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3 U 240/00

Verkündet am 30. Juli 2003

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht und der Richterinnen am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 19. Oktober 2000 abgeändert.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.004,72 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit 15. Januar 1998 zu zahlen.

III. Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

IV. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

V. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben der Kläger 38 % und die Beklagte 62 % zu tragen.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VII. Der Wert der Beschwer des Klägers beträgt 4.302,32 EUR, der der Beklagten 7.004,72 EUR.

VIII. Die Revision wird nicht zugelassen.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Restwerklohnanspruch (§ 2 VOB/B, § 631 Abs. 1 BGB) in Höhe von 7.004,72 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 15.1.1998 (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB in der bis 30.4.2000 geltenden Fassung). Im übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil es der Auffassung war, daß die geltend gemachte Forderung mangels förmlicher Abnahme der Werkleistung des Klägers nicht fällig sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Abnahme ist längst erfolgt; insoweit wird auf Ziffer II. 1. des Hinweisbeschlusses des Senats vom 19.9.2001 Bezug genommen. Die Beklagte beruft sich auch nicht mehr darauf, daß die Abnahme noch nicht erfolgt sei.

2. Die dem Kläger zustehende restliche Vergütung von 7.004,72 EUR errechnet sich wie folgt (im folgenden werden Zahlungsbeträge entsprechend dem Vortrag der Parteien der besseren Übersichtlichkeit wegen in DM angegeben):

a) Die Schlußrechnung vom 8.5.1995, auf die der Kläger seine Forderung stützt, ist in Höhe von 17.252,38 DM (8.821,-- EUR) gerechtfertigt.

aa) Außenputz

Die Positionen 1.01.0010 und 1.01.0050 bis 1.01.0160 sind unstreitig. Sie belaufen sich auf insgesamt 10.455,65 DM.

Anläßlich der Ortsbesichtigung des Sachverständigen haben sich die Parteien über die bis dahin streitigen Massen der Positionen 1.01.0020 und 1.01.0030 geeinigt. Danach stehen dem Kläger zu:

1.01.0020 (Reinigen) 700 qm x 1,-- DM = 700,-- DM 1.01.0030 (Außenwandputz) 570 qm x 38,50 DM = 21.945,-- DM.

Die Vergütung für die Außenputzarbeiten beträgt somit insgesamt 33.100,65 DM.

bb) Gerüstarbeiten

In Position 2.01.0010 hat der Kläger für das Fassadengerüst 545,56 qm x 9,50 DM = 5.182,82 DM berechnet. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß die Gerüstfläche entsprechend dem Vortrag der Beklagten nur 470,06 qm betragen habe. Der Kläger begründet die von ihm angesetzte Fläche damit, daß er das Gerüst im Mehrzweckraum unverschuldet zweimal habe aufstellen müssen. Er hat diese von der Beklagten bestrittene Behauptung aber nicht bewiesen, denn die von ihm benannte Zeugin hat dazu keine Angaben machen können. Den wegen Unterschreitung des Mengenansatzes gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B verlangten Einheitspreis von 9,50 DM, der den Angebotspreis von 8,50 DM übersteigt, akzeptiert die Beklagte. Ihm stehen deshalb für das Fassadengerüst 470,06 qm x 9,50 DM = 4.465,57 DM zu.

