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3 U 65/00

Verkündet am 28. Januar 2004

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ... der Richterin am Oberlandesgericht ... und des Richters am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 9. März 2000 abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 907,40 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit 21. September 1995 zu zahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtstreits tragen die Klägerin 85 % und der Beklagte 15 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 6.129,35 EUR festgesetzt. Die Beschwer der Klägerin beträgt 5.566,42 EUR, die des Beklagten 562,93 EUR.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin wegen Bauarbeiten, die sie an der bergseits gelegenen Außenwand des Anwesens des Beklagten in ... ausgeführt hat.

Die Klägerin hat unter dem 27.07.1995 22.987,97 DM abgerechnet (Bl. 11 - 13). Der Beklagte zahlte 11.000,00 DM; der Rest ist Gegenstand des Rechtsstreits.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Schweinfurt vom 09.03.2000 Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage lediglich in Höhe von 1.101,00 DM nebst 4 % Zinsen seit 21.09.1995 stattgegeben, sie im übrigen abgewiesen und hierbei der Klägerin sämtliche Kosten auferlegt.

Das Urteil wurde der Klägerin am 14.03.2000 zugestellt. Sie hat am 10.04.2000 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 08.06.2000 begründet.

Die Klägerin beanstandet im wesentlichen, dass das Erstgericht nicht von den auf unterzeichneten Stundenlohnzetteln ausgewiesenen Tätigkeitszeiten ausgegangen sei. Sie meint, ein Gutachten sei überhaupt nicht erforderlich gewesen. Arbeitszeiten für die Beseitigung von der Klägerin selbst verursachte Schäden seien nicht auf Stundenzetteln festgehalten worden. Das vom Gericht eingeholte Gutachten sei mangels Abhaltung eines Ortstermins unzutreffend und auch im übrigen unrichtig.

Die Klägerin beantragt:

Das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt, Az.: 23 O 131/96, vom 09.03.2000 wird dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 11.987,97 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit 21.09.1995 zu bezahlen.

Der Beklagte verteidigt das Ersturteil und beantragt im Wege der Anschlussberufung:

1. Das Urteil des Landgerichts Schweinfurt wird in Ziffer 1. aufgehoben, soweit der Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 1.101,00 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit 21.09.1995 zu zahlen.

2. Die Klage der Klägerin wird abgewiesen.

Der Beklagte trägt im wesentlichen vor, die Klägerin habe einen Höchstpreis in Höhe von 11.307,00 DM zugesagt. Den vorliegenden schriftlichen Vertrag habe er wegen Irrtum und Täuschung wirksam angefochten. Die von der Klägerin abgerechneten Massen seien überhöht.

Die Klägerin beantragt

die Anschlussberufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten, insbesondere der geäußerten Rechtsansichten, wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung von Sachverständigengutachten. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ... vom 07.03.2003 und die Ergänzungsgutachten vom 20.05.2003 und vom 21.11.2003 (Bl. 340 - 363, Bl. 375 - 379 und Bl. 417 - 420 d. A.) verwiesen.

Ferner wurden folgende Zeugen vernommen:

... und ...

Insoweit wird wegen des Beweisergebnisses auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlungen vom 21.03.2001 und vom 17.12.2003 verwiesen (Bl. 302 - 305 und Bl. 436 - 450 d. A.).

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520, 522 Abs. 1 ZPO). Die Anschlussberufung des Beklagten ist ebenfalls zulässig.

In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin nur in geringen Umfang Erfolg. Auf ihre Berufung sind der Klägerin über den Betrag im Urteil 1. Instanz hinaus weitere 673,72 DM (= 344,47 EUR) nebst Zinsen zuzusprechen.

1. Zwischen den Parteien ist unstreitig ein Werkvertrag geschlossen worden. Die Leistung der Klägerin wurde erbracht und abgenommen. Grundlage des Werklohnanspruchs der Klägerin ist daher § 631 BGB a. F.. Dabei kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Geltung der VOB/B wirksam vereinbart worden ist.

2. Der Vertrag ist nicht durch Anfechtung des Beklagten mit Wirkung von Anfang an unwirksam geworden. Durch die Beweisaufnahme wurde das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes nicht bewiesen.

