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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Bamberg
Urteil verkündet am 07.08.2002
Aktenzeichen: 3 U 260/01
Rechtsgebiete: BGB, HGB, AGBG, ZPO


Vorschriften:

BGB § 138 Abs. 1
BGB § 765 Abs. 1
BGB § 766 Abs. 1
BGB § 771
BGB § 773 Abs. 1 Nr. 1
HGB § 1
HGB § 350
AGBG § 1 Abs. 1
AGBG § 3
AGBG § 9
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Bamberg IM NAMEN DES VOLKES End-URTEIL

3 U 260/01

Verkündet am 7. August 2002

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht, der Richterin am Oberlandesgericht und des Richters am Oberlandesgericht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 11. September 2001 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 85.000,-- EURO abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer des Beklagten beträgt 59.998,84 EURO.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus zwei vereinbarten Garantieerklärungen auf Zahlung von insgesamt 59.998,84 EURO (= 117.347,54 DM) zuzüglich Zinsen in Anspruch.

Die Klägerin ist im Leasinggeschäft tätig, der Beklagte war in den Jahren 1994/1995 Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Firma in (im folgenden. Die Klägerin schloß mit der Firma, bestehend aus den Gesellschaftern und am 14.9.1994 einen Mietkaufvertrag über eine Ton- und Videoanlage und am 24.11.1994 einen weiteren Mietkaufvertrag über eine Lichteffektanlage. Die Kaufgegenstände wurden jeweils von der Klägerin finanziert und von der Firma geliefert. Der Kaufpreis wurde jeweils von der Klägerin an die Firma bezahlt. Hinsichtlich des Vertrages vom 14.9.1994 zahlte die die Raten für Mai bis Dezember 1996 in Höhe von insgesamt 54.180,96 DM und hinsichtlich" des Vertrages vom 24.11.1994 die Raten für April 1996 bis Dezember 1996 in Höhe von insgesamt 62.366,58 DM jeweils nicht an die Klägerin. Die stellte vielmehr den Betrieb ihres Tanzlokales, wofür die den Mietkaufverträgen zugrundeliegenden Gegenstände gekauft worden waren, ein. Das Lokal wurde danach kurzzeitig durch die Firma fortgeführt, bis auch diese den Betrieb einstellte.

Am 1.2.1995 schlossen die Klägerin einerseits und die Firma und der Beklagte persönlich andererseits folgende Vereinbarungen:

Vereinbarung

zwischen

I. Garantierklärung

1. hat am 14.09.94 mit der

Käuferin:

den Mietkauf-Vertrag Nr.: über die

a) Ton- u. Videoanlage

abgeschlossen.

Einzelheiten des Vertrages sind Herrn bekannt.

2. Für alle Ansprüche, die gegenwärtig oder zukünftig, bedingt oder unbedingt aus dem Mietkauf-Vertrag zustehen, übernimmt Herr unwiderruflich die Garantie. Sie verpflichtet sich insbesondere auf erste schriftliche Anforderung hin, ausstehende Mietkauf-Raten, von für die Käuferin verauslagte Versicherungsprämien, Schadensersatzforderung wegen vorzeitiger Vertragsauflösung, jeweils zzgl. aller aufgelaufenen Zinsen und Kosten unverzüglich zu zahlen.

3. Kommt die Käuferin Ihren Verpflichtungen aus dem Mietkauf-Vertrag nicht nach und wird Herr deshalb aus einer Garantiezusage in Anspruch genommen, steht ihr das Recht zu, in den laufenden Vertrag einzutreten, vorausgesetzt, die Käuferin erteilt seine Zustimmung.

Herrn wird das Recht eingeräumt, den Mietkaufgegenstand weiterzuvermieten. Rechte und Pflichten aus der Vertragsübernahme bleiben davon unberührt.

4. Tritt Herr in einen laufenden Vertrag ein, wird ihr darüberhinaus das Recht eingeräumt, den Mietkauf-Vertrag vorzeitig abzulösen.

In diesem Fall ist sie verpflichtet, an einen Ablösungsbetrag zu bezahlen, der sich zusammensetzt aus der Summe der bei Vertragsdurchführung noch zu zahlenden Mietkaufraten, zzgl. der letzten Rate, abzügl. einer angemessenen Abzinsung und abzügl. eines Verwertungserlöses.

Herr, übernimmt es, den Mietkaufgegenstand für unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung zu verkaufen. Den vereinbarten Kaufpreis4 wird dem Käufer in Rechnung stellen. Der Käufer ist anzuweisen, den Kaufpreis nur an zu bezahlen.

5. wird Herrn unverzüglich unterrichten, wenn die Käuferin in Zahlungsverzug gerät, insbesondere, wenn Lastschriften nicht eingelöst werden. Auskünfte, die über die Bonität der Käuferin einholt, wird sie ebenfalls an Herrn weitergeben.

Darüberhinaus wird sie Herrn unverzüglich über sonstige ihr bekannt werdende Vertragsverletzungen, wie Nichtzahlung von Versicherungsprämien, Verstöße gegen Pflege- und Wartungsvorschriften des Herstellers/Lieferanten, informieren.

II. Käuferverpflichtung

1. Herrn ist bekannt, daß durch die mit der Käuferin vereinbarten Mietkaufraten innerhalb der Vertragszeit die Aufwendungen von für die Beschaffung des Mietkaufgegenstandes, sowie die Nebenkosten, einschl. der Finanzierungskosten, nicht voll gedeckt werden und deshalb mit der im Mietkauf-Vertrag ausgewiesenen letzten Rate kalkuliert worden ist.

2. Herr verpflichtet sich, den Mietkaufgegenstand nach Ablauf der Vertragszeit zum Preis von DM 24.600,00 das entspricht der letzten Rate von zu kaufen.

Fa. Herr

Vereinbarung

zischen

I. Garantieerklärung

1. hat am 24.11.94 mit der

Käuferin:

den Mietkauf-Vertrag Nr.: über die

a) Lichteffektanlage

abgeschlossen.

Einzelheiten des Vertrages sind Herrn bekannt.

2. Für alle Ansprüche, die gegenwärtig oder zukünftig, bedingt oder unbedingt aus dem Mietkauf-Vertrag zustehen, übernimmt Herr unwiderruflich die Garantie. Sie verpflichtet sich insbesondere auf erste schriftliche Anforderung hin, ausstehende Mietkauf-Raten, von für die Käuferin verauslagte Versicherungsprämien, Schadensersatzforderung wegen vorzeitiger Vertragsauflösung, jeweils zzgl. aller aufgelaufenen Zinsen und Kosten unverzüglich zu zahlen.

3. Kommt die Käuferin Ihren Verpflichtungen aus dem Mietkauf-Vertrag nicht nach und wird Herr deshalb aus einer Garantiezusage in Anspruch genommen, steht ihr das Recht zu, in den laufenden Vertrag einzutreten, vorausgesetzt, die Käuferin erteilt seine Zustimmung.

Herrn wird das Recht eingeräumt, den Mietkaufgegenstand weiterzuvermieten. Rechte und Pflichten aus der Vertragsübernahme bleiben davon unberührt.

4. Tritt Herr in einen laufenden Vertrag ein, wird ihr darüberhinaus das Recht eingeräumt, den Mietkauf-Vertrag vorzeitig abzulösen.

In diesem Fall ist sie verpflichtet, an einen Ablösungsbetrag zu bezahlen, der sich zusammensetzt aus der Summe der bei Vertragsdurchführung noch zu zahlenden Mietkaufraten, zzgl. der letzten Rate, abzügl. einer angemessenen Abzinsung und abzügl. eines Verwertungserlöses.

Herr übernimmt es, den Mietkaufgegenstand für unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung zu verkaufen. Den vereinbarten Kaufpreis wird dem Käufer in Rechnung stellen. Der Käufer ist anzuweisen, den Kaufpreis nur an zu bezahlen.

5. wird Herrn unverzüglich unterrichten, wenn die Käuferin in Zahlungsverzug gerät, insbesondere, wenn Lastschriften nicht eingelöst werden.

Auskünfte, die über die Bonität der Käuferin einholt wird sie ebenfalls an Herrn weitergegeben.

Darüberhinaus wird sie Herrn unverzüglich über sonstig ihr bekannt werdende Vertragsverletzungen, wie Nichtzahlung von Versicherungsprämien, Verstöße gegen Pflege- und Wartungsvorschriften des Herstellers/Lieferanten, informieren.

II. Käuferverpflichtung

1. Herrn ist bekannt, daß durch die mit der Käuferin vereinbarten Mietkauf-Raten innerhalb der Vertragszeit die Aufwendungen von für die Beschaffung des Mietkaufgegenstandes, sowie die Nebenkosten, einschl. der Finanzierungskosten, nicht voll gedeckt werden und deshalb mit der im Mietkauf-Vertrag ausgewiesen letzten Rate kalkuliert worden ist.

2. Herr verpflichtet sich, den Mietkaufgegenstand nach Ablauf der Vertragszeit zum Preis von DM 24.804,00 das entspricht der letzten Rate, von zu kaufen.

Fa. Herr

Zwischen der Klägerin und der Firma bzw. dem Beklagten wurden bereits seit 1987 solche Vereinbarungen bzw. Geschäfte in mindestens 45 Fällen abgewickelt, wobei die streitgegenständlichen Verträge die letzten waren.

Die Klägerin hat im wesentlichen vorgetragen, die rückständigen Raten seien neben noch darüberhinaus bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschafter und noch zu bezahlen. Sie habe den Beklagten stets über nicht geleistete fällige Zahlungen informiert. Die Geräte seien im Objekt noch vorhanden, der Beklagte könne sie jederzeit verwerten. Es sei im persönlichen Interesse des Beklagten gewesen, daß die Firma habe Geräte verkaufen können und daß die Klägerin die Finanzierung des Kaufpreises bei nicht solventen Mietkäufern jeweils übernommen habe. Die Klägerin habe zu einer solchen Finanzierung jedoch ihre Zustimmung stets davon abhängig gemacht, daß die Firma und der Beklagte die Forderungen der Klägerin gegenüber den Käufern durch die geschlossenen Garantievereinbarungen abgesichert hätten. Die Garantieerklärungen seien nicht gleichzeitig mit Abschluß der Mietkaufverträge erfolgt, weil der Beklagte jeweils zugesagt habe, die entsprechenden Garantieerklärungen später abzugeben. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, Vollstreckungsversuche gegen den Mitgesellschafter seien wegen dessen Vermögenslosigkeit gescheitert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es. handele sich bei den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarungen um Garantieverträge und nicht um Bürgschaften. Die Vereinbarungen seien zu Anfang zwischen der Klägerin und dem Beklagten ausgehandelt und später im Rahmen der Geschäftsbeziehungen mehrfach verwendet worden. Es habe sich deshalb nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt. Schließlich habe auch eine Akzessorietät zwischen der Hauptverbindlichkeit und der Garantieerklärung nicht herbeigeführt werden sollen.

Die Klägerin hat beantragt, wie folgt zu erkennen:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 117.347,54 DM zuzüglich 8,75 % Zinsen

aus 6.929,62 DM seit 16.4.1996,

aus 13.802,24 DM seit 16.5.1996,

aus 13.802,24 DM seit 16.6.1996,

aus 13.802,24 DM seit 16.7.1996,

aus 13.802,24 DM seit 16.8.1996,

aus 13.802,24 DM seit 16.9.1996,

aus 13.802,24 DM seit 16.10.1996,

aus 13.802,24 DM seit 16.11.1996 und

aus 13.802,24 DM seit 16.12.1996

zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat im wesentlichen vorgetragen, die Klägerin hätte die jeweiligen Mietkaufverträge auch ohne Absicherung durch die streitgegenständlichen "Garantievereinbarungen" abgeschlossen. Weder die noch er selbst seien von ihr über die Zahlungsschwierigkeiten der Käufer informiert worden, woraus sich bereits ein Zurückbehaltungsrecht ergebe. Wäre eine rechtzeitige Information erfolgt, hätten die Geräte anderweitig gewinnträchtig verwertet werden können. Ein persönliches Interesse am Abschluß der Mietkaufverträge habe der Beklagte nicht gehabt.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, es habe sich um einfache Bürgschaftsverträge und nicht um Garantieverträge gehandelt. Auch eine "Bürgschaft auf erstes Anfordern" liege nicht vor. Im Hinblick auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen und die unangemessene Benachteiligung des Beklagten sei eine solche Vereinbarung auch unwirksam. Die Klägerin habe zunächst den anderen Mitgesellschafter in Anspruch nehmen müssen. Der Beklagte hat deshalb die Einrede der Vorausklage erhoben. Schließlich hat er die Auffassung vertreten, die streitgegenständlichen Vereinbarungen seien im Hinblick auf den Knebelungscharakter sittenwidrig. Die Bezeichnung "Garantie" sei auch überraschend und versteckt im Adressfeld der streitgegenständlichen Vereinbarungen eingefügt.

Das Landgericht hat der Klage bis auf eine teilweise Zinsforderung mit Urteil vom 11.9.2001 in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte habe sich der Klägerin gegenüber in den beiden Vereinbarungen vom 1.2.1995 für deren Forderungen gegen die verbürgt. Es handele sich um jeweils selbstschuldnerische Bürgschaften und nicht um Garantieverträge. Der Beklagte habe als Mitgesellschafter der ein erhebliches wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen der Mietkaufverträge gehabt. Die Bürgschaftsvereinbarungen seien wirksam. Es seien weder überraschende Klauseln vorhanden noch ein Verstoß gegen die guten Sitten. Der Beklagte habe in beiden Bürgschaftsverträgen auf die Einrede der Vorausklage verzichtet ("auf erste schriftliche Anforderung hin"). Schließlich stehe dem Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben wegen rechtsmißbräuchlichen Verhaltens der Klägerin zu. Er habe weder nachgewiesen, daß die Klägerin ihn entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung über den Zahlungsverzug der Käufer nicht rechtzeitig informiert habe noch habe er im einzelnen konkret vorgetragen, daß ihm hieraus ein Schaden entstanden sei. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin in Höhe der Klageforderung lagen deshalb nicht vor.

Gegen das ihm am 18.9.2001 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 18.10.2001 Berufung eingelegt und diese am 19.12.2001 (fristgerecht) begründet. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Er wiederholt im wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt insbesondere vor:

Das Landgericht habe zwar zutreffend ausgeführt, daß keine Garantieerklärung vorliege, fehlerhaft habe es aber angenommen, er habe als Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet. Die Klägerin sei Verwender der AGB gewesen, weshalb darauf abzustellen sei, wie er als Bürgschaftsgeber die entsprechende Klausel, "... auf erste schriftliche Anforderung hin, ..." habe verstehen müssen. Die Klausel "auf erstes schriftliches Anfordern" sei nur gegenüber international tätigen Wirtschaftsunternehmen zulässig. Nachdem diese Voraussetzung bei ihm nicht erfüllt sei, liege nur eine einfache Bürgschaft vor. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang gegen den Grundsatz des Verbotes der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Er habe seine Verpflichtungen der Klägerin gegenüber in den streitgegenständlichen Vereinbarungen vom 1.2.1995 davon abhängig gemacht, in die Verträge der Klägerin mit den Käufern eintreten zu können. Dementsprechend habe die Firma auch in der Vergangenheit mehrfach Leasinggut zurückgenommen und anderweitig veräußert und mit dem Veräußerungserlös ausgefallene Leasingraten bedient. Seine Haftung bzw. die der Firma hänge somit mit der Verwertungsmöglichkeit des Leasinggutes zusammen. Die Klägerin habe die Leasingverträge weder gekündigt, noch ihm das Leasinggut angedient. Er habe keine rechtliche Möglichkeit gehabt, selbst in die Verträge einzutreten, die Herausgabe des Leasinggutes von den Käufern zu verlangen und dieses dann zu verwerten. Durch die fehlende Mitwirkung habe die Klägerin ihn praktisch rechtlos gestellt. Die Klägerin habe sich dadurch selbst vertragsuntreu verhalten, weshalb es unzulässig sei, ihm die Einrede der Vorausklage abzuschneiden. Schließlich berge das Vorgehen der Klägerin den Verdacht der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung in sich.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Darüberhinaus trägt sie vor, eine "Garantie auf erstes Anfordern" könne auch von Laien nur dahin verstanden werden, daß sich der Verpflichtende "ohne wenn und aber" also auch ohne die Einrede der Vorausklage zur Zahlung verpflichtet, wobei zutreffend vom Empfängerhorizont des Beklagten auszugehen sei. Ein Verstoß gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion liege nicht vor, da bereits die Auslegung der Erklärung des Beklagten die Abgabe einer selbstschuldnerischen Bürgschaft beinhalte. Schließlich sei der Beklagte zu jedem Zeitpunkt über die laufenden Zahlungsrückstände der Käufer informiert gewesen. Zu einer möglichen Verwertung der Vertragsgegenstände habe er nichts konkretes vorgetragen. Rückgriffsansprüche gegen die Gesellschafter der seien ihm erhalten geblieben, weil, die offenen Forderungen aus den Mietkaufverträgen zum Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen des Gesellschafters angemeldet worden seien, wodurch die Verjährung unterbrochen sei. Die Einrede der Vorausklage entfalle im übrigen schon deshalb, weil über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet sei. Zur Kündigung der Verträge sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, obwohl diese mit Schreiben vom 3.9.1997 ausgesprochen worden sei.

Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, daß die Klägerin gegen den Beklagten aus den streitgegenständlichen Verträgen vom 1.2.1995 einen Anspruch auf Zahlung von 117.347,54 DM hat, weil es sich insofern um Bürgschaftsverträge gemäß § 765 Abs. 1 BGB handelt, worin sich der Beklagte unter Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Vorausklage zur selbstschuldnerischen Haftung verpflichtet hat.

Das ausführlich und zutreffend begründete angefochtene Urteil des Landgerichts Bamberg vom 11.9 i 2001 ist im Ergebnis und in der Begründung zutreffend. Das Berufungsvorbringen führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Senat nimmt deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug. Ergänzend ist folgendes auszuführen:

1. Die Vereinbarungen vom 1.2.1995 zwischen den Parteien stellen jeweils einen Bürgschaftsvertrag im Sinne des § 765 Abs. 1 BGB dar. Garantieverträge liegen in beiden Fällen nicht vor.

Während beim Garantievertrag der Garant die Haftung völlig unabhängig von dem Bestehen eines anderen Schuldverhältnisses übernimmt und für den Eintritt eines bestimmten Erfolges auch für alle nicht typischen Fälle einsteht, ist die Bürgschaft streng akzessorisch, d.h. der Bürge haftet nur, wenn das der eingegangenen Bürgschaft zugrundeliegende Schuldverhältnis besteht. Durch Auslegung im Einzelfall (§§ 133, 157 BGB) ist jeweils zu ermitteln, ob eine selbständige Garantie oder akzessorische Bürgschaft zwischen den Parteien begründet werden sollte. Wegen der weitergehenden Haftung des Garanten ist im Zweifel eher eine Bürgschaft anzunehmen (BGH WM 1985, 1417; Erman-Seiler, BGB, 10. Aufl., Band I. vor § 765 IV. 1.e)). Bei der Auslegung kann der Wortlaut und der verwendete Begriff zwar ein erheblicher Anhaltspunkt für den Willen der Parteien sein, letztlich ist dieser Parteiwille aber aus dem nach den gesamten Umständen gewollten Inhalt der Verpflichtung zu erforschen (§ 133 BGB).

Die Parteien haben nach der Überschrift und der Vertragsparteienbezeichnung unter I. das Wort "Garantieerklärung" verwendet. Dieser Begriff ist weder versteckt noch drucktechnisch dem übrigen Text untergeordnet. Der Wortlaut allein spricht deshalb für einen gewollten Garantievertrag. Die Parteien haben aber sodann unter Ziff. 1. Daten, Parteien und Kaufgegenstand der jeweiligen Mietkaufverträge bezeichnet. Unter nachfolgend Ziff. 2. wurde dann unter Bezugnahme auf vorgenannten Mietkaufvertrag die Haftung des Beklagten als "Garantie auf erste schriftliche Anforderung" vereinbart. Eine erneute Bezugnahme auf die Mietkaufverträge erfolgt in der nachfolgenden Ziff. 3.. Auch hier wird inhaltlich zum Ausdruck gebracht, daß der Beklagte aus der "Garantiezusage" dann in Anspruch genommen wird, wenn die Käuferin ihren Verpflichtungen aus dem Mietkaufvertrag jeweils nicht nachkommt.

Entgegen dem Wortlaut "Garantie" ergibt sich aus dem weiteren Inhalt der Vereinbarungen vom 1.2.1995 unmißverständlich, daß die Haftung des Beklagten vom Bestehen der Hauptverbindlichkeit der Käufer aus den zugrundeliegenden Mietkaufverträgen der Klägerin gegenüber abhängen sollte. In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist deshalb auch der Senat der Auffassung, daß die streitgegenständlichen Vereinbarungen vom 1.2.1995 Bürgschaftsverpflichtungen des Beklagten enthalten.

Hätten die Parteien tatsächlich eine "Garantie auf erstes Anfordern" vereinbaren wollen, hätte die Klägerin nur den Eintritt des Garantiefalls, etwa das Ausbleiben der Leistungen der Firma schlüssig behaupten müssen, um den Beklagten in Anspruch nehmen zu können (vgl. hierzu Habersack in MünchKomm, 3. Aufl., vor § 765 Rdnr. 25 ff.). Daß eine so weitgehende Haftung des Beklagten nicht gewollt war, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Vereinbarung vom 1.2.1995 und der dort niedergelegten mehrfachen Bezugnahme auf die zugrundeliegenden Mietkaufverträge.

2. Die streitgegenständlichen Vereinbarungen vom 1.2.1995 stellen jeweils wirksame Bürgschaften dar, Unwirksamkeitsgründe sind nicht vorhanden.

a) Mit den vorgenannten Vereinbarungen wollten die Parteien die Klägerin vom Finanzierungsrisiko hinsichtlich der beiden Mietkaufverträge freistellen. Sowohl die Firma als auch der Beklagte hatten ein erhebliches wirtschaftliches Interesse am Abschluß der Mietkaufverträge zwischen der Klägerin und der Firma. Diese Verträge waren letztlich die Voraussetzung dafür, daß die Firma die entsprechenden Geräte überhaupt verkaufen konnte, um sich damit gewinnbringend wirtschaftlich zu betätigen. Nachdem die Käuferin zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kaufverträge finanziell nicht in der Lage gewesen war, die Kaufpreise zu bezahlen, erfolgte die Zahlung über die Klägerin, die sich ihrerseits vom Risiko eines Ausfalles durch die abgeschlossenen Bürgschaften wieder befreite. Sowohl die Mietkaufverträge als auch die abgeschlossenen Bürgschaften erfolgten somit im Interesse sämtlicher an dem Geschäft beteiligter Parteien, also der Klägerin, aber auch der Käufer und der Firma sowie des Beklagten.

b) Die Bürgschaftsverträge sind schriftlich abgeschlossen worden, das Schriftformerfordernis des § 766 Abs. 1 ist erfüllt. Nachdem der Beklagte als Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Firma selbst nicht Kaufmann war (vgl. Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 73) konnte auch vom Schriftformerfordernis gemäß § 350 HGB nicht abgesehen werden.

c) Die Bürgschaftsverträge sind auch nicht unwirksam wegen eines Verstoßes gegen das AGBG, insbesondere ein Verstoß gegen § 3 AGBG liegt nicht vor.

Es handelt sich bei den streitgegenständlichen Verträgen um Formularverträge im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, daß die Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen vorliegt und die Parteien bereits vor den Vereinbarungen vom 1.2.1995 in einer Vielzahl von Fällen diese Bedingungen als Vertragsformulare verwendet haben. Dies ergibt sich auch schon aus dem äußeren Bild der Vereinbarungen. Es ist klar zu sehen, daß in den vorformulierten Text erst nachträglich ausschnittsweise die Parteibezeichnungen eingefügt worden sind, wobei nicht einmal die persönlichen Fürwortbezeichnungen auf das Geschlecht des Beklagten abgeändert wurden ("Herr "..." sie verpflichtet sich insbesondere ...").

Eine überraschende Klausel im Sinne des § 3 AGBG liegt nicht vor.

Unstreitig hatten die Parteien gleiche Verträge bereits in einer Vielzahl von Fällen vor dem 1.2.1995 verwendet. Dem Beklagten waren somit die wesentlichen Inhalte der Vereinbarung aus vergleichbaren Geschäften bekannt. Nach dem Sachvortrag der Parteien ist der Senat auch davon überzeugt, daß beiden der Grund sowie Sinn und Zweck der Vertragswerke beim Abschluß am 1.2.1995 bewußt waren. Mit der Übernahme einer Bürgschaftsverpflichtung sollte die den Kaufpreis finanzierende Klägerin vor einem Ausfall der Kaufvertragspartei geschützt werden, nachdem der Kaufpreis an die Firma von der Klägerin bereits gezahlt war und der Verkauf der Kaufgegenstände auch erheblich im Interesse der Firma und des Beklagten lag. Ohne die Absicherung durch eine Bürgschaft hätte die Firma die Kaufgegenstände nicht an die Firma verkaufen können. Die gesamte Interessenkonstellation war dem Beklagten bekannt. Eine überraschende Klausel liegt deshalb schon inhaltlich gar nicht vor.

d) Eine Unwirksamkeit der Bürgschaftsverträge ergibt sich auch nicht aus § 138 Abs. 1 BGB.

Sittenwidrigkeit folgt weder aus dem Inhalt der Vereinbarungen vom 1.2.1995 noch aus deren Gesamtcharakter. Es liegt auch insbesondere keine Knebelung des Beklagten im Sinne einer die wirtschaftliche Freiheit beschränkenden Vertragsgestaltung vor. Wie bereits ausgeführt wurden die Bürgschaftsverträge letztlich abgeschlossen, um damit der und dem Beklagten als deren Mitgesellschafter und Geschäftsführer den Verkauf der vertriebenen Unterhaltungselektronik zu ermöglichen. Die Verbindung der Mietkaufverträge mit den Bürgschaftsvereinbarungen lag im Interesse sämtlicher Beteiligter. Seit 1987 hatten die Parteien mit ähnlichen Vertragswerken in Geschäftsbeziehung gestanden. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, daß in verwerflicher Weise auf seinen Willen von Seiten der Klägerin Einfluß genommen worden ist, weder in früheren Fällen noch bei den streitgegenständlichen Vereinbarungen vom 1.2.1995. Objektiv gesehen stellen die Bürgschaftsverträge im Wirtschaftsleben übliche Absicherungen von Finanzierungen dar, zumal wenn wie in einem hier bestehenden Dreiecksverhältnis der Bürge durch Hingabe der Sicherheit einen eigenen Vorteil durch Absatz seiner Waren erlangt.

3. Der Beklagte kann nicht gemäß § 771 BGB die Befriedigung der Klägerin verweigern mit der Einrede der Vorausklage, da er hierauf in beiden Bürgschaftsverträgen gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB wirksam verzichtet hat.

Nach Auffassung des Senats liegen jedenfalls selbstschuldnerische Bürgschaften im Sinne des § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor.

a) Bei den streitgegenständlichen Vereinbarungen vom 1.2.1995 könnte es sich um sogenannte "Bürgschaften auf erstes Anfordern" handeln (vgl. hierzu Habersack in MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 765 Rdnr. 99; Staudinger/Horn, BGB 1997, § 765 BGB Rdnr. 25 ff.; Erman-Seiler, BGB, 10. Aufl., vor § 765 Rdnr. 12; Palandt-Sprau, BGB, 61. Aufl., Einführung vor § 765 Rdnr. 14 ff.; Hahn, MDR 1999, S. 839 ff., Lang, WM 1999, 2329 ff.; Schnauder WM 2000, S. 2073 ff.; BGHZ 1974, 244 ff.; BGH MDR 1999, 816).

Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ist der Bürge verpflichtet, auf einfaches Verlangen des Gläubigers hin zu leisten; sämtliche Einwendungen und Einreden sind ihm abgeschnitten. Diese hat er in einem späteren Rückforderungsprozeß geltend zu machen (ständige Rechtsprechung seit BGHZ 1974, 244 ff.). Die Bürgschaft auf erstes Anfordern hat sich mittlerweile als eigenständiges Sicherungsmittel vor allem in der Exportfinanzierung und bei großen Bauvorhaben durchgesetzt. Hier besteht vor allem das Bedürfnis, mit sofort in Bargeld umsetzbaren Sicherheiten zu arbeiten. Einerseits werden erhebliche Vorleistungen in diesen Bereichen erbracht, so daß entsprechend eine Sicherheit, die kurzfristig in Liquidität umsetzbar ist, erforderlich ist. Der Bürge verzichtet beim Sicherungsmittel der Bürgschaft auf erstes Anfordern auf die Einrede der Vorausklage, die Anfechtung und Aufrechnung, sowie auf weitere Einreden (vgl. Hahn, a.a.O., S. 839).

Zweifelhaft ist die Zulässigkeit der Bürgschaftsverpflichtung durch Nichtkaufleute in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Bundesgerichtshof hat sich bislang insoweit sehr zurückhaltend geäußert und eine Bürgschaftsübernahme ausdrücklich für den Fall abgelehnt, daß ein Nichtkaufmann in einem von einem Kreditinstitut regelmäßig verwendeten Formular eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übernommen hat (vgl. BGH, MDR 1998, 113). Auch in der Literatur ist die Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern durch Nichtkaufleute in Allgemeinen Geschäftsbedingungen überwiegend abgelehnt worden (Bydlinski, WM 1991, 261; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., Anhang §§ 9 bis 11 Rdz. 265 a); Staudinger/Horn, BGB 1997, § 765 Rdnr. 25). Andererseits ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern, die zunächst vor allem im Bankbereich üblich gewesen war, inzwischen allgemein unter Kaufleuten verbreitet und dort als solche AGB-rechtlich grundsätzlich nicht mehr zu beanstanden (BGH NJW 1997, 1437; Erman, a.a.O. vor § 765 Rdnr. 12). Auch wenn der Beklagte als Mitgesellschafter und Geschäftsführer der nicht Kaufmann im Sinne des § 1 HGB ist, so muß er doch zumindest als geschäftserfahrene Person, die sich kaufmännisch betätigt, angesehen werden. Die Übernahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch ihn in einer Formularerklärung kann deshalb nicht im vorhinein als unwirksam angesehen werden. Letztlich hängt die Wirksamkeit von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab.

b) Im zu entscheidenden Falle kann letztlich dahinstehen, ob die beiden Vereinbarungen vom 1.2.1995 wirksame Bürgschaftsverpflichtungen auf erstes Anfordern darstellen oder nicht.

Sie sind jedenfalls als wirksame selbstschuldnerische Bürgschaften auszulegen.

So hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 12.3.1992, MDR 92, 981 im Zusammenhang mit den Anforderungen an die Klarheit einer Individualvereinbarung im Rahmen der Abgrenzung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zu einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ausgeführt, die Formulierung "der verbürgte Betrag ist auf Anforderung bzw. bei erster Vorlage dieser Urkunde sofort zahlbar, frühestens jedoch zum oben angegebenen Fertigstellungstermin", es sei lediglich eine selbstschuldnerische, nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern anzunehmen. Der Bürge habe in diesem Fall nicht erkennen können, daß er sich zu einer vorläufigen Zahlung unter Ausschluß aller Einwendungen und Einreden verpflichtet habe.

Gleich gelagert ist die Problematik im zu entscheidenden Falle. Mit der Formulierung, "für alle Ansprüche, die gegenwärtig oder zukünftig, bedingt oder unbedingt aus dem Mietkaufvertrag zustehen, übernimmt Herr unwiderruflich die Garantie", ist letztlich nicht klargestellt, daß der Beklagte auf sämtliche Einwendungen und Einreden habe verzichten wollen. Deutlich wird aus dieser Formulierung aber, daß er jedenfalls gleichwertig und gleichzeitig neben den Mietkaufvertragsparteien habe haften wollen. Dies wird außerdem deutlich durch Ziffer 3. der Bürgschaften vom 1.2.1995. Hier wird klargestellt, daß der Beklagte dann aus der "Garantiezusage" in Anspruch genommen werden kann, wenn die Mietkaufvertragspartei ihren Verpflichtungen aus dem Mietkaufvertrag nicht nachkommt. Das zusätzliche Erfordernis der Vorausklage ist gerade nicht zwischen den Parteien vereinbart worden. Dies entspricht letztlich auch den Interessen beider Parteien, weil sonst die Klägerin zusätzlich zur Übernahme der Finanzierung und der Zahlung des Kaufpreises an die Firma auch noch das Risiko eines möglicherweise erfolglosen Rechtsstreits gegen die Mietkaufvertragspartei übernommen hätte. Dahingehend sind die streitgegenständlichen Vereinbarung vom 1.2.1995 nicht auszulegen (§§ 133, 157 BGB). Sowohl aus Sicht der Klägerin als auch aus Sicht des Beklagten sind die Vereinbarungen deshalb so auszulegen, daß letzterer sich verpflichtet hat, im Rahmen der eingegangenen Bürgschaft die anfallenden Leistungen zu erbringen, ohne die Einrede der Vorausklage erheben zu können.

Schließlich kann der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgen. Ein Verstoß gegen § 9 AGB liegt nicht vor (BGHZ 1995, 361; Palandt/Sprau, a.a.O., § 773 Rdnr. 2).

4. Die Voraussetzungen für die Einstandspflicht des Beklagten aus den eingegangenen Bürgschaften liegen vor. Sie sind wirksam vereinbart worden, die Fälligkeit der wirksam begründeten Hauptschuld ist zwischen den Parteien sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach unstreitig.

5. Schließlich steht dem Beklagten auch kein Leistungsverweigerungsrecht aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen rechtsmißbräuchlichen Verhaltens der Klägerin zu. Die Klägerin hat ihrerseits ihre vertraglichen Pflichten dem Beklagten gegenüber nicht verletzt. Der Beklagte hat dies jedenfalls weder ausreichend vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

Die Inanspruchnahme aus den streitgegenständlichen Bürgschaften wäre rechtsmißbräuchlich, wenn die Klägerin eine Leistung fordern würde, die sie alsbald wieder zurückgewähren müßte ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est"; vgl. BGHZ 110, 33; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242 Rdnr. 52). Der Beklagte hat weder die Voraussetzungen eines fälligen Gegenanspruchs gegen die Klägerin vorgetragen noch ist ein solcher Anspruch ersichtlich.

Der Beklagte hat insbesondere nicht substantiiert den Vortrag der Klägerin bestritten, sie habe ihn über den jeweiligen Zahlungsstand und die Zahlungsverzögerungen durch die Kaufvertragsparteien fortlaufend unterrichtet. Außerdem hat er, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, einen hierdurch entstandenen Schaden nicht konkret dargelegt. Er hat nicht vorgetragen, wie er die Kaufvertragsgegenstände hätte verwerten können, insbesondere zu einem höheren Preis als derzeit immer noch möglich. Schließlich hat die Klägerin entgegen dem Vortrag des Beklagten die Mietkaufverträge gekündigt seinen Eintritt in die Verträge entsprechend Ziffern 3. und 4. der Bürgschaften vom 1.2.1995 ermöglicht.

Es fehlt sowohl an einem konkret behaupteten tatsächlich vorliegenden schuldhaften Pflichtverstoß der Klägerin als auch an einem dargelegten konkreten Schaden. Dem Beklagten steht deshalb gegen die Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz zu.

Nach allem ist der Beklagte verpflichtet, an die Klägerin (117.347.54 DM =) 59.998,84 EURO einschließlich der vom Landgericht zugesprochenen Zinsen zu bezahlen, weshalb seine Berufung gegen das angefochtene Urteil als unbegründet zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung


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