Judicialis Rechtsprechung

Beschluss

des 2. Zivilsenats - Familiensenats - des Oberlandesgerichts Bamberg

vom 19. Dezember 2000

in der Familiensache

wegen Unterhalts,

hier: Kostenansatz.

Tenor:

Auf die Erinnerung der Beklagten wird der Kostenansatz des Oberlandesgerichts Bamberg vom 3. Juli 2000 aufgehoben.

Gründe:

I.

Im Unterhaltsrechtsstreit zwischen den Parteien legte der Kläger gegen das Endurteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Aschaffenburg vom 15.10.1997 Berufung ein. Die Beklagte nahm ihre zunächst ebenfalls eingelegte Berufung in einem am 19.1.1998 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz zurück. Der Kläger trat in seiner Berufungsbegründung vom 19.12.1997 Beweis für seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit durch Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens an. Auch die Beklagte berief sich in, ihrer Berufungsantwort vom 19.1.1978 auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens für ihre Behauptung, der Kläger hätte bei rechtzeitiger ärztlicher Behandlung seine Arbeitsfähigkeit längst wiederhergestellt. Mit Beweisbeschluss vom 2.4.1998 ordnete der Senat die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Gesundheitszustand und die Arbeitsunfähigkeit des Klägers an und bestellte den Facharzt für Psychiatrie und Neurologie Dr. med. Dr. phil. R. P. in A zum Sachverständigen. Von der Erhebung eines Auslagenvorschusses für die Kosten des Sachverständigengutachtens wurde im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien abgesehen (§§ 379, 402 ZPO). Durch das Urteil vom 14.1.1999 wurde das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Kosten der Berufungsinstanz gegeneinander aufgehoben.

Die Kostenbeamtin des Oberlandesgerichts hat mit Kostenansatz vom 26.1.1999 die Kosten der Berufungsinstanz einschließlich der Sachverständigenentschädigungen in Höhe von 3.206,50 DM beiden Parteien hälftig in Rechnung gestellt. Da die Kosten beim Kläger nicht beigetrieben werden konnten, hat die Kostenbeamtin mit Kostenansatz vom 3.7.2000 die Beklagte auch für die andere Hälfte der Sachverständigenkosten in Höhe von 1603,25 DM als Zweitschuldnerin in Anspruch genommen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Erinnerung, welcher die Kostenbeamtin nicht abgeholfen hat. Der Senat hat eine Stellungnahme des Bezirksrevisors bei dem Oberlandesgericht Bamberg eingeholt, auf deren Wortlaut verwiesen wird (Bl. 351 f. d.A.).

II.

Die Erinnerungen der Beklagten gegen den Kostenansatz sind nach § 5 Abs. 1 S. 1 GKG zulässig und begründet. Sie führen zur ersatzlosen Aufhebung des Kostenansatzes vom 3.7.2000.

Die Beklagte haftet für die auf den Kläger entfallende Hälfte der Sachverständigenkosten weder als Zweitschuldnerin nach § 49 Abs. 1 S. 1 GKG, weil sie das Berufungsverfahren nicht beantragt hat, noch unter dem Gesichtspunkt der Kostenvorschusspflicht als (Mit-) Antragstellerin der Einholung eines Sachverständigengutachtens in der Berufungsinstanz nach § 68 Abs. 1 S. 1 GKG, weil eine solche Vorschussleistung im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich nicht angeordnet worden ist. Zwar hat der Senat den Beweisbeschluss vom 2.4.1998 auch aufgrund des Beweisantritts der Beklagten erlassen, die sich zum Beweis dafür auf ein Sachverständigengutachten berufen hat, dass der Kläger bei rechtzeitiger ärztlicher Behandlung seine Arbeitsfähigkeit längst wiederhergestellt hätte. Die Vorschusspflicht nach § 68 Abs.1 S. 1 GKG hätte deshalb auch die Beklagte getroffen, ohne dass es dabei auf die Frage der Beweislast ankommt (vgl. OLG Stuttgart, MDR 1987, S. 1035 f.). Hier liegt der Fall aber deshalb anders, weil das Gericht die Zahlung eines Auslagenvorschusses gerade nicht angeordnet hat. Die dafür geltende Rechtsgrundlage der §§ 379 S. 1, 402 ZPO stellt die Anordnung eines Auslagenvorschusses in das Ermessen des Gerichts (so auch Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 379 RdNr. 2; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 379 RdNr. 1) und ist gegenüber § 68 Abs. 1 GKG vorrangig (vgl. Markl/Meyer, GKG, 3. Aufl., § 68 RdNr. 1 und 13). Das hat zur Folge, dass eine Kostenschuld der Beklagten durch den Beweisbeschluss nicht entstanden sein kann und auch nach Abschluss des Verfahrens durch eine Anordnung der Kostenbeamtin nach § 68 GKG nicht mehr entstehen konnte. Abgesehen davon betrifft § 68 GKG nur die Zahlung von Auslagenvorschüssen, dient also der kostenmäßigen Absicherung einer erst vorzunehmenden, jedenfalls noch nicht abgeschlossenen gerichtlichen Handlung. Mit diesem Regelungszweck ist nicht zu vereinbaren, für eine längst durchgeführte gerichtliche Handlung nach Abschluss des Verfahrens eine Zweitschuldnerhaftung zu begründen, nachdem sich die Zahlungsunfähigkeit des Erstschuldners herausgestellt hat.

Der sich am reinen Gesetzeswortlaut orientierenden Ansicht von Oesterreich/Winter/Hellstab, GKG, § 68 RdNr. 1, 2, wonach die Anordnung eines Kostenvorschusses alleinige Sache des Kostenbeamten, respektive der Staatskasse, sei, während das Ermessen des Gerichts sich lediglich auf die Abhängigmachung der gerichtlichen Handlung von der Zahlung des Vorschusses erstreckt, vermag der Senat nicht zu folgen. Jedenfalls beim Zeugen- und Sachverständigenbeweis ist § 379 ZPO so auszulegen, dass er für die Vorschussleistung generell gilt, was auch der allgemeinen Handhabung durch die Gerichte entspricht (vgl. Zöller/Greger und Thomas/Putzo, a.a.O.; ebenso im Ergebnis Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO; 58. Aufl., § 379 RdNr. 5, wonach die Auflage des Vorschusses durch eine prozessleitende Anordnung des Prozessgerichts zu erfolgen hat).

Ende der Entscheidung