Die Zeugen ... und ... haben unterschiedliche Angaben zum Inhalt der Vertragsverhandlungen gemacht. Beide Zeugen haben jedenfalls ein gewisses Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Der Zeuge ist seit vielen Jahren als Bauleiter bei der Klägerin beschäftigt. Die Zeugin ... ist die Ehefrau des Beklagten. Die Angaben der Zeugin erscheinen dem Senat für sich genommen durchaus glaubhaft und nachvollziehbar; andererseits - und dies spricht für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen ... - ist auch dem Senat bekannt, dass sich Bauunternehmer bei Aufträgen der vorliegenden Art im Allgemeinen wenig geneigt zeigen, sich auf einen Fest- oder Höchstpreis festlegen zu lassen. Gerade bei Sanierungsarbeiten ist oft sehr schwer abzuschätzen, welche Erschwerungen bei der Durchführung des Auftrags eintreten.

Insgesamt ist der Senat daher nicht von der Richtigkeit der einen oder anderen Aussage überzeugt mit der Folge, dass - nach Beweislastregeln - ein Anfechtungsgrund nicht bewiesen ist.

3. Hinsichtlich des zugrunde zu legenden Vertragsinhalts geht der Senat von dem schriftlichen Auftrag vom 13./14.07.1995 aus.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme kann aus den dargelegten Gründen nicht als erwiesen angesehen werden, dass die Klägerin - mündlich - einen Höchstpreis von 11.307,00 DM verbindlich zugesagt hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 1996, 952) hat zwar der Werkunternehmer zu beweisen, dass eine vom Besteller behauptete Festpreisvereinbarung als Abweichung vom gesetzlichen Regelfall nicht getroffen wurde.

Hier allerdings trägt der unstreitig geschlossene schriftliche Vertrag die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit in sich. Es ist Sache des Beklagten, diese Vermutung zu entkräften (vgl. auch Bundesgerichtshof NJW-RR 97, 276).

Das ist ihm nicht gelungen.

Wie bereits dargelegt sprechen durchaus einzelne Überlegungen für die Richtigkeit der Aussage der Zeugin ..., aber auch für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen ...

b) Geschuldet ist daher der Werklohn zu den im schriftlichen Vertrag vom 13./14.07.1995 festgehaltenen Einheitspreisen.

4. Hinsichtlich der in Ansatz zu bringenden Massen beruft sich die Klägerin, ohne Erfolg auf die vom Beklagten und seiner Ehefrau unterzeichneten Regiezettel.

a) In diesem Zusammenhang ist irrelevant, dass die unterzeichneten Zettel nicht den Anforderungen des § 15 Nr. 3 VOB/B genügen. Selbst wenn dies der Fall wäre, hätten die Regiezettel nur die Wirkung eines deklaratorischen Anerkenntnisses (ständige Rechtsprechung, zuletzt OLG Celle NJW-RR 03, 1243, 1244 mit weiteren Nachweisen).

Dem Beklagten steht daher der Beweis offen, dass

- Arbeiten überhaupt nicht ausgeführt wurden,

- nicht mit dem abgerechneten Zeitaufwand, bzw.

- dass sie mit diesem Aufwand nicht notwendig waren (OLG Celle a.a.O. mit weiteren Nachweisen).

Auch beim Stundenlohnvertrag ist der Werkunternehmer verpflichtet, auf eine wirtschaftliche Betriebsführung zu achten. Dies stellt eine vertragliche Nebenpflicht dar, deren Verletzung eine Schadenersatzpflicht auslösen kann (OLG Düsseldorf NJW-RR 03, 455, 456).

Im Streitfall hat der insoweit beweispflichtige Beklagte (vgl. Bundesgerichtshof NJW 2000, 1042) bewiesen, dass die abgerechneten Arbeiten in dem abgerechneten Umfang jedenfalls nicht erforderlich waren. Davon ist der Senat aufgrund der eingeholten Gutachten überzeugt.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. ... hat in seinem Gutachten vom 20.05.2003 in Anlehnung an das in erster Instanz erstattete Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. nachvollziehbar dargelegt, dass der abgerechnete Aufwand - sofern er eingetreten ist - nicht dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprach (Seite 8 des Gutachtens vom 07.03.2003 - Bl. 347 d. A.).

Der Sachverständige, dessen Sachkunde dem Senat bekannt ist, ist bei einer Nachkalkulation und unter Berücksichtigung der ausführungsbedingten Erschwerungen zu einem angemessenen Netto-Werklohn von 10.630,70 DM gelangt. Hierbei hat der Sachverständige die vertraglich vereinbarten Einheitspreise, die er als üblich ansieht (Seite 7 des Gutachtens vom 07.03.2003 - Bl. 346 d. A.), berücksichtigt.

aa) Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe bei der Werklohnkalkulation nicht berücksichtigte Rekultivierungsarbeiten durchgeführt, kann dem nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gefolgt werden.

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dargelegt, was unter

- als besondere Leistung abrechenbaren - Rekultivierungsarbeiten zu verstehen ist, nämlich

- Erstellen einer Rohplanie

- Aufbringen einer Humusschicht im Mittel von 25,00 cm

- Erstellen einer Feinplanie

- Bepflanzen der Fläche

- Wiederherstellen der Einfriedung.

Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass diese Leistungen - wie von der Klägerin behauptet - teilweise erbracht worden sind. Die Klägerin hat den für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen und ausgehobenen Arbeitsraum wieder aufgefüllt und grob eingeebnet. Dies hat der Zeuge ... nachvollziehbar und glaubhaft geschildert. Auch die Zeugin ... hat sich in diesem Sinne geäußert. Der Senat hält es für durchaus möglich und auch glaubhaft, dass der beim Aushub gewonnene Humus wieder aufgebracht wurde, wie die Zeugen ... und ... angegeben haben. Der Zeuge ... hat hierzu angegeben, der Mutterboden sei wieder grob aufgebracht worden; soweit er nicht benötigt worden sei, sei er liegen geblieben. In solchen Arbeiten vermag der Senat keine "Rohplanie" im Sinne der Darstellung des Sachverständigen zu erkennen. Die Arbeiten waren vielmehr Teil der zu erbringenden Hauptleistung. Bereits die Begriffe "Rohplanie" und "Feinplanie" zeigen, dass diese Leistungen nicht schon dadurch erbracht werden, dass Vertiefungen wieder verfüllt werden. Erforderlich ist vielmehr, dass eine ebene - plane - Fläche hergestellt und anschließend mit einer gleichmäßig starken Humusschicht versehen wird, so dass - als nächster Arbeitsgang - ohne weitere Vorarbeiten eine Bepflanzung möglich ist. Dass dies hier geschehen ist, kann auch den Angaben der Zeugen ... und ... nicht entnommen werden.

Im übrigen lässt der Sachvortrag der Klägerin auch Darlegungen zu der Frage vermissen, wann und wie solche Rekultivierungsarbeiten überhaupt in Auftrag gegeben wurden.

bb) Der Klägerin steht auch kein weiterer Werklohn wegen aufgestellter Container zu.

Die Beweisaufnahme hat zur Zahl der verwendeten Container und deren Standort kein eindeutiges Ergebnis erbracht. Darauf kommt es aber auch nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die Containerkosten bei der Nachberechnung des Sachverständigen bereits berücksichtigt wurden und in die kalkulierten Kosten für die Erdarbeiten eingeflossen sind (Seite 8 des Gutachtens vom 07.03.2003 - Bl. 347 d. A.). Der Sachverständige hat dargelegt, dass das von der Klägerin gewählte Verfahren hinsichtlich des Bodenmaterials unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte baufachlich nicht nachvollziehbar ist. Dem schließt sich der Senat an. Die Klägerin kann daher nur das abrechnen, was bei wirtschaftlicher Handhabung an Kosten angefallen wäre. Dieser Betrag ist in Position 2 der Kalkulation des Sachverständigen enthalten. Den schwierigen örtlichen Gegebenheiten hat der Sachverständige durch Zubilligung eines Erschwerniszuschlages Rechnung getragen (Seite 8 des Gutachtens vom 07.03.2003 - Bl. 347 d. A.).

cc) Eine zusätzliche Vergütung ist der Klägerin allerdings wegen einer vor den Dämmplatten eingebrachten Kiesschicht zuzugestehen. Der Zeuge ... hat angegeben, dass eine solche Kiesschicht eingebracht wurde. Der Senat hält diese Angaben für glaubhaft, weil andernfalls die Funktionsfähigkeit der eingebauten Drainage zumindest fraglich wäre.

Den hierfür zusätzlich abrechenbaren Aufwand schätzt der Senat auf 477,75 DM.

Die vorhandenen Unterlagen und Gutachten ergeben für eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO eine ausreichende Grundlage. Eine vollständige Aufklärung wäre nur durch völlig unverhältnismäßige Maßnahmen, nämlich den vollständigen Ausbau der Sickerschicht zu erreichen.

aaa) Bezüglich der eingebauten Masse geht der Senat von den abgerechneten 43,62 t (nicht 33,62 t, wie der Sachverständige wohl versehentlich annimmt) aus. Diese Menge hat die Klägerin auch in erster Instanz durch Vorlage von Lieferscheinen belegt (Bl. 47, 48 d.A.). Der Zeuge ... hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht Schweinfurt bestätigt, dass sich hieraus die eingebaute Kiesmenge ergibt (Seite 8 des Sitzungsprotokolls vom 18.10.1996 - Bl. 74 d.A.).

Diese eingebaute Masse entspricht einem Volumen von ca. 24,65 m3.

Allerdings sind von dieser Gesamtmenge bereits 11 m3 für die Herstellung der Sickergrube und der Sickerpackung um das Drainagerohr (Position 10 in der Kalkulation des Sachverständigen) berücksichtigt. Für eine weitergehende Kiesschicht standen daher nur 13,65 m3 zur Verfügung.

bbb) Als Einheitspreis für Lieferung und Einbringung hat der Sachverständige 35,00 DM pro m3 als angemessen angesehen (Seite 4 des Ergänzungsgutachtens vom 20.05.2003 - Bl. 378 d. A.). Dem schließt sich der Senat an.

dd) Eine Korrektur des vom Sachverständigen ermittelten Gesamtbetrages ist ferner deshalb veranlasst, weil versehentlich ein Mehrwertsteuersatz von 16 %, statt - richtig - 15 % angesetzt wurde.

ee) Für weitergehende Korrekturen, insbesondere aufgrund der Einwendungen des Beklagten, besteht kein Anlass. Der Sachverständige hat in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 21.11.2003 (Bl. 417 d.A.) zu den Einwendungen des Beklagten Stellung genommen und sie für nicht begründet angesehen. Dem folgt der Senat.

aaa) Die ermittelte Masse von 35,02 m3 Erdaushub hat der Sachverständige auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Beklagten für richtig angesehen und - nur hypothetisch - die Masse für den Fall berechnet, dass die Breite des Arbeitsraumes von oben bis unten 1,00 m beträgt und die Grabenwände genau senkrecht sind. Diese Bedingungen hat der Sachverständige jedoch nicht als gegeben angesehen und ist im Anschluss an das Gutachten des Sachverständige Prof. Dr. ... (Seite 34 des Gutachtens vom 22.04.1999 - Bl. 196 d.A.) von einer nach den vorhandenen Fotos geschätzten Böschungsneigung von 75 Grad (im Mittel) ausgegangen. Diese Annahme hält der Senat nach den vorliegenden Fotos für zutreffend, feine weitergehende Aufklärung ist im nachhinein nicht mehr möglich.

bbb) Soweit der Beklagte zur Ausgestaltung der Zufahrtsrampe vorträgt, ist dies irrelevant. Der Sachverständige hat in seinen 2. Ergänzungsgutachten vom 21.11.2003 (Seite 3 - Bl. 419 d.A.) nochmals darauf hingewiesen, dass für die Zufahrtsrampe keine gesonderten Kosten kalkuliert wurden. Vielmehr sind die Aufwendungen für die Schaffung einer Zufahrt bereits in der Position "Baustelleneinrichtung" enthalten.

ccc) Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte auch gegen die Zubilligung des Erschwerniszuschlags in Höhe von 10 % bei den Positionen 1 - 10/15. Der Sachverständige hat diesen Zuschlag nach den örtlichen Gegebenheiten für angemessen erachtet (Gutachten vom 07.03.2003 Seite 8 - Bl. 347 d.A.). Der Senat teilt diese Auffassung.

Insgesamt ergibt sich daher folgende Abrechnung:

Werklohn lt. Gutachten vom 07.03.2003: 10.630,70 DM Kies 24,65 m3 zu je 35,00 DM 477,75 DM Summe netto 11.108,45 DM zuzüglich 15 % MWSt. 1.666,27 DM Summe brutto 12.774,72 DM abzüglich gezahlte 11.000,00 DM Restbetrag 1.774,72 DM entspricht: 907,40 EUR.

Hinsichtlich der Zinsen beruht der Anspruch der Klägerin auf den §§ 284, 288 Abs. 1 Satz BGB a. F.

II.

Die Anschlussberufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Zulässigkeit der Anschlussberufung ist gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO nach den am 31.12.2001 geltenden Vorschriften zu beurteilen. Nach § 521 ZPO alter Fassung war die Anschlussberufung zeitlich unbeschränkt zulässig. Auch die Berufungssumme (§ 511a ZPO a.F.) musste nicht erreicht sein.

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel des Beklagten aber ohne Erfolg.

Der Klägerin wurde, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, vom Landgericht Schweinfurt nicht zuviel, sondern zuwenig zugesprochen.

III.

Nebenentscheidungen:

1. Kosten: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

2. Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Fall des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.

4. Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts des Berufungsverfahrens und der Beschwer der Parteien beruht auf den §§ 12, 19 Abs. 1 und 2 GKG und § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung