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3 U 37/03

Verkündet am 19. Mai 2004

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ... sowie der Richterinnen am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. April 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Bamberg vom 16. Januar 2003 abgeändert.

II. Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Bamberg vom 16. Mai 2002 wird unter Wegfall des Vorbehalts aufrecht erhalten.

III. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

IV. Den Beklagten wird als Erben die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlaß des vorbehalten. Dieser Vorbehalt gilt auch für die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

VI. Der Wert der Beschwer der Beklagten beträgt 21.351,55 EURO.

VII. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vertrags und der Anträge der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 77 - 80 d.A.). Zu ergänzen ist folgendes: Das Landgericht hat den damaligen Beklagten ... im Urkundenprozeß mit Vorbehaltsurteil vom 16.5.2002 zur Zahlung von 21.351,55 EURO nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 20.165,35 EURO seit 4.3.2002 und aus weiteren 1.186,20 EURO seit 12.4.2002 verurteilt. Das Vorbehaltsurteil hat formelle Rechtskraft erlangt. Im Nachverfahren hat der Beklagte ... auch geltend gemacht, daß der Anspruch der Klägerin verwirkt sei. Diese ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren mit Endurteil vom 16.1.2003 aufgehoben, die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen (Bl. 80 - 84 d.A.).

Die Klägerin hat gegen das ihr am 31.1.2003 zugestellte Endurteil am 26.2.2003 Berufung eingelegt und sie am 26.3.2003 begründet.

Mit dem Rechtsmittel verfolgt sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiter. Sie wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, daß der Beklagte ... die Einrede des Schiedsvertrags rechtzeitig erhoben habe. Im übrigen bezieht sie sich auf ihr Vorbringen im ersten Rechtszug.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und das Vorbehaltsurteil vom 16.5.2002 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und machen vorsorglich die beschränkte Erbenhaftung nach § 780 ZPO, auch hinsichtlich der Prozeßkosten, geltend. Im übrigen nehmen sie Bezug auf den erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten ....

Der Senat hat gemäß Beschluß vom 10.12.2003 (Bl.187 f. d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ... und .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.4.2004 Bezug genommen (Bl. 212 - 218 d.A.).

... ist am ...1.2003 verstorben. Seine Ehefrau ... seine gewillkürte und gesetzliche Erbin - und sein einziges Kind ... haben die Erbschaft ausgeschlagen (Bl. 107 - 108 d.A.). Auf Antrag des Prozeßbevollmächtigten des hat der Senat den Rechtsstreit mit Beschluß vom 10.6.2003 ausgesetzt (Bl.117 d.A.), Am 14.4.2003 hat das Amtsgericht Lichtenfels ... zum Nachlaßpfleger für die unbekannten Erben des bestellt (Bl. 123 d.A.). Der Nachlaßpfleger hat das Verfahren für die unbekannten Erben aufgenommen (Bl. 151 d.A.).

II.

Die nach § 511 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) hat auch in der Sache Erfolg.

Das Vorbehaltsurteil vom 16.5.2002 ist unter Wegfall des Vorbehalts aufrecht zu erhalten, weil die Klage zulässig und begründet ist.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Zulässigkeit der Klage nicht die vom Beklagten erstmals im Nachverfahren erhobene Einrede des Schiedsvertrags entgegen.

a) Nach § 15 Abs. 3 des Pachtvertrags vom 29.1.1999 ist für alle sich aus diesem Vertrag ergebenden Streitigkeiten der Vertragspartner unter Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht zuständig. Das stellt eine Schiedsvereinbarung i.S. v. § 1029 ZPO dar. Die Klage betrifft eine Angelegenheit, die Gegenstand der Schiedsvereinbarung ist. Sie wäre im Nachverfahren gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO als unzulässig abzuweisen gewesen, wenn sich der Beklagte ... bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung im Urkundenprozeß auf die Schiedsvereinbarung berufen hätte. Das ist aber nicht geschehen.

Dem steht nicht entgegen, daß die Einrede des Schiedsvertrags, wäre sie rechtzeitig geltend gemacht worden, im Urkundenprozeß (noch) keine Wirkung entfaltet hätte. Der Zweck des Urkundenprozesses besteht darin, dem Kläger die Möglichkeit zu verschaffen, schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel zu gelangen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor § 592 RdNr. 1): Auf diesen Vorteil verzichtet ein Gläubiger auch bei Vereinbarung einer umfassenden Schiedsklausel wie hier regelmäßig nicht. Davon kann auch der Vertragspartner in der Regel nicht ausgehen. Deshalb greift die Einrede des Schiedsvertrags im Urkundenprozeß noch nicht durch (OLG Düsseldorf OLGR 1998, 225, 226/227; vgl. für den Wechselprozeß BGH NJW 1994, 136, 137 und OLG Hamburg RIW 1992, 938, 939); erst für das Nachverfahren ist das Schiedsgericht zuständig (BGH, a.a.O. und OLG Hamburg, a.a.O.). Letzteres setzt aber voraus, daß die Einrede bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung im Urkundenprozeß erhoben worden ist (OLG Düsseldorf NJW 1983, 2149; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 600 RdNr. 11; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 600 Rd. Nr. 4). Nur dann kann dem Beklagten im Vorbehaltsurteil die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vor dem Schiedsgericht vorbehalten werden.

Da sich vorliegend der Beklagte ... im Urkundenprozeß nicht auf die Schiedsvereinbarung berufen hat, war er damit im Nachverfahren ausgeschlossen.

b) Davon abgesehen ist die im Nachverfahren erhobene Schiedseinrede unbegründet, weil diese wegen der Mittellosigkeit des Beklagten ... bzw. der jetzigen Beklagten undurchführbar ist (§ 1032 Abs. 1 letzter Halbs. dritte Altern. ZPO).

Der Schiedsvertrag verpflichtet die Vertragsparteien, bei der Durchführung des Schiedsverfahrens mitzuwirken. Insbesondere hat sich - wenn, wie hier, keine abweichende Vereinbarung vorliegt - jede Partei an der Bildung des Schiedsgerichts zu beteiligen und die vom Schiedsgericht geforderten Kostenvorschüsse anteilig zu entrichten. Dazu wäre der Beklagte ... und sind die jetzigen Beklagten aber nicht in der Lage. Das ergibt sich allein daraus, daß sie in beiden Rechtszügen PKH beantragt (und erhalten) und glaubhaft gemacht haben, nicht einmal zur Bestreitung der Kosten der Rechtsverteidigung vor dem ordentlichen Gericht imstande zu sein. Dem Vortrag der Beklagten, die Ehefrau des ... bzw. die Sparkasse ... sei grundsätzlich bereit gewesen, die Kosten des Schiedsverfahrens zu übernehmen, zumal diese für den Beklagten ... nach Nr. 1635 KV (Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz) nur 144,-- EURO betragen hätten, kann nicht gefolgt werden. Zum einen deckt die Gebühr der Nr. 1635 KV nicht die Kosten des schiedsgerichtlichen Verfahrens ab und übersehen die Beklagten die dort anfallenden Anwaltsgebühren. Zum anderen ist nicht nachvollziehbar, weshalb ... in der Lage und willens gewesen sein soll, die ihn treffenden Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens mit Fremdmitteln zu finanzieren, nicht aber die seiner Rechtsverteidigung vor den. ordentlichen Gerichten. Es ist deshalb davon auszugehen, daß das Schiedsverfahren wegen Mittellosigkeit des Beklagten undurchführbar gewesen wäre (vgl. BGH NJW 2000, 3720 = MDR 2001, 106, 107; BGHZ 102, 199, 202/203; Musielak/Voit, ZPO, 3. Aufl., § 1032 RdNr. 4; Zöller/Geimer, a.a.O., § 1032 RdNr. 20 und § 1029 RdNr. 83). Eine Verpflichtung der Klägerin, dem Beklagten bzw. den jetzigen Beklagten die Kosten des Schiedsverfahrens nebst Anwaltskosten vorzuschießen, besteht nicht.

2. Die Klage ist auch begründet.

Die Klägerin hat gegen die jetzigen Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger des Beklagten ... Anspruch auf Zahlung rückständigen Pachtzinses in Höhe von 21.351,55 EURO (§ 581 Abs. 1 S. 2 BGB) nebst den im Vorbehaltsurteil zuerkannten Prozeßzinsen.

a) Nach § 3 des Pachtvertrags vom 29.1.1999 betrug der Pachtzins in der Zeit vom 1.2.1999 bis 30.4.1999 2.500,- DM und von da an 3.500,-- DM monatlich, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer. Unstreitig hat der Rechtsvorgänger der Beklagten auch über den 30.4.1999 hinaus bis einschließlich April 2002 monatlich nur 2.500,-- DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, d.h. insgesamt 104.400,-- DM (53.378,87 EURO) gezahlt. Er schuldete für diese Zeit (36 Monate) nach dem Vertrag vom 1.2.1999 126.000,-- DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, d.h. 146.160,-- DM (74.730,42 EURO). Der Klägerin stehen somit, noch 21.351,55 EURO (74.730,42 EURO - 53.378,87 EURO) zu.

b) Die Beklagten haben den ihnen obliegenden und angesichts des Bestreitens der Klägerin auch, erforderlichen Beweis dafür, daß § 3 des Vertrags vom 29.1.1999 einvernehmlich dahingehend abgeändert worden ist, daß der Pachtzins auch nach dem 30.4.1999 nur 2.500,-- DM monatlich zuzüglich Mehrwertsteuer betragen sollte, nicht geführt.

Der schriftliche Vertragsentwurf, den ... am 18.9.1999 dem damaligen Vorstandsmitglied ... der Klägerin übergeben hat und der einen Pachtzins von 2.500,-- DM netto pro Monat vorsieht, ist weder von der Klägerin noch von Herrn ... unterschrieben worden. Herr ... hat nur unterschriftlich bestätigt, den Entwurf erhalten zu haben. Das hat auch die Zeugin ..., die Witwe des ... bekundet. Sie hat weiter ausgesagt, Herr ... habe bei einem Gespräch im Oktober 1999 erklärt, er könne den neuen Vertrag beim Vorstand der Klägerin "durchbringen", falls ... die in dem Pachtobjekt lagernden Ersatzteile der Klägerin übernehme. Tatsächlich ist der von ... entworfene neue Vertrag aber nicht geschlossen worden.

Der im Vertrag vom 29.1.1999 für die Zeit ab 1.5.1999 auf 3.500,-- DM netto festgelegte Pachtzins ist auch nicht durch eine mündliche Vereinbarung der Vertragsparteien auf 2.500,-- DM netto herabgesetzt worden. Die Zeugin ... hat zwar angegeben, ihr Mahn habe mehrmals gegenüber Herrn ... den schlechten Zustand des Pachtobjekts sowie der dort vorhandenen Geräte beanstandet und gesagt, daß der Zustand geändert werden müsse. Sie hat aber nicht bestätigt, daß Herr ... eine verbindliche Erklärung des Inhalts abgegeben hat, daß auch nach dem 30.4.1999 nur 2.500,-- DM netto im Monat geschuldet seien. Herr ... wäre hierzu im übrigen gar nicht befugt gewesen, weil das Statut der Klägerin vorsieht, daß diese durch zwei Vorstandsmitglieder gemeinschaftlich vertreten wird. Er hat bei seiner Zeugenvernehmung in Abrede gestellt, mit Herrn ... eine Reduzierung des Pachtzinses auf 2.500,-- DM netto vereinbart zu haben. Er hat bekundet, ... habe darüber geklagt, daß sein Geschäft schlecht laufe. Daraufhin habe er, erklärt, daß über eine Ermäßigung auf 2.500,-- DM oder eine generelle Änderung des Vertrags vom 29.1.1999 gesprochen werden könne, wenn Herr ... die Materialien der Klägerin und die ganzen bis dahin aufgelaufenen Kosten bezahlt habe. Damit ist auch eine mündliche Vereinbarung des Inhalts, daß der Pachtzins ab 1.5.1999 weiterhin nur 2.500,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen solle, nicht bewiesen.

c) Mit der Übergabe des neuen Vertragsentwurfs am 18.9.1999 hat ... nicht von seinem in § 2 Abs. 2 des Vertrags vom 29.1.1999 vorgesehenen Sonderkündigungsrecht Gebrauch gemacht.

Er hat damit weder ausdrücklich noch konkludent zu erkennen gegeben, daß er das Pachtverhältnis beenden wolle. Die Zeugin ... hat bestätigt, daß ein solcher Wille nicht bestand.

Letzteres ergibt sich im übrigen schon daraus, daß seinen Betrieb in dem Pachtobjekt bis einschließlich April 2002 weiterführte.

d) Die Forderung der Klägerin ist nicht verjährt.

Sie unterliegt gemäß § 197 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung einer vierjährigen Verjährungsfrist. Diese begann nach § 201 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung mit dem Schluß des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist, d.h. - da die Klägerin rückständigen Pachtzins ab Mai 1999 verlangt - mit Ablauf des 31.12.1999. Sie war deshalb am Tag der Zustellung der Klage, dem 4.3.2002, noch nicht abgelaufen.

e) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt.

Ein Recht ist nach § 242 BGB verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und sich der Verpflichtete darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, daß dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 242 RdNr. 87 m.. w.Nachw.).

Die Beklagten haben den ihnen obliegenden Beweis für das Vorliegen dieser Voraussetzungen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., RdNr. 96) nicht geführt. Zwar hat die Zeugin ... ausgesagt, erstmals am 13.11.2001 habe die Klägerin, vertreten durch die Herren ... und ..., mündlich zur Zahlung des seit Mai 1999 rückständigen Pachtzinses aufgefordert. Am 16.11.2001 sei ein Mahnschreiben der Klägerin vom 12.11.2001 eingegangen (Bl.219 d.A.). Die von der Klägerin vorgelegten weiteren Mahnschreiben vom 31.12.1999, 31.12.2000 und 12.11.2001 (Bl. 55 - 57 d.A.) habe ... nicht erhalten. Dem steht aber die Aussage des Zeugen ... entgegen. Er hat bekundet, die Klägerin habe mit ... über eine längere Zeit hinweg Gespräche über die Zahlung des Pachtzinses geführt. Herr ... habe immer wieder erklärt, daß seine Auftragslage schlecht sei. Deshalb habe die Klägerin den rückständigen Pachtzins zunächst gestundet. Über die Dauer der Stundung sei keine exakte Vereinbarung getroffen worden. Die Klägerin habe nur erklärt, sie wolle abwarten, wie es am Ende des Jahres 1999 aussehe. Im Jahr 2000 hätten sich die Gespräche verhärtet. Schließlich sei in der Sitzung des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Klägerin vom 6.12.2000 beschlossen worden, ... zur Zahlung des rückständigen Pachtzinses aufzufordern. Das Sitzungsprotokoll (Bl.58 d.A.) sei u.a. von ihm, dem Zeugen, unterschrieben worden. Bei dieser Sachlage ist nicht bewiesen, daß die Klägerin ihren Anspruch auf Zahlung der Rückstände längere Zeit nicht geltend gemacht hat und - insbesondere - daß sich nach dem gesamten Verhalten der Klägerin darauf einrichten durfte, daß diese ihren Anspruch auch in der Zukunft nicht geltend machen werde.

f) Nach alledem hatte die Klägerin gegen ... Anspruch auf Zahlung rückständigen Pachtzinses in Höhe von 21.351,55 EURO, der sich nunmehr gegen die Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger des Schuldners richtet. Außerdem stehen ihr die verlangten und im Vorbehaltsurteil zuerkannten Prozeßzinsen zu (§§ 291, 288 Abs. 2 BGB).

3. Den Beklagten ist auf ihren Antrag hin (Bl.175 d.A.) die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlaß des vorzubehalten (§ 780 ZPO). Der Haftungsvorbehalt gilt nicht nur für die Hauptforderung der Klägerin nebst Zinsen, sondern auch für die im ersten Rechtszug entstandenen Kosten des Rechtsstreits, weil diese Nachlaßverbindlichkeiten (§ 1967 BGB), also in der Person des Erblassers entstanden, sind. Er gilt aber nicht für die Kosten des Berufungsverfahrens, die Kosten der eigenen Prozeßführung der Beklagten sind (vgl. OLG Köln NJW 1952, 1145, 1146; MünchKomm ZPO-Schmidt, 2. Aufl., § 780 RdNr. 21; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 780 RdNr. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 780 RdNr. 7; Putzo in Thomas/Putzo, a.a.O., § 780 RdNr. 7; Zöller/Stöber, a.a.O., § 780 RdNr. 7).

Die Klägerin vertritt die Auffassung, ein Haftungsvorbehalt komme nicht in Betracht, weil keine Nachlaßverwaltung angeordnet worden sei, und bezieht sich dafür auf § 1975 BGB. Dem kann nicht gefolgt werden. Vorliegend ist nicht zu prüfen, ob die Erbenhaftung der Beklagten beschränkt ist, d.h., ob ein Fall des § 1975 BGB vorliegt oder ob den Beklagten begründete Einreden zur Seite stehen, die zur Haftungsbeschränkung führen (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 780 RdNr. 11; Putzo in Thomas/Putzo, a.a.O., § 780 RdNr. 8). Vielmehr geht es allein darum, den Beklagten das Recht vorzubehalten, im Fall der Zwangsvollstreckung der Klägerin mit einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) die beschränkte Haftung geltend zu machen (§ 785 ZPO). Erst dann ist zu prüfen, ob die Erbenhaftung der Beklagten tatsächlich auf den Nachlaß beschränkt ist.

4. Auf die Berufung der Klägerin ist somit das angefochtene Urteil abzuändern und das Vorbehaltsurteil vom 16.5.2002 unter Wegfall des Vorbehalts aufrecht zu erhalten. Außerdem ist der Haftungsvorbehalt mit dem aus Ziffer IV des Urteilstenors ersichtlichen Inhalt auszusprechen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. In der Aufnahme des Vorbehalts nach § 780 ZPO liegt kein Teilunterliegen der Klägerin i. S. v. § 92 Abs. 1 ZPO (vgl. OLG Celle OLGR 1995, 204).

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 (a.F.) ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung