293,15 qm) und 661,77 qm an Funktionsflächen (Bauteil I: 57,90 qm, Bauteil II: 302,89 qm, Bauteil III: 57,90 qm, Bauteil IV: 243,08 qm), zusammen also 1.257,13 qm von angeblich 21.600,49 qm, mithin knapp 6%.

Eine Entlastung vom vermuteten Verschulden der Gründungsgesellschafter versucht die Beklagte nicht und wäre angesichts der Diskrepanzen auf engstem Raum im Prospekt auch kaum vorstellbar. Die obigen Ausführungen zur Kausalitätsvermutung und zum Schaden gelten auch hier, wobei sich bei der Kausalitätsvermutung nicht einmal die Frage stellt, was mit dem an sich nicht benötigten Bargeldteil des Fondsvermögens geschieht.

c. Weiterhin haften xxx und die Wxxx dafür, dass der Vermittlers xxx gegenüber dem Kläger behauptet hatte, dass der Fondsanteil jederzeit mit Gewinn veräußert werden könne. Der entsprechende Vortrag des Klägers wurde von der Beklagten, wenn das überhaupt beabsichtigt gewesen sein sollte, nicht wirksam bestritten, denn der salvatorische Schlusssatz der Klageerwiderung, dass "Behauptungen des Klägers bestritten werden, soweit sie nicht ausdrücklich zugestanden sind", genügt hierfür nicht.

Diese Werbung war fehlerhaft. Tatsächlich bestand - das ist völlig unstreitig - von Anfang an eine lediglich eingeschränkte Fungibilität der Anteile.

Die Gründungsgesellschafter haften nach den Grundsätzen des § 278 BGB für diese Falschangabe des Vermittlers.

Der Vermittler xxx selbst handelte insoweit wenigstens fahrlässig, da es zu seinen Pflichten gehört hätte, sich vor dem Vertrieb über die Tatsachen kundig zu machen, was unschwer anhand des Prospektteils II des Fonds möglich gewesen wäre, in dem auf S. 7 in Ziff. 8 auf die eingeschränkte Fungibilität hingewiesen worden war. Dieser Teil war im Übrigen bei den Vorgängerprospekten identisch, so dass sich hieran noch nicht einmal dann etwas ändern würde, wenn auch er zu Beginn des Vertriebs und damit bei der Werbung des Klägers nicht über die Prospekte für den Fonds 35 verfügt hätte. I.Ü. würde eine Werbung ohne Prospektüberprüfung ebenfalls Fahrlässigkeit begründen.

Die Gründungsgesellschafter kannten die eingeschränkte Fungibilität ohnehin, wie sich aus der angegebenen Prospektstelle ohne weiteres ergibt.

Auch insoweit greift eine Kausalitätsvermutung. Für Schaden, Aufklärung durch Prospekt und Mitverschulden gilt das unter a. Gesagte. Bei einer Abwägung im Rahmen des Mitverschuldens käme es auf den Vorsatz in Person der Gründungsgesellschafter und nicht auf eine evtl. lediglich bestehende Fahrlässigkeit des Vermittlers an.

d. Daneben spielt es keine Rolle mehr, ob die Gründungsgesellschafter zusätzlich noch wegen falscher Angaben zur Höhe der Gesamtprovisionen haften. Daran bestehen insofern Bedenken, als der Kläger einerseits nicht durchgehend eine Gesamthöhe von über 15% behauptet hat und andererseits nicht ersichtlich ist, dass der in der Berufung neue und streitige Vortrag des Klägers, dass er die Prospektangaben zu Provisionen zur Kenntnis genommen hat, nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden könnte.

4. Entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters sind die der Beklagten im Rahmen des Rückforderungsdurchgriffs entgegen zu haltenden Ansprüche nicht verjährt (nachstehend a). Allerdings ist der Rückforderungsanspruch selbst insoweit verjährt, als er sich auf Zinszahlungen des Klägers für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2000 bezieht (nachstehend b).

a. Die Ansprüche des Klägers gegen die Gründungsgesellschafter sind jedenfalls insoweit nicht verjährt, als sie der Beklagten entgegen gehalten werden können.

Da die vorliegende Klage erhoben wurde, bevor die Verjährungsverzichtsvereinbarung der Parteien ausgelaufen war und diese rechtzeitig vor dem nach neuem Recht frühest möglichen Ablauf der Verjährungsfrist am 31.12.2004 getroffen worden war, hätte eine Verjährung nur eintreten können, wenn die Verjährungsverzichtsvereinbarung zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits nicht auch die Verjährung der entgegen zu haltenden Ansprüche gegen die Gründungsgesellschafter gehemmt hätte. Dies hat sie indes entgegen der Auffassung der Beklagten.

Folge der Konstruktion eines Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG ist es, dass die Bank im Umfang der entgegen zu haltenden Ansprüche in die Rechtsstellung ihres Verbundpartners einrückt. Genau dies bestimmt nämlich § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG. Tritt die Bank damit aber in die Rechte und Pflichten der Quasiverkäufers Gründungsgesellschafter ein, dann ist sie - und nur sie, vgl. Putzo in Palandt BGB 61. Auflage § 9 VerbrKrG Rdnr. 12) - derjenige, dem gegenüber der Anleger seine Ansprüche geltend machen muss und auch kann. Dem kann nicht erfolgreich entgegen gehalten werden, dass die Bank im Ausgangsfall eines Verbrauchsgüterkaufs nur hinsichtlich der die Rückabwicklung direkt betreffenden Ansprüche eintritt, nicht hingegen in sonstige Schadensersatzansprüche (vgl. hierzu Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2001 § 9 VerbrKrG Rdnr. 61 am Ende). Denn der hier betroffene Schadensersatzanspruch ist ja im ursprünglichen Verhältnis gerade auf eine Freistellung des Klägers von seinen Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten gerichtet und bezieht sich damit auf die Rückabwicklung und nicht den Ersatz von Begleitschäden.

Diese dogmatische Konstruktion des Eintritts muss - entgegen dem Beklagtenvertreter - nicht deshalb überdacht werden, weil sich der Anleger einfach komfortabel zurücklehnen und den Anspruch gegen die Fondsinitiatoren verjähren lassen kann, um ihn dann der wehrlosen Bank gegenüber geltend zu machen. Seine Argumentation trifft für den Verjährungstermin 31. Dezember 2004 bereits im Tatsächlichen nicht zu. Der Anleger musste nämlich auf jeden Fall die Verjährung gegenüber der Bank zu diesem Termin verhindern. Dazu musste er sich - schon zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO - vor Eintritt der Verjährung direkt an die Bank wenden. Damit war die Bank informiert und konnte ihrerseits gegen ihre Verbundpartner verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen. Zudem ist die Bank auch nicht schutzbedürftig, da es ihr im Rahmen der Verhandlungen mit den Gründungsgesellschaftern über die allgemeine Finanzierungszusage offen gestanden wäre, dafür zu sorgen, dass ihr eine Karenzzeit zusteht. Außerdem ist nicht von vorneherein eindeutig, dass die Verjährung im Verhältnis zwischen ihr und den Verbundpartnern tatsächlich bereits mit dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hatte.

I.Ü. ist dem Landgericht darin beizupflichten, dass es dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG widerspräche, wenn dem Verbraucher einerseits vom Gesetzgeber die Wohltat verschafft wird, sich bei der Rückabwicklung nur mit einem der Verbundpartner auseinander setzen zu müssen, dann aber von der Rechtsprechung verlangt würde, dass er zur Verhinderung der Verjährung der Ansprüche auf die Rückabwicklung verjährungshemmende Maßnahmen gegen beide Verbundpartner ergriffe.

b. Indes ist der Rückforderungsanspruch des Klägers selbst verjährt, soweit er die Rückzahlung von Zinszahlungen aus dem Zeitraum bis 31.Dezember 1999 geltend macht.

Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt der Argumentation der Klägervertreterin, dass der Anspruch nach altem Recht mangels besonderer Regelungen allgemein der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB aF unterlag und eine Verjährung nach neuem Recht damit frühestens zum 31. Dezember 2004 hätte eintreten können. Soweit sich der Rückforderungsanspruch aber auf periodisch geleistete Zahlungen bezieht, griff im alten Recht die Rechtsprechung des BGH, dass auch die Rückforderung von Zinsen der kurzen Verjährung des § 197 BGB unterlag - und zwar unabhängig von der materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage, also auch wenn die Rückforderung auf Verschulden bei Vertragsverhandlungen beruhte (BGHZ 98, 174, 187).

Die Verjährungsverzichtsvereinbarung nützt dem Kläger insoweit nichts. Ihre Auslegung nach den für die jeweils andere Seite erkennbaren Parteiinteressen ergibt, dass sich die Beklagte nicht der bereits eingetretenen Verjährung begeben wollte. Die Vereinbarung sollte lediglich verhindern, dass (u.a.) der Kläger noch zum 31. Dezember 2004 Klage erheben musste, um die erst zu diesem Termin eintretende Verjährung zu verhindern.

Damit kann der Kläger von vorneherein nur maximal Erstattung von 18.784,58 € verlangen (Zahlungen aus eigenem Vermögen von Januar 2000 - Dezember 2000 von je 340,09 €/Monat und von Januar 2001 - Februar 2005 von je 294,07 €/Monat).

5. Dieser Betrag verringert sich weiter wegen der Grundsätze der Vorteilsausgleichung um die gleichartigen vom Kläger erlangten Vorteile und ist von der Beklagten nur Zug um Zug gegen die Herausgabe der ungleichartigen Vorteile zu bezahlen.

a. Zunächst hat sich der Kläger in Anrechnung bringen zu lassen, dass er nach der Einstellung seiner Zahlungen weiter die monatliche Ausschüttung von 15,34 €/Anteil erhielt. Bei einer Rückabwicklung hat er diese Beträge und damit 92,04 € (2 x 3 x 15,34 €) an die Beklagte herauszugeben, was bei Gleichartigkeit der Ansprüche zu verrechnen ist.

b. Darüber hinaus hat der Kläger seine verbleibenden Steuervorteile auszugleichen, soweit sie für die Jahre entstanden sind, in denen er von der Beklagten seine Zahlungen noch zurückfordern kann.

aa. Der Senat vermag der Argumentation der Klägervertreterin nicht zu folgen, dass dem Kläger auch zivilrechtlich die steuerrechtlich verbleibenden Steuervorteile erhalten werden müssten, weil sonst die Steuergesetzgebung ad absurdum geführt werden würde.

Zwar ist zutreffend, dass der Zweck der Steuervergünstigung bei einer zivilrechtlichen Schadensabrechnung eine Berücksichtigung des Vorteils ausschließen kann (Heinrichs aaO 65. Auflage vor § 249 Rdnr. 144 mwN). Der Senat vermag aber nicht zu erkennen, dass der Steuergesetzgeber beabsichtigt hätte, dass der Steuerpflichtige im Genuss der Vorteile der AfA verbleiben soll, wenn ihm die gesamten Lasten der Investition von einem Dritten abgenommen werden und er daher gerade keine Vermögensbildung durch Immobilien vorgenommen hat.

bb. Entgegen der Auffassung der Klägervertreterinnen fehlt es nicht schon deswegen an verbleibenden und daher auszugleichenden Steuervorteilen, weil der Kläger die Kapitalanlage insgesamt steuerlich rückabwickeln müsste.

Was zunächst die von der Klägerin angeführten §§ 41 Abs. 1 S. 1, 175 Abs. 1 Nr. 2 AO anbelangt, so scheitert eine Rückabwicklung nach diesen Vorschriften abgesehen von der Festsetzungsverjährung für den weit überwiegenden Teil der Beteiligungszeit (§ 169 Abs. 2 AO) gerade daran, dass steuerrechtlich keine Rückwirkung angenommen wird (Rundverfügung der OFD Frankfurt vom 12.Juli 2001 DStR 2001, 1753; Rüsken in Klein AO 8. Auflage § 175 Rdnr. 54), wofür auch bereits der Wortlaut des § 41 Abs. 1 S. 1 AO spricht.

Eine rückwirkende komplette Abwicklung wäre allenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 173 Abs. 1 AO denkbar. Dies würde indes voraussetzen, dass die Finanzverwaltung aus der zivilrechtlichen Rückabwicklung der Anlage den Schluss ziehen könnte, dass der Kläger mit der Kapitalanlage von vorneherein keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt hätte. Rückabwicklung wegen arglistiger Täuschung durch einen Vertragspartner und Gewinnerzielungsabsicht vor Kenntniserlangung über eine Täuschung haben jedoch nichts mit einander zu tun.

An dieser Beurteilung ändert sich nicht dadurch etwas, dass auch nach Kenntnis des Senats einzelne Finanzämter ohne nähere Begründung die gegenteilige Auffassung vertreten. Zwar wäre ein solcher Streit zwischen den Schädigern und dem Finanzamt auszutragen (BGH III ZR 350/04 Urteil vom 17. November 2005 = WM 2006, 174, 177); dazu hätte es aber Vortrags des Klägers bedurft, dass auch das für ihn zuständige Finanzamt eine solche Meinung vertritt. Hierzu hat der Kläger indes trotz des Hinweises des Senats unter Ziff. III 2 d der Terminsverfügung nichts vorgetragen.

cc. Trotzdem bleibt der überwiegende Teil der Steuervorteile zivilrechtlich unberücksichtigt.

Grundprinzip des Steuerrechts ist es, dass die Erstattung von Kosten, die früher einmal als Werbungskosten geltend gemacht wurden, immer der Besteuerung in der gleichen Einkommensart unterliegt und zwar unabhängig davon, wer sie erstattet (so auch BGH aaO). Damit hat der Kläger die von der Beklagten zurückzuzahlenden Beträge im Zuflussjahr zu versteuern. Bei Anwendung des § 287 ZPO (vgl. BGH aaO S. 175) können daher die Zinszahlungen an die Bank infolge der späteren Rückzahlung durch die Bank (gilt auch für das Disagio) bei der Berechnung der Vorteilsausgleichung ausgeblendet werden.

Damit verbleiben im Ergebnis lediglich die Steuervorteile aus der AfA. Hierfür sind nach § 287 ZPO für die Jahre 2000 - 2006 geschätzt 4.200 € anzusetzen. Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Die tatsächlichen AfA-Zahlen sind von den Parteien nicht mitgeteilt und wären der Steuererklärung des Klägers auch nicht zu entnehmen, da die Berechnung zentral von der Fondsgesellschaft vorgenommen wird und diese lediglich das Gesamtergebnis der Beteiligung an der Fondsgesellschaft mitteilt. Nur dieser Betrag wird in die Steuererklärung eingesetzt. Der Senat greift daher auf die AfA-Tabelle im Prospektteil I (hier S. 161) zurück. In keinem der bisher zahlreichen Fälle unter (mittelbarer) Beteiligung von Wxxx-Fonds ist bislang nämlich eingewandt worden, dass die AfA-Prognose nicht eingetreten wäre.

Die Zahlen für die AfA sind nicht mit der Steuerersparnis gleichzusetzen, vielmehr ergibt sich der Steuervorteil nur aus der Multiplikation der für das jeweilige Kalenderjahr anfallenden AfA mit dem Grenzsteuersatz des Klägers nebst Ersparnis an Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag. Seine Grenzsteuersätze hat der Kläger in der Berufung angegeben, sie sind unstreitig geblieben. Damit ergibt sich folgende Berechnung (in DM):

Jahr	AfA	Grenzsteuersatz	Steuerersparnis
2000	3.804	35,6	1.354
2001	3.804	35,3	1.355
2002	3.804	36,0	1.382
2003	2.790	35,7	996
2004	2.790	34,8	971
2005	1.725	34,5	(geschätzt) 595
2006	(anteilig) 1.500	34,5	(geschätzt) 518
			7.171

Hierzu kommen noch Solidaritätszuschlag für diese Jahre von 5,5% und Kirchensteuer von 9% (siehe persönliches Berechnungsbeispiel, das dem Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten wegen des Eintrags auf S. 2 oben links zugeordnet werden kann).

Für die Jahre bis 1999 sind Steuervorteile nicht anzurechnen. Sie entstanden dem Kläger jeweils pro Kalenderjahr und sind deshalb auch in diesem Jahr auszugleichen. Sie haben damit den Rückforderungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte für das jeweilige Jahr verringert und sind auch dann "aufgebraucht", wenn die Beklagte für das Jahr wegen der eingewandten Verjährung nichts mehr zurückzuzahlen braucht.

c. Die ebenfalls erlangte Gesellschaftsbeteiligung und seine Ersatzansprüche gegen die Gründungsgesellschafter hat der Kläger bereits freiwillig im Klageantrag berücksichtigt.

II. Daneben folgt ein identischer Anspruch auch aus den im Urteil des XI. Zivilsenat des BGH am 25.04.2006 (XI ZR 106/05 Rdnr. 30 = BKR 2006, 333, 337) entwickelten Grundsätzen der vermittlerorientierten Direkthaftung der Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss. Die Beklagte haftet dem Kläger auf Schadensersatz, weil Anlagegeschäft und Finanzierung im Verbund stehen - siehe oben unter I 2 - und die Beklagte sich daher das objektive wie subjektive Fehlverhalten der Vermittler (nachstehend 1) wie eigenes zurechnen lassen muss. Auch insoweit greift eine Kausalitätsvermutung, die zu widerlegen sich die Beklagte nicht bemüht hat (nachstehend 2). Ein Schaden des Klägers liegt vor (wie oben I 3 a dd). Auch hier gilt, dass der Anspruch des Klägers infolge der Anwendung der Vorschrift des § 197 BGB aF teilweise verjährt ist (wie oben I 4 b) und der Kläger sich die erlangten Vorteile anrechnen lassen muss (wie oben I 5).

1. Objektives Fehlverhalten der Vermittler steht fest (nachstehend a) und vom vermuteten Verschulden (nachstehend b) hat sich die Beklagte nicht entlastet.

a. Der Vermittler xxx als konkret gegenüber dem Kläger aufgetretener Vermittler hat zumindest über die Grundlagen der in Aussicht gestellten monatlichen Ausschüttungen und die Fungibilität der Anteile objektiv getäuscht, wie bereits bei den Ausführungen oben unter I 3 a aa sowie I 3 b und c dargestellt wurde.

b. Das Verschulden wird bei einer Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen vermutet (§ 282 BGB aF). Sollte der XI. Zivilsenat des BGH für die Haftung Vorsatz verlangen, verbleibt es auch bei diesem Verschuldensgrad bei der Vermutung (BGH NJW 1976, 622). Dies gilt auch dann, wenn nicht der Haftungsgegner, sondern ein Dritter tätig wird, denn dessen Verschulden wird nur - über welche Vorschrift auch immer - zugerechnet, ohne dass sich an der Gesamtkonzeption der vermuteten Verschuldenshaftung etwas ändern würde.

Die Beklagte hat im Rechtsstreit - trotz Hinweis des Senats (Terminsverfügung vom 6. Juli 2006 unter V 2 b) - gegen diese Verschuldensvermutung nichts vorgetragen. Selbst wenn man verlangen wollte, dass der Geschädigte vorträgt oder sich wenigstens aus dem unstreitigen Vortrag Anhaltspunkte für ein Verschulden ergeben, die dem Haftungsgegner Anhaltspunkte für Vortrag und Beweisführung bieten, lägen solche hier hinreichend vor: Gerade wegen der Diskrepanz zwischen zeichnerischer Darstellung des Fondsobjekts und Flächenberechnung hätte sich ein gewissenhafter Vermittler um die aktuellen Genehmigungsunterlagen und bei dieser Gelegenheit auch um den Nachweis bemüht, dass die Genehmigung tatsächlich erteilt wird. Genauso wäre ihm aufgefallen, dass die Einzelflächenberechnungen und das Gesamtergebnis der vermietbaren Flächen auseinander fallen. Und beim nach dem Anlagevermittlungsvertrag als Mindestpflicht geschuldeten eingehenden Studium des Prospekts hätte er auch ohne Weiteres bemerkt, dass es gerade keine uneingeschränkte Fungibilität der Anteile gab. Dies alles bedeutet zwar nicht zwingend, dass der konkrete Vermittler auch tatsächlich Vorsatz gehabt hätte; aber es schließt ihn auch nicht automatisch aus, vielmehr wäre es an der Beklagten gelegen, ihn "wegzubeweisen".

Ist daher prozessual vom Vorsatz des direkten Vermittlers auszugehen, so kann vorliegend genauso offen bleiben, ob die Ausführungen des XI. Zivilsenats des BGH dahin gehend zu verstehen sein sollen, dass die Bank nur für vorsätzliches Verhalten des Vermittlers haften soll (vgl. hierzu die Ausführungen in der Terminsverfügung vom 6. Juli 2006 unter V 2 b), wie auch ob - wenn es am erforderlichen Verschulden des unmittelbar tätigen Vermittlers fehlen sollte - Vermittler im Sinne der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH nicht auch Personen oder Organisationen sind, die auf einer höheren Stufe der Vertriebskette tätig waren bis hin zur Wxxx als oberster Stufe des Vertriebs bzw. ob der Bank nicht sogar deren Verschulden als das des Quasiverkäufers der Fondsanteile zuzurechnen ist, was die Bezugnahme des XI. Zivilsenats aaO in Randnummer 29 auf Entscheidungen des III. Zivilsenats des BGH aus den Jahren 1978 und 1979 nahe legt (vgl. hierzu die Ausführungen in der Terminsverfügung aaO).

2. Auch im Rahmen der Direkthaftung der Bank für die Fehlberatung des Vermittlers (und nicht nur im Rahmen der oben unter I. geprüften Haftung der Gründungsgesellschafter des Fonds) spricht die Lebenserfahrung für die Ursächlichkeit der Fehlberatung für Zeichnung und Kreditfinanzierung (BGH aaO Rdnr. 31). Auch hiergegen etwas vorzubringen, hat sich die Beklagte nicht bemüht.

III. Weiter gehende Ansprüche aus § 3 HWiG bestehen nicht und zwar weder im Hinblick auf eine Haustürsituation am 12. September 1994 (nachstehend 1) noch im Hinblick auf eine erneute am 15. November 1994 (nachstehend 2).

1. Die vom Landgericht auch nach Auffassung des Senats (siehe oben I 3 a aa) zutreffend festgestellte Werbung des Klägers durch den Vermittler xxx in den Wohnräumen des Klägers vom 12. September 1994 begründet kein Widerrufsrecht des Klägers für seine auf Abschluss des Darlehensvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgegebene Willenserklärung. Denn der Kläger kann als beweisbelastete Partei nicht nachweisen, dass er durch diesen Hausbesuch zum Abschluss des Darlehensvertrags iSd Gesetzes "bestimmt" wurde, dass also dieser Hausbesuch für den Abschluss des Darlehensvertrags zumindest mitursächlich wurde, weil der Kläger durch ihn in eine Lage gebracht worden wäre, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt worden wäre.

a. Dem Kläger hilft keine Kausalitätsvermutung.

Liegt zwischen dem Hausbesuch und der Abgabe der Willenserklärung des Kunden, die auf Abschluss des Vertrags gerichtet ist, ein kürzerer zeitlicher Abstand, so kommt dem Kunden eine Kausalitätsvermutung zugute. Wie lang genau der zeitliche Abstand sein darf, damit die immer schwächer werdende Indizwirkung noch für die Vermutung genügt, hängt dabei vom Einzelfall ab (statt vieler: BGH Urteil vom 9. Mai 2006 XI ZR 119/05 Rdnr. 14).

aa. Beträgt dieser zeitliche Abstand zwischen dem Hausbesuch (12. September) und der Abgabe der auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Kunden (15. November) wie hier 64 Tage, so müssen sehr gewichtige Umstände hinzutreten, damit die Indizwirkung noch für eine Kausalitätsvermutung reicht. Solche fehlen hier im Gegensatz zum von der Klägervertreterin zitierten Fall BGH NJW 1994, 262, 265: Eine Verstärkung der Indizwirkung tritt zwar nicht nur ein, wenn der Kunde wie im Fall des BGH aaO einen Kreditantrag unterzeichnet, es kann auch schon genügen, wenn der Kunde sich noch in der Haustürsituation oder kürzere Zeit danach zum Beitritt zur Fondsgesellschaft verpflichtet. Hier liegen indes zwischen dem Hausbesuch und der notariellen Beurkundung des Beitrittsangebots nicht nur bereits 23 Tage (12. September bis 5. Oktober), sondern der Kläger musste dazuhin noch von seinem Wohnsitz Mxxx nach Wxxx ins Büro des Vermittlers fahren, wodurch es ihm in besonderer Weise möglich war, sich dem Einfluss des Vermittlers zu entziehen. Obendrein gab der Kläger - nach seinem eigenen Vortrag und den partiellen Angaben seiner früheren Ehefrau als Zeugin vor dem Landgericht - seine Erklärung erst nach weiterer gewichtiger Einwirkung im Büro des Vermittlers durch die Vorlage des persönlichen Berechnungsbeispiels und nach Verhandlungen darüber ab, wie hoch die Beteiligungssumme sein sollte. Da der Kläger den privatschriftlichen Eintrittsantrag ebenfalls erst am 5. Oktober 1994 unterzeichnet hatte, tritt damit bei einer für die Annahme einer Vermutung erforderlichen typisierenden Betrachtung die Haustürsituation soweit in den Hintergrund, dass für den Normalfall nicht einmal mehr von einer Mitursächlichkeit der Haustürsituation ausgegangen werden kann.

bb. Die Gegenargumente der Klägervertreterin überzeugen nicht:

Vergeblich hält sie entgegen, dass es nach der Aussage der Zeugin xxx beim Termin im Büro des Vermittlers nur noch darum gegangen sei, "alles klar zu machen", dass also die Entscheidung schon beim Hausbesuch gefallen gewesen sei. Gerade diese Zeugin musste nämlich einräumen, dass die Höhe der Beteiligung erst im Büro des Vermittlers ausgehandelt worden war, und auch die Klägervertreterin hat auf S. 4 2. Absatz der Berufungserwiderung betont, dass der Vermittler xxx im Büro weitere Überzeugungsarbeit geleistet hatte. Zudem bestehen auch gewisse Bedenken gegenüber der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin, soweit sie sich nicht auf Gedächtnishilfen wie insb. ihren Kalender stützen kann. Dies zeigt sich insb. daran, dass sie angegeben hatte, dass die Kapitalanlage ohne Zuzahlungen auskommen sollte, während das persönliche Berechnungsbeispiel eine monatliche Zuzahlung von 92 DM vorsah und selbst der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Senat angegeben hat, dass das Berechnungsbeispiel in seiner und seiner damaligen Ehefrau Anwesenheit im Büro des Vermittlers erstellt und er die Zuzahlung zur Kenntnis genommen hatte.

Die Umstände, die dazu geführt hatten, dass zwischen dem ersten Hausbesuch des Vermittlers und dem Gegenbesuch des Klägers und seiner ehemaligen Ehefrau im Büro des Vermittlers 23 Tage lagen, sind entgegen der Auffassung der Klägervertreterin allenfalls von untergeordneter Bedeutung. Entscheidend ist, dass beim Kunden allein schon aufgrund der langen Zeitdauer die Überrumpelungswirkung des Hausbesuchs verpufft. Zwar ist es denkbar, dass ein Vermittler durch Gespräche im Zusammenhang mit einer Verlegung des Termins die Überrumpelungswirkung verlängert. Der Kläger konnte aber bei seiner Anhörung durch den Senat von einer solchen Einwirkung auf ihn nichts berichten und für die Voraussetzungen für die Annahme einer Kausalitätsvermutung ist er darlegungs- und ggfs. beweispflichtig, da sie ihm bei seiner Beweisführung für die Kausalität helfen soll. Mangels Vortrags des Klägers kommt eine (weitere) Vernehmung seiner früheren Ehefrau zu diesem Thema nicht in Betracht, bei der erstinstanzlichen Vernehmung hatte sie keine weiter führenden Angaben gemacht.

Genauso wenig überzeugt die Argumentation der Klägervertreterin, dass gerade daraus, dass der Kläger den weiten Weg nach Wxxx ins Büro des Vermittlers auf sich genommen habe, folge, dass der Hausbesuch besonders stark nachgewirkt habe. Dies könnte allenfalls bei einer psychisch instabilen Person angenommen werden; davon kann beim Kläger aber keine Rede sein.

Schließlich vermag sich der Senat auch nicht der grundsätzlichen Kritik der Klägervertreterin am Konzept der Rechtsprechung zur Kausalitätsvermutung anzuschließen, die ihrer Meinung nach dazu führe, dass der Unternehmer, hier also die Bank, allein durch langes Zuwarten das Widerrufsrecht des Kunden aushebeln könne. Durch ein Zuwarten läuft eine Bank, die auf den Überrumpelungseffekt einer Haustürsituation setzt, nämlich die Gefahr, dass die Haustürsituation nicht mehr nachwirkt und es deshalb nicht mehr zum Vertragsschluss kommt.

b. Müsste der Kläger damit den Vollbeweis für die Mitursächlichkeit des Hausbesuchs vom 12. September 1994 für den Abschluss des Darlehensvertrags führen, ist er schon mangels Beweisantritts beweisfällig geblieben.

Allerdings hatte das Landgericht eine Mitursächlichkeit festgestellt. Der Senat ist hieran aber nicht gebunden, da konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit seiner Beweiswürdigung aufwerfen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Allein dass ein Steuersparmodell nicht gleichermaßen in einem Kaufhaus erworben werden kann, beweist nicht, dass auch der Kläger konkret ohne die Überrumpelungswirkung einer Beratung bei sich zuhause den Darlehensvertrag abgeschlossen hätte.

Der Beweisfälligkeit des Klägers lässt sich nicht über eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO abhelfen, da zwar eine Beweisnot des Klägers vorliegt, es aber an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit dafür fehlt, dass die Behauptung des Klägers zutreffend ist.

c. Der Hinweis der Klägervertreterin auf die Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 18.Oktober 2004 (II ZR 352/02) verfängt nicht. Unbestritten reicht Mitursächlichkeit. Nur muss der Kunde wenigstens diese beweisen.

2. Auch der weitere Besuch des Vermittlers xxx beim Kläger am 15. November 1994, bei dem der Darlehensvertrag unterschrieben wurde, hat kein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG begründet.

a. Nach der Anhörung des Klägers vor dem Senat kann noch nicht einmal auf Basis des Klägervortrags davon ausgegangen werden, dass der Vermittler an diesem Tag überhaupt auf den Kläger eingewirkt hatte.

Dafür genügt es nicht, wenn der Vermittler dem Kläger den vorbesprochenen Darlehensvertrag und weiter im Zusammenhang mit ihm Sicherungsverträge vorlegt, ohne hierzu Erläuterungen abzugeben. Dann fehlt es an Verhandlungen iSd § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG, auch wenn die Anforderungen hierfür nicht zuletzt im Hinblick auf Artikel 1 (1) der Richtlinie 85/577/EWG niedrig anzusetzen sind. Selbst auf Nachfrage des Senats konnte der Kläger keine weiteren Umstände zu diesem Termin angeben, als dass er die Verträge gelesen und unterschrieben habe. Mangels Nachfrage durch den Kläger war nicht einmal eine Vorstellung der finanzierenden Bank durch den Vermittler erforderlich und die einzelnen Finanzierungsdaten waren - auch nach Klägervortrag - schon vorher im Rahmen des Bürotermins besprochen gewesen - selbst wenn dort nicht über eine "konkrete Finanzierung" gesprochen worden sein soll. Gemeint hat die Klägervertreterin mit der Formulierung "konkrete Finanzierung" augenscheinlich, dass der Name der Bank nicht genannt worden sein soll, denn die Konditionen standen von vorneherein fest und waren in das persönliche Berechnungsbeispiel eingeflossen; auch sie betont i.Ü. auf S. 9 der Berufungserwiderung, dass für den Kläger entscheidend gewesen sei, dass ihm bei der mündlichen Vertragsanbahnung gesicherte Konditionen genannt worden seien.

Zwar hat die Klägervertreterin unsubstantiiert und mit der Anhörung des Klägers nicht in Einklang zu bringend (zu den Folgen vgl. Vollkommer in Zöller aaO § 85 Rdnr. 8) vorgetragen, dass der Vermittler xxx den Darlehensvertrag "erläutert" habe. Selbst wenn man dies für einen schlüssigen Vortrag genügen ließe, wäre der Kläger aber beweisfällig geblieben, denn seine frühere Ehefrau, das einzig von ihm benannte Beweismittel, hatte bei der Zeugenvernehmung vor dem Landgericht ausdrücklich erklärt, dass sie sich an konkrete Kreditverhandlungen nicht erinnern könne.

Im Übrigen ist das Vorbringen der Klägervertreterin unzutreffend, dass der Kläger in der Wohnung überrascht keinen Preis- und Qualitätsvergleich habe durchführen können. Die Konditionen standen auch nach dem Vortrag des Klägers schon am 12. September 1994 fest, so dass er über 2 Monate lang Zeit zum Vergleich gehabt hätte. Welchen Sinn ein Qualitätsvergleich bei einer Darlehensaufnahme haben soll, erschließt sich nicht.

b. Unter diesen Umständen braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob ein Widerrufsrecht gestützt auf diesen Hausbesuch nicht auch wegen einer vorhergehenden Bestellung des Vermittlers durch den Kläger ausscheidet (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG).

Es liegt nämlich nahe, dass der Vermittler xxx am 15. November 1994 nicht ohne vorherige Absprache extra von Wxxx nach Mxxx gefahren war, um dem Kläger die Darlehensverträge zu präsentieren. Für eine vorherige Vereinbarung spricht zudem der Eintrag in den Kalender der Zeugin xxx, der - sofern der Kalender nicht Tagebuchcharakter hat - nur dann erforderlich war, wenn der Termin im Vorfeld vereinbart war.

Eine solche vorherige Bestellung wäre nicht deshalb aus Rechtsgründen unbeachtlich, weil das Gesprächsthema nicht hinreichend konkretisiert gewesen wäre: Aus dem Gesamtkomplex der Anlage war nur noch der Darlehensvertrag offen, dessen Einzelheiten schon seit dem Bürotermin feststanden. Genauso wenig wäre eine solche Bestellung provoziert: Die Terminsvereinbarung wäre dann weder überraschend noch aus einer Haustürsituation heraus erfolgt. Vielmehr würde sie auf den Erörterungen im Büro des Vermittlers beruhen.

c. Daneben bestehen nachhaltige Bedenken, ob der zweite Hausbesuch des Vermittlers für den Abschluss des Darlehensvertrags ursächlich wurde.

Auch wenn bei Abgabe der Willenserklärung des Kunden direkt bei sich zuhause ohne Zweifel eine Kausalitätsvermutung greift, so dürfte sie im vorliegenden Fall doch entkräftet sein. So räumt selbst der Kläger ein, dass der Vermittler keine Erläuterungen gegeben hatte. Weiter wusste der Kläger genau, dass er seine Unterschriften unter einen Darlehensvertrag mit vorbesprochenen Konditionen leisten sollte, so dass von einer Überrumpelung keine Rede sein kann. Dann liegt es aber besonders nahe, dass er den Darlehensvertrag genau in der gleichen Weise unterschrieben hätte, wenn der Vermittler oder die Bank ihn z.B. per Post zugeschickt hätte oder sich der Kläger und der Vermittler an einem anderen Ort getroffen hätten, z.B. in einem Cafe.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO (erste Instanz) bzw. §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO (zweite Instanz). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Soweit die Klage teilweise abgewiesen wurde, weil die Voraussetzungen des § 3 HWiG nicht erfüllt sind (oben B III), beruht dies darauf, dass der Senat die für eine Mitursächlichkeit der Haustürsituationen für den Abschluss des Darlehensvertrags erforderlichen Tatsachen nicht feststellen konnte, mithin also nicht auf einer der Klärung durch den BGH zugänglichen Rechtsfrage.

Soweit der Senat der Klage auf Basis des Rückforderungsdurchgriffs (oben B I) stattgegeben hat, weicht er zwar von der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH ab, nach der die Ansprüche gegen die Fondsinitiatoren der Bank nicht entgegen gehalten werden können sollen. Eine Zulassung der Revision konnte aber trotzdem auch nicht nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 2. Fall ZPO nicht erfolgen, weil die Verurteilung nicht auf dieser Abweichung beruht. Denn auch bei Anwendung der vom XI. Zivilsenat des BGH aufgestellten Grundsätze haftet die Beklagte im gleichen Umfang (s.o. B II).

E.

Der Streitwert ergibt sich aus der Addition des Zahlungsantrags (ohne - auch ausgerechnete - Zinsen, § 4 aE ZPO) von 32.771,80 € und dem Wert des Freistellungsantrags von 54.053,78 € (Höhe der Darlehensforderung, derer sich die Beklagte berühmt). Die Verurteilung zur Rückübertragung der Lebensversicherungen führt zu keiner Streitwerterhöhung (§ 6 ZPO).

Ende der Entscheidung