Die Beklagte bestreitet die Position 2.01.0020 (Fassadengerüst vorhalten) mit der Begründung, bei kontinuierlicher Arbeit hätte der Kläger das Gerüst nur während der Grundvorhaltedauer von sechs Wochen (Position 2.01.0010 des Leistungsverzeichnisses) benötigt. Zu der längeren Standzeit sei es gekommen, weil der Kläger wochenlang überhaupt nicht und im übrigen vorwiegend nur in den Abendstunden oder an Wochenenden auf der Baustelle gewesen sei. Die Zeugin hat dazu bekundet, der Kläger habe im Mai 1994 mit den Arbeiten begonnen, diese aber mehrfach unterbrochen. Im Juni sei er gar nicht und im Juli nur an einem Wochenende erschienen. Nach der Planung habe er schon vor August 1994 fertig sein müssen, das Gerüst also nur bis Juli gebraucht. Tatsächlich sei er erst am 25.10.1994 von der Baustelle abgezogen. Aus dieser Aussage folgt, daß auch nach der Planung eine längere Ausführungszeit als die sechswöchige Grundvorhaltedauer veranschlagt war, nämlich ein Zeitraum von Anfang, Mitte oder Ende Mai bis ca. Ende Juli 1994. Aufgrund der Angaben der Zeugin ist aber auch davon auszugehen, daß die darüber hinausgehende Standzeit des Gerüsts vom Kläger zu vertreten ist, weil er nicht zügig und kontinuierlich gearbeitet hat. Der Senat schätzt die angemessene Ausführungszeit auf insgesamt 10 Wochen. Das bedeutet, daß der Kläger das Gerüst nach Ende der Grundeinsatzzeit von sechs Wochen weitere vier Wochen lang benötigt hat. Position 2.01.0020 der Rechnung vom 8.5.1995 ist deshalb wie folgt zu kürzen:

1.880,24 qm (= 470,06 qm x 4 Wochen) x 0,30 DM = 564,07 DM. Position 2.01.0030 (Kamingerüst) 2 x 200,-- DM = 400,-- DM ist unstreitig.

Für die Gerüstarbeiten stehen dem Kläger somit insgesamt 5.429,64 DM zu.

cc) Wärmedämmverbundsystem

Die Positionen 1.02.0010 bis 1.02.0030, 1.02.0060 und 1.02.0100 bis 1.02.0200 der Rechnung vom 8.5.1995 sind unstreitig. Sie belaufen sich insgesamt auf 9.904,33 DM.

Beim Ortstermin des Sachverständigen haben die Parteien sich über die bis dahin streitigen Massen der Positionen 1.02.0040, 1.02.0070, 1.02.0080 und 1.02.0210 geeinigt. Danach kann der Kläger abrechnen:

1.02.0040 (Armierungsputz) 129,10 qm x 23,50 DM = 3.033,85 DM 1.02.0070 (Abschleifen) 129,10 qm x 1,-- DM = 129,10 DM 1.02.0080 (Schlußbeschichtung) 129,10 qm x 18,50 DM = 2.388,35 DM 1.02.0210 (Anstrich) 154,80 qm x 3,-- DM = 464,40 DM.

Die Vergütung für das Wärmedämmverbundsystem beträgt daher insgesamt 15.920,03 DM.

dd) In der Schlußrechnung vom 8.5.1995 verlangt der Kläger unter der Überschrift "Neue Preisvereinbarung laut Schreiben vom 23.2.1995" für die Positionen 1.02.0010, 1.02.0020, 1.02.0040 und 1.02.0080 weitere 2.239,45 DM (137 qm x 16,30 DM). Ihm steht dieser von der Beklagten nach Grund und Höhe bestrittene Betrag nicht zu, weil die Berechnung nicht nachvollziehbar ist.

Im Schreiben vom 23.2.1995 hat der Kläger wegen über 10 % hinausgehender Unterschreitung der Mengenansätze im Leistungsverzeichnis gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B für die Positionen 1.01.0030, 1.02.0010, 1.02.0040, 1.02.0080 und 2.01.0010 neue Einheitspreise angeboten. Die Beklagte hat das Angebot aber nicht angenommen. Davon abgesehen läßt sich dem Schreiben vom 23.2.1995 nicht entnehmen, weshalb sich aus den dort verlangten neuen Preisen die in der Rechnung geltend gemachte Mehrforderung von 2.239,45 DM ergeben soll. Darauf hat der Senat im Beschluß vom 19.9.2001 hingewiesen. Der Kläger hat dann vorgetragen, für Unkosten und Gewinn seien bei Position 1.02.0030 8,50 DM pro Quadratmeter, bei Position 1.02.0010 4,70 DM pro Quadratmeter, bei Position 1.02.0040 1,10 DM pro Quadratmeter, bei Position 1.02.0080 0,94 DM pro Quadratmeter und bei Position 2.01.0010 0,78 DM pro Quadratmeter anzusetzen. Angesichts der Mindermengen bei diesen Positionen errechne sich eine zusätzliche Vergütung von 2.785,01 DM. Abgesehen davon, daß dieses Vorbringen sich nicht mit der Mehrforderung in der Rechnung vom 8.5.1995 von 2.239,45 DM für die Positionen 1.02.0010, 1.02.0020, 1.02.0040 und 1.02.0080 in Einklang bringen läßt, ist es auch aus sich heraus nicht nachvollziehbar, weil nicht dargelegt wird, woraus sich die Beträge für Unkosten und Gewinn ergeben. Der Sachverständige hat aus diesem Grund die Mehrforderung als nicht prüfbar bezeichnet. Dem Kläger steht deshalb insoweit nichts zu. Daß der Sachverständige eine eigene Berechnung nach Erfahrungssätzen vorgenommen hat, kann dem Kläger nicht zugute kommen. Dieser hat die für die erhöhten Einheitspreise maßgeblichen Ermittlungsgrundlagen darzutun und insbesondere die Kalkulation seines ursprünglichen Angebots offenzulegen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 2 VOB/B Rdnr. 90). Den entsprechenden Vortrag kann er nicht durch ein Gutachten ersetzen, das ohne Berücksichtigung seiner Kalkulation von Erfahrungssätzen ausgeht.

ee) Unstreitig sind an Stundenlohnarbeiten zwei Facharbeiterstunden angefallen. Diese sind gemäß dem Angebot des Klägers mit 54,-- DM pro Stunde (Position 3.01.0010 des Leistungsverzeichnisses) - und nicht, wie in Rechnung gestellt, mit 55,-- DM pro Stunde - zu vergüten, insgesamt also mit 108,-- DM.

ff) Gemäß den vorstehenden Ausführungen stehen dem Kläger zu

für den Außenputz 33.100,65 DM für Gerüstarbeiten 5.429,64 DM für das Wärmedämmverbundsystem 15.920,03 DM für Stundenlohnarbeiten 108,-- DM 54.558,32 DM. Hinzu kommen 15 % Mehrwertsteuer 8.183,75 DM 62.742,07 DM.

Abzuziehen sind die Zahlungen der Beklagten von 26.625,38 DM und 18.820,75 DM sowie vom Kläger anerkannte Reinigungskosten von 43,56 DM so daß verbleiben 17.252,38 DM das heißt 8.821,-- EUR.

b) Hiervon sind dem Kläger aber nur 7.004,72 EUR (13.700,04 DM) zuzuerkennen, weil die Beklagte im übrigen wirksam aufgerechnet hat (§§ 387, 389 BGB).

aa) Die Zeugin hat den Vortrag der Beklagten, der Kläger habe bei seinen Arbeiten die Außenanlagen (Pflasterbelag, Kelleraußentreppe und Terrasse) mit Putzmörtel verschmutzt und auch den Innenbereich des Kindergartens verunreinigt, bestätigt. Insoweit ist dem Kläger die schuldhafte Verletzung seiner Pflicht, das Eigentum der Beklagten und die Leistung der anderen auf der Baustelle tätigen Unternehmer pfleglich zu behandeln und zu schützen, anzulasten (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., § 10 VOB/B Rdnr. 6). Wie die vorgelegte vorprozessuale Korrespondenz zeigt, ist er von der Beklagten mehrmals unter Fristsetzung zur Reinigung aufgefordert worden. Unstreitig hat er daraufhin nichts unternommen. Die Beklagte hat deshalb gemäß § 10 Nr. 1 VOB/B, § 276 BGB a.F. Anspruch auf Ersatz der verlangten Kosten für die Reinigung der Außenanlagen von 1.889,30 DM und des Innenbereichs von 79,04 DM.

Die Höhe dieser von der Zeugin bestätigten Beträge hat der Kläger nicht substantiiert bestritten.

Die von der Beklagten außerdem geforderten Reinigungskosten von 43,56 DM hat der Kläger in der Schlußrechnung vom 8.5.1995 bereits berücksichtigt.

bb) Der Kläger hat die aus Titanzinkblech bestehenden Außenfensterbänke mit Putz verschmutzt. Eine Beseitigung der Verunreinigungen ist nicht möglich. Das ergibt sich aus der Aussage der Zeugin. Auch der Sachverständige hat festgestellt, daß die Fensterbänke noch immer in unterschiedlichem Maß verunreinigt sind, und den dadurch verursachten Minderwert der Fensterbänke auf 300,-- DM veranschlagt. Diesen Betrag kann die Beklagte von der Restwerklohnforderung des Klägers absetzen (§ 10 Nr. 1 VOB/B, § 276 BGB a.F.).

cc) Die Beklagte hat ferner Anspruch auf Ersatz von 784,-- DM für den Abbau und die Umlagerung des Gerüsts des Klägers.

Sie behauptet, der Kläger habe am 20.6.1994 zugesagt, die Außenputzarbeiten im Bereich des Mehrzweckraums bis zum Ende der 26. Kalenderwoche abzuschließen, die Zusage aber nicht eingehalten. Das wird vom Kläger nicht bestritten. Der weitere Vortrag der Beklagten, das nach der 26. Kalenderwoche noch immer vorhandene Gerüst habe die mit den Pflasterarbeiten beauftragte Firma GmbH behindert und deshalb von dieser abgebaut und umgelagert werden müssen, wofür 896,-- DM in Rechnung gestellt worden seien, ist von der Zeugin bestätigt worden und wird außerdem durch die Rechnung der Firma GmbH vom 4.8.1994 belegt. Die Zeugin hat außerdem bekundet, die Firma GmbH habe das Gerüst selbst abgebaut, weil der Kläger nicht auf der Baustelle gewesen sei. Die Beklagte kann vom Kläger den Ersatz der wegen seines Verzuges entstandenen Mehrkosten verlangen, allerdings nur in Höhe von 784,-- DM, weil die Rechnung der Firma GmbH einen Rechenfehler enthält (nach der Rechnung sind 14 Facharbeiterstunden á 56,-- DM angefallen; daraus ergibt sich eine Nettovergütung von 784,-- DM). Mehrwertsteuer macht die Beklagte mir bei der nachfolgend unter 2. b) ee) behandelten Forderung geltend.

dd) Der Beklagten stehen die zur Aufrechnung gestellten, vom Kläger dem Grund nach bestrittenen Fahrtkosten von 476,-- DM nicht zu.

Sie trägt hierzu vor, wegen der nicht fristgerecht ausgeführten Außenputzarbeiten habe die Firma den außenliegenden Sonnenschutz nicht, wie vorgesehen, in der 29. Kalenderwoche montieren können; wegen der vergeblichen Fahrt zur Baustelle habe die Firma ihr, der Beklagten, 476,-- DM in Rechnung gestellt. Zwar hat die Zeugin dieses Vorbringen bestätigt. Sie hat aber weiter bekundet, die Fahrt sei auch deshalb vergeblich gewesen, weil eine der Sonnenschutzanlagen nicht gepaßt habe. Die Firma mußte also ohnehin ein weiteres Mal zur Baustelle fahren, und zwar aus einem Grund, der in ihrem Verantwortungsbereich lag. Bei dieser Sachlage können die Kosten der vergeblichen Fahrt nicht dem Kläger angelastet werden. Daß sie von der Beklagten - aus welchem Grund auch immer - bezahlt worden sind, ändert daran nichts.

ee) Die Beklagte kann nicht mit dem Werklohn in Höhe von 18.293,87 DM brutto aufrechnen, den sie an die Firma gezahlt hat.

Die Zeugen und haben den Vortrag der Beklagten, das Werk des Klägers habe zahlreiche Mängel aufgewiesen, die nach mehreren vergeblichen Nachbesserungsaufforderungen teilweise von der Firma beseitigt worden seien, bestätigt. Auch die vorprozessuale Korrespondenz belegt, daß die Beklagte den Kläger mehrfach unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Gleichwohl schuldet der Kläger die von ihm nach Grund und Höhe bestrittenen Kosten der (teilweisen) Ersatzvornahme nicht, weil die Rechnung der Firma nicht prüffähig ist. Zu diesem Ergebnis ist der Sachverständige gelangt. Er hat ausgeführt, die Positionen 1.02.0080 und 10130 dieser Rechnung, die sich nach der Rechnungsprüfung der Architekten der Beklagten auf insgesamt 2.961,72 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer beliefen, seien dem Kläger auf keinen Fall anzulasten. Im übrigen habe die Firma wohl im wesentlichen Leistungen erbracht, die der Kläger geschuldet, aber nicht oder nicht zufriedenstellend ausgeführt habe. Es sei aber nicht möglich, die berechneten Massen zu prüfen - ein Aufmaß liege nicht vor - und festzustellen, ob und inwieweit die Arbeiten der Firma Mängel der Leistung des Klägers betroffen hätten. Beim Ortstermin habe er, der Sachverständige, vergeblich versucht, diese Fragen an Ort und Stelle mit den Parteien und Mitarbeitern des Architekturbüros der Beklagten zu klären. Auch die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (die Aktennotiz des Architekturbüros und vom 6.3.1995, Pläne, das Angebot der Firma) ermöglichten es nicht, die Rechnung der Firma zu prüfen. Die im Angebot und in der Rechnung der Firma enthaltenen Positionen - die nicht miteinander übereinstimmten - ließen sich nicht eindeutig den Angaben im Protokoll vom 6.3.1995 zuordnen. Die Rechnung der Firma sei deswegen nicht prüffähig. Mit nicht prüfbar abgerechneten Kosten der Ersatzvornahme kann aber die Beklagte nicht aufrechnen.

ff) Die Beklagte trägt vor, sie habe einen Teil der Mängel nicht beseitigen lassen. Sie will deswegen den Werklohn des Klägers in Höhe der begründeten Klageforderung mindern. Ihr stehen insoweit jedoch nur 500,-- DM zu (§ 13 Nr. 6 VOB/B). Auf diesen Betrag hat der Sachverständige den Minderwert der noch vorhandenen und vom Kläger zu vertretenden Mängel geschätzt. Er hat ausgeführt, es seien noch einige Mängel vorhanden (aufgeführt im Protokoll zum Gutachten vom 21.11.2002), die aber teilweise die Arbeiten der Firma beträfen. Die noch erkennbaren Mängel der Leistung des Klägers seien nicht besonders offensichtlich, so daß der insoweit verursachte Minderwert auf 500,-- DM veranschlagt werden könne.

gg) Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen sind somit in Höhe von insgesamt 3.552,34 DM begründet. In dieser Höhe ist der Restwerklohnanspruch des Klägers erloschen, so daß die Beklagte noch schuldet 17.252,38 DM abzüglich 3.552,34 DM 13.700,04 DM = 7.004,72 EUR.

3. Dem Kläger stehen aus der begründeten Hauptforderung 4 % Prozeßzinsen seit dem 15.1.1998 (Tag der Zustellung des Mahnbescheids: 14.1.1998) zu (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB in der bis zum 30.4.2000 geltenden Fassung). Er hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ein früherer Verzug der Beklagten ergibt. Einen höheren Zinsschaden als 4 % p.a. hat er angesichts des Bestreitens der Beklagten nicht bewiesen.

4. Nach alledem ist das angefochtene Urteil auf die Berufung des Klägers so, wie aus Ziffern II. und III. des Urteilstenors ersichtlich, abzuändern. Die weitergehende Berufung ist zurückzuweisen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 546 Abs. 2 (a.F.) ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung