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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Bamberg
Urteil verkündet am 07.04.2003
Aktenzeichen: 4 U 240/01
Rechtsgebiete: ZPO, BGB, RBerG


Vorschriften:

ZPO § 138 Abs. 1
ZPO § 138 Abs. 2
ZPO § 156
ZPO § 296 a S. 1
ZPO § 308
BGB § 134
BGB § 139
BGB § 171
BGB § 171 Abs. 1
BGB § 172
BGB § 172 Abs. 1
BGB § 173
BGB § 288
BGB § 291
BGB § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative
RBerG § 1
RBerG § 1 Abs. 1 S. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Bamberg IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 U 240/01

Verkündet am 7. April 2003

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgrericht und der Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31. März 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 27. September 2001 abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 31.985,89 Euro nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 11. Januar 2001 zu bezahlen, Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung aller Rechte der Klägerin und ihres Ehemannes an dem 3.690/1.000.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück der Gemarkung, Flur, Flurstück Nr. und gelegen in vorgetragen im Grundbuch des Amtsgericht n von Band Bl. verbunden mit dem Sondereigentum an der im 1. Obergeschoß, Bauteil C gelegenen Wohnung nebst Abstellraum im Kellergeschoß, im Aufteilungsplan bezeichnet mit Nr. sowie an dem 378/1.000.000 Miteigentumsanteil an dem gleichen Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an dem Kfz-Stellplatz in der Großgarage, im Aufteilungsplan bezeichnet mit Nr. TG.

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagten aus den Darlehensverträgen vom 1. Dezember 1993, nämlich dem Festdarlehen über insgesamt 121.675,-- DM sowie einem Annuitätendarlehen über ursprünglich 39.848,-- DM keine Ansprüche gegenüber der Klägerin mehr zustehen.

3. Im übrigen wird bzw. bleibt die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin 1/10 und die Beklagte 9/10 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des seitens der Beklagten zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird in dem in den Entscheidungsgründen näher dargelegten Umfang zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem durch die Beklagte finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen bzw. die Feststellung, daß der Beklagten aus den abgeschlossenen Darlehensverträgen zwischen ihr und ihrem Ehemann einerseits, der Beklagten andererseits keine Ansprüche mehr zustehen.

Am 10.11.1992 meldete sich der Vermittler telefonisch bei der Klägerin und deren Ehemann. Noch am gleichen Abend kam es zu einem Kaufgespräch, wobei der Vermittler der Klägerin und ihrem Ehemann den Erwerb einer Eigentumswohnung in, anpries. Das maßgebliche Kaufgespräch fand dann am 13.12.1992 in den Geschäftsräumen der Firma in statt; der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.

Schließlich unterzeichneten die Klägerin und ihr Ehemann am 17.12.1992 einen Auftrag zum Erwerb der Wohneinheit Nr. des Komplexes City (vgl. Anlage K 42). Am darauffolgenden Tag, am 18.12.1992, unterzeichneten die Klägerin und ihr Ehemann zur Urkunde des Notars, ein an die Firma mbH (im folgenden: Firma gerichtetes Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages. Dieses Vertragsangebot war mit der Erteilung einer Vollmacht zugunsten der Firma verbunden. Wegen des genauen Inhalts des Vertragsangebots und der Vollmachtserklärung wird auf die in Fotokopie vorliegende Urkunde (Anlage K 3) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 22.12.1992 beantragte die Fa. bei der Beklagten die Finanzierung des Wohnungskaufes. Diesem Schreiben vom 22.12.1992 (Anl. B 5) waren u.a. eine Notarbestätigung, eine Selbstauskunft sowie eine Finanzierungsübersicht beigefügt. Mit Schreiben vom 30.12.1992 übersandte die Fa. der Beklagten im Nachgang zum Schreiben vom 22.12.1992 weitere Unterlagen, bezeichnet als "notarielles Angebot/Vollmacht". Mit Vereinbarung, die die Beklagte am 29.12.1992 unterzeichnete, die Fa. am 30.12.1992, erfolgte die Zwischenfinanzierung über einen Betrag von 161.523,-- DM.

Nach dieser Zwischenfinanzierung schloß die Firme namens der Klägerin und ihres Ehemannes am 1.12.1993 mit der Beklagten zum Zwecke der Endfinanzierung zwei in einer Urkunde zusammengefaßte Darlehensverträge ab, nämlich zum einen, einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen über 39.848,-- DM mit einem Auszahlungssatz von 90 % und einem effektiven Jahreszins von 8,04 % sowie einen Vertrag über ein Festdarlehen über 121.675,-- DM mit 100 % Auszahlung und einem effektiven Jahreszins von 7,82 %. Wegen des genauen Inhalts diese Vereinbarungen wird auf die in Fotokopie vorliegende Vertragsurkunde (Anlage K 6) Bezug genommen.

Mit Vertrag zur Urkunde des Notars vom 30.12.1992 (Anl. K 4) erwarb die Fa. namens der Klägerin und ihres Ehemannes das im Urteilstenor genannte Wohnungseigentum von der Fa. mbH. Gleichzeitig wurde die Auflassung erklärt.

Die Klägerin und ihr Ehemann haben in der Folgezeit bis 1999 auf das Annuitätendarlehen Zahlungen in Höhe von 17.954,75 DM und auf das Festdarlehen Zahlungen in Höhe von 44.604,23 DM erbracht.

Die Klägerin hat in erster Instanz im wesentlichen folgendes vorgetragen:

Die Beklagte sei von Anfang an, lange vor Vertragsbeginn, in alle Einzelheiten der Finanzierung und des Vertriebs eingebunden gewesen. Das Finanzierungskonzept für die Erstellung der Wohnanlage und den Vertrieb der einzelnen Wohnungen sei zwischen ihr und den anderen Beteiligten ausgehandelt gewesen. Potentielle Erwerber seien deshalb gezwungen gewesen, den Erwerb über sie, die Beklagte, zu finanzieren. Finanzierungen über die Hausbanken seien nicht möglich gewesen. Die Mitarbeiter der Firma seien Initiatoren des Projekts gewesen und hätten deshalb für sie, die Klägerin, nicht als "Treuhänder" agieren können. Mit Hilfe dieser Treuhänder sei es der Beklagten aber gelungen, ihr und ihrem Ehemann- eine "Schrottimmobilie" aufzudrehen und gleichzeitig ein Darlehen auszureichen.

Die Immobilie sei ihr und ihrem Ehemann unter Inaussichtstellung falscher Versprechungen empfohlen worden. Die Mitarbeiter der Firma, die Herren und hätten damit geworben, daß der Wohnungserwerb ohne jegliches Eigenkapital möglich sei und die komplette Finanzierung mitgeliefert werde. Die anfallenden Kosten würden die Mieteinnahmen und Steuervorteile nahezu ausgleichen; lediglich ein Betrag von 225,-- DM müsse monatlich aufgebracht werden. Zudem könne die Wohnung nach wenigen Jahren mit Gewinn weiterveräußert werden.

Die Wohnung sei völlig überteuert gewesen. Die Kosten der Finanzierung seien überhöht. Im Kaufpreis sei zudem eine Innenprovision von nahezu 20 % versteckt gewesen.

Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sie, die Klägerin und ihren Ehemann, über diese Umstände, insbesondere über die Höhe der Innenprovision, aber auch über die wahre Rolle der Firma aufzuklären. Dies sei Folge des mit der Finanzierung konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages. Im übrigen sei die Beklagte, im Gegensatz zu ihr, auch über die Einzelheiten des Geschäfts informiert gewesen, so daß sich auch hieraus eine Aufklärungspflicht ergeben habe.

Die "Vertriebsdrücker" und seien im Interesse der Beklagten tätig geworden. Deren fehlerhafte Beratung müsse sich die Beklagte deshalb zurechnen lassen.

Im übrigen liege auch ein Verstoß gegen § 4 VerbrKrG sowie gegen das Haustürwiderrufsgesetz und das Rechtsberatungsgesetz vor.

Die Klägerin hat in erster Instanz folgende Anträge gestellt:

Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung aller Rechte der Klägerin und ihres Ehemannes an den in dem Grundbuch von beim Amtsgericht Band, Blatt Gemarkung, Flur Flurstück Nr. und, zu 3690/1.000.000 Miteigentumsanteil eingetragenen Teilflächen, verbunden mit dem Sondereigentum an der im 1. Obergeschoß, Bauteil C gelegenen Wohnung, nebst Abstellraum im Kellergeschoß, im Aufteilungsplan mit Nr. bezeichnet sowie einem 378/1.000.000 Miteigentumsanteil an den in dem Grundbuch von beim Amtsgericht Band, Blatt Gemarkung Flurstück Nr. und zu 3690/1.000.000 Miteigentumsanteil eingetragenen Teilflächen, verbunden mit dem Sondereigentum an dem Kfz-Stellplatz in der Großgarage, im Aufteilungsplan mit Nummer TG bezeichnet

1. an die Klägerin 79.832,35 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. die Klägerin von allen zugunsten der Beklagten für das Darlehen Nr. über 121.675,-- DM und das Darlehen Nr. aber 39.848,-- DM der bestehenden Darlehensverpflichtungen freizustellen.

hilfsweise:

3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte aus den zu 2. bezeichneten Darlehensverträgen von der Klägerin keinerlei Leistungen verlangen darf.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat hierzu im wesentlichen folgendes vorgetragen;

Sie sei weder in die Planung des Objekts noch in die Werbung oder den Vertrieb aktiv eingeschaltet gewesen. Von einem "kollusiven Zusammenarbeiten zwischen ihr und der Firma könne nicht die Rede sein. Sie habe der Vertriebsfirma, der Treuhänderin und auch der Verkäufergesellschaft keine Kreditantragsformulare und auch keinen Selbstauskunftsformulare überlassen. Vielmehr sei es so gewesen, daß die Klägerin durch die Treuhänderin, die Firma, ihr gegenüber vertreten worden sei. Von einem weiteren Beratungsbedarf der Klägerin und ihres Ehemannes habe sie, die Beklagte, deshalb nicht ausgehen müssen.

Die der Firma durch die Klägerin und ihren Ehemann erteilte Vollmacht sei wirksam.

Sie, die Beklagte, habe sich auf ihre Tätigkeit als Kreditgeberin beschränkt. Weder die Mitarbeiter des Vertriebs noch die Mitarbeiter der Firma seien deshalb ihre Erfüllungsgehilfe.

Auf dieser Grundlage hat das Landgericht die Klage mit Endurteil vom 27.9.2001 ohne Beweisaufnahme abgewiesen.

Ein Verstoß der Beklagten gegen eine sie treffende Beratungspflicht liege nicht vor. Eine Aufklärungs- und Beratungspflicht seitens der Beklagten habe nämlich nicht bestanden. Die Beklagte sei insbesondere nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin und ihren Ehemann vor den Risiken der Darlehensverwendung zu warnen. Die Voraussetzungen der in der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen, bei denen ausnahmsweise eine Aufklärungspflicht gegeben sei, lägen nicht vor. Auch aus der angeblich versteckten Innenprovision ergebe sich eine solche Aufklärungspflicht nicht. Evtl. unrichtige Angaben von Mitarbeitern der Vertriebsgesellschaft müsse sich die Beklagte nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen.

Derartige Angaben seien objektbezogen und deshalb dem Verkäufer der Eigentumswohnung bzw. dem Vertrieb zuzurechnen. Deliktische Ansprüche bestünden ebenfalls nicht. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz sei nicht gegeben. Eine Haustürsituation habe nicht vorgelegen, da sich die Treuhänderin nicht in einer Haustürsituation befunden habe. Schließlich sei der Darlehensvertrag auch nicht nach § 6 VerbrKrG nichtig; die Mindestangaben gemäß § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG müßten nicht in die Vollmacht aufgenommen werden.

Gegen dieses ihr am 8.10.2001 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 6.11.2001, beim Oberlandesgericht Bamberg eingangen am 8.11.2001, Berufung eingelegt. Mit weiterem Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 7.6.2002, beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangen am 10.6.2002, wurde die Berufung begründet. Zuvor war die Berufungsbegründungsfrist mit Vorsitzendenverfügungen vom 4.12.2001, vom 10.1.2002, vom 5.2.2002, vom 5.4.2002 und vom 8.5.2002 jeweils verlängert worden, zuletzt bis zum 11.6.2002.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre bereits erstinstanzlich gestellten Klageanträge weiter. Sie trägt hierzu im wesentlichen folgendes vor:

- Die Beklagte und die Firma hätten alle Einzelheiten der Finanzierung vorweg ausgehandelt und einen "Globalexklusiv-finanzierungsvermittlungsvertrag" für alle 211 Wohnungen des hier maßgeblichen Objekts abgeschlossen. Am Einsatz der Vermittler habe nur die Beklagte ein Interesse gehabt. Der Bauträger selbst habe mit der Finanzierungsvermittlung nichts zu tun gehabt. Dies ergebe sich auch aus den Finanzierungsbedingungen der Beklagten gegenüber dem Vertrieb (Anlage K 34, K 57 - 60 und K 102). Die Beklagte habe mit dem Vertrieb eng zusammengearbeitet und dem Vertrieb die Durchführung von Schulungen angeboten. Textbausteine für Vollmachten und Berechnungsbeispiele seien von der Beklagten vorgegeben worden. Die Finanzvermittler stünden deshalb im Lager der Beklagten. Diese, die Beklagte, habe die aus für konkret dieses Objekt eingesetzt. Die sog. "Trennungstheorie" sei im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Die Beklagte hafte deshalb für die falschen Angaben der Vermittler ("bankgeprüft"; "mit Gewinn weiterzuveräußern").

- Das Landgericht habe den Umfang der Absprachen zwischen der Beklagten und der Treuhänderin nicht ausreichend berücksichtigt. Diese Absprachen begründeten das Vorliegen eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts mit der Folge, daß die Beklagte sich eben nicht habe darauf verlassen dürfen, die Treuhänderin werde die Interessen der Klägerin vertreten. Die Beklagte habe vielmehr gewußt, daß die Treuhänderin den Erwerbern jegliche Beratung verweigere.

- Die Beklagte habe auf die Vermarktung des Objekts dergestalt Einfluß genommen, daß der Bauträgerin die Quadratmeterpreise, vorgegeben worden seien. Das Disagio sei den Erwerbern, auch der Klägerin, durch die Vermittler "untergejubelt" worden.

- Das Landgericht habe übersehen, daß die Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes dürfe nicht durch Erwägungen zum Vertrauensschutz unterlaufen werden. Die Nichtigkeit der Vollmacht umfasse auch die Darlehensverträge. Der Beklagten sei zudem die Berufung auf den Einwand der Treuwidrigkeit verwehrt, da sie selbst durch das Unterlassen einer Aufklärung treuwidrig gehandelt habe. Auf Rechtsscheingesichtspunkte könne sich die Beklagte nicht berufen. Zum Zeitpunkt der Darlehensvertragsunterzeichnung habe ihr eine Ausfertigung der notariall beurkundeten Vollmacht nicht vorgelegen. Die Beklagte sei deshalb zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung verpflichtet.

- Schließlich hätte die Beklagte die Klägerin auch über die "versteckte Innenprovision" aufklären müssen. Diese sei in der Kapitalflußrechnung (Anlage K 10) in der Position "Grundstück und Gebäude" versteckt worden. Das Unterlassen einer solchen Aufklärung begründe Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.

Die Klägerin stellt folgende Anträge:

Die Beklagte wird unter Abänderung des am 27.9.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Würzburg, Az.: 12 O 50/01 verurteilt, Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung aller Rechte der Klägerin und ihres Ehemannes an den in dem Grundbuch von beim Amtsgericht, Band Blatt Gemarkung Flur Flurstück Nr. und zu 3690/1.000.000 Miteigentumsanteil eingetragenen Teilflächen, verbunden mit dem Sondereigentum an der im 1. Obergeschoß, Bauteil C gelegenen Wohnung, nebst Abstellraum im Kellergeschoß, im Aufteilungsplan mit Nr. bezeichnet sowie einem 378/1.000.000 Miteigentumsanteil an den in dem Grundbuch von beim Amtsgericht, Band Blatt Gemarkung, Flur, Flurstück Nr. and eingetragenen Teilflächen, verbunden mit dem Sondereigentum an dem Kfz-Stellplatz in der Großgarage, im Aufteilungsplan mit Nummer TG bezeichnet

1. an die Klägerin 40.817,63 Euro (DM 79.832,35) nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen

2. die Klägerin von allen zugunsten der Beklagten für das Darlehen Nr. über 121.675,-- DM und das Darlehen Nr. über 39.848,-- DM der AG bestehenden Darlehensverpflichtungen freizustellen.

hilfsweise:

3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte aus den zu 2. bezeichneten Darlehensverträgen von der Klägerin keinerlei Leistungen verlangen darf.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil; dieses stehe im Einklang mit der hierzu ergangenen Rechtsprechung. Sie trägt im einzelnen folgendes vor:

- Sie, die Beklagte sei weder in die Planung des Objekts noch in Werbung oder Vertrieb in irgend einer Form aktiv eingeschaltet gewesen. Ihre Tätigkeit habe sich ausschließlich auf die Rolle als Kreditgeberin beschränkt. Sie habe weder Quadratmeterpreise noch sonstiges vorgegeben.

- Schulungen seitens der Beklagten seien nicht durchgeführt und auch nicht angeboten worden. Sie, die Beklagte, habe weder die Einzelheiten der Finanzierung im Vorfeld ausgehandelt noch habe sie das Konzept zusammen mit der Treuhänderin entworfen. Die vorgelegten Finanzierungszusagen ergäben das Gegenteil von dem, was die Klägerin daraus entnehme. Die Treuhänderin sei jedenfalls nicht ihre Finanzierungsvermittlerin gewesen.

- Aufklärungspflichten der Klägerin gegenüber hätten sie, die Beklagte, nicht getroffen. Insbesondere habe sie auch keinen konkreten Wissensvorsprung über spezielle Risiken des hier getätigten Erwerbs gehabt. Die Behauptung der Klägerin, es habe sich beim Erwerb der Immobilie um ein reines Verlustgeschäft gehandelt, sei unsubstantiiert. Die Berechnung der behaupteten Unterdeckung sei schon deshalb falsch, weil die Klägerin die von ihr genutzten Steuervorteile unberücksichtigt gelassen habe. Schließlich habe auch eine Aufklärungspflicht über die "Innenprovision" nicht bestanden; daß die Kosten für Marketing und Vertrieb in dem - aufgeschlüsselten - Grundstückspreis enthalten seien, ergebe sich bereits aus dem Prospekt.

- Eine Zurechnung behaupteter Pflichtverletzungen seitens der Vertriebsmitarbeiter komme mangels Erfüllungsgehilfeneigenschaften nicht in Betracht. Gleiches gelte für die Mitarbeiter der Treuhänderin.

- Deliktische Ansprüche seien ebenso nicht gegeben. Ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz scheide aus. Die Vollmacht sei auch nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Eine etwaige Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse - wegen des Abstraktionsprinzips - die Vollmacht nicht. Zudem sei die Klägerin an den von ihr gesetzten Rechtsschein gebunden. Bei Abschluß der Darlehensverträge habe ihr, der Beklagten, eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen. Dies ergebe sich aus dem Anschreiben der Treuhänderin vom 30.12.1992 (Anlage B 16). Im übrigen hafte die Klägerin aus wissentlich veranlagtem Rechtsschein. Die Treuhänderin habe am 22.12.1992 einen Finanzierungsantrag gestellt (Anlage B 4); diesem seien eine Selbstauskunft, Bonitätsunterlagen, eine Lebensversicherungspolice, vor allem aber eine Notarbestätigung über den Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrags sowie eine Einzugsermächtigung (Anlage B 17) beigefügt gewesen.

- Ein Verstoß gegen das Verbraucherkreditgesetz liege nicht vor.

Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat zudem auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen, Mitarbeiter der Beklagten, gemäß Beweisbeschluß vom 4.11.2002 (Bl. 498 ff. d.A.) und vom 31.3.2003 (Bl. 552 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31.3.2003 (Bl. 551 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 27.9.2001 ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 ff. ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, § 26 Nr. 5 EGZPO); sie ist damit zulässig.

B

In der Sache hat die Berufung der Klägerin überwiegend Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten zwar nicht Schadensersatz in Höhe der von ihr erbrachten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung in verlangen. Ihr steht aber ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich der von ihr und ihrem Ehemann auf die Darlehensverträge vom 1.12.1993 erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 Euro (= 62.558,93 DM) aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB zu, der Zug um Zug gegen die Rückübertragung des Eigentums an der erworbenen Eigentumswohnung zu erbringen ist.

I.

Der Klägerin steht der von ihr in erster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus Rechtsgründen nicht zu. Die Klägerin hat jedenfalls die Höhe des ihr entstandenen Schadens nicht schlüssig dargetan. Auf die Frage, ob die behaupteten Voraussetzungen für den klageweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch (aus positiver Vertragsverletzung i.V.m. § 278 BGB bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB bzw. aus § 826 BGB) vorliegen, kommt es deshalb nicht an.

1. Die Klägerin macht vorliegend den ihr und ihrem Ehemann entstandenen Schaden im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung in Göttingen, Groner Landstraße, geltend. Dieser Anspruch setzt sich zusammen aus den von ihr erbrachten Leistungen auf die bestehenden Darlehensverträge, aus der von ihr bezahlten Vermittlungsprovision und der von ihr aufgewendeten Grundsteuer. Auf den so errechneten Schadensbetrag läßt sich die Klägerin die erzielten Mieteinnahmen anrechnen.

2. Mit dieser Berechnungsmethode ist die Klägerin der ihr obliegenden Darlegungslast für die Schadenshöhe nicht nachgekommen.

Hat das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten des Schädigers neben Nachteilen auch Vorteile gebracht, so können letztere bei der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen sein. Derart vorteilhafte Umstände sind im Rahmen der Schadensberechnung dann zu berücksichtigen, wenn sie mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen; die Anrechnung muß aber auch dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf den Schädiger nicht unbillig entlasten (BGHZ 109, 380, 392; BGH WM 2002, 813, 815).

a) In Anwendung dieser Grundsätze gehören nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteile auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGHZ 53, 132; 74, 103; NJW 1989, S. 3150 f.; NJW 1990, S. 571 f.). Solche anrechenbare Steuervorteile hat die Klägerin, zusammen mit ihrem Ehemann, hier unstreitig erzielt. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen (Schriftsatz vom 8.7.2002, S. 15 = Bl. 385 d.A.), die Klägerin habe insoweit im Jahre 1997 einen Steuervorteil in Höhe von 14.423,-- DM erzielt; in den Jahren 1998 und 1999 habe sich dieser auf 14.447,-- DM bzw. 13.233,-- DM belaufen. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO).

b) Steuervorteile sind allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadensersatzleistung für den Geschädigten ebenfalls zu versteuern ist (BGH NJW-RR 1988, S. 856 f.; NJW 1989, S. 3150). Diese Ausnahme greift vorliegend nicht. Es ist unstreitig, daß die Klägerin die hier erworbene Wohnung nicht gewerblich nutzt. Die Wohnung gehört somit zum Privatvermögen der Klägerin und ihres Ehemannes. Die Ersatzleistung, die der Klägerin und ihrem Ehemann im Gegenzug für die Übertragung der Wohnung zufließt, stellt demnach keine steuerpflichtige Einnahme dar.

c) Zur schlüssigen Darlegung der Höhe des ihr entstandenen Schadens hätte die Klägerin demnach die erzielten Steuervorteile angeben und bei der Schadensberechnung berücksichtigen müssen.

Dies hat sie nicht getan. Dem Senat ist es nicht möglich, die von der Klägerin und ihrem Eheman erzielten Steuervorteile selbst zu berücksichtigen und von einem der Klägerin zustehenden Schadensbetrag abzuziehen.

d) Darlegungspflichtig hinsichtlich der erzielten Steuerersparnisse ist vorliegend tatsächlich die Klägerin und nicht die Beklagte.

Allerdings entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung und auch allgemeiner Auffassung in der wissenschaftlichen Literatur, daß für solche anzurechnenden Vorteile grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig ist (BGHZ 94, 195, 217; Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Auflage, § 249, Rdnr. 141; Baumgärtel/Strieder, Beweislast, 2. Auflage, § 249, Rdnr. 14). Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. So entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß die Darlegungslast des Pflichtigen dann, wenn es um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei geht, durch eine sich aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert wird (BGHZ 73, 109). Dies kann im Einzelfall sogar zu einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast führen. Eine solche Umkehrung wird insbesondere dann angenommen, wenn dies wegen der Nähe zu den in der Sphäre des Geschädigten liegenden Umstände geboten erscheint (BGH WM 2002, 815). Insbesondere in den Fällen anzurechnender Steuerersparnisse ist die Rechtsprechung von einer derartigen Umkehrung der Beweislast ausgegangen; regelmäßig verfügt nämlich in derartigen Fällen nur der Geschädigte selbst über die erforderliche Kenntnis derjenigen Einzelheiten, die für die Berechnung der Steuerersparnis erforderlich sind. Dies rechtfertigt es, in derartigen Fällen dem Geschädigten die Darlegungslast aufzuerlegen (ebenso BGH NJW 1987, S. 814 f.; WM 2002, S. 815). Dem ist auch für den vorliegenden Fall zu folgen.

Mangels ausreichender Darlegung der Höhe des ihr entstandenen Schadens scheidet demnach der von der Klägerin in erster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus.

II.

Die Klägerin kann von der Beklagten aber die Erstattung der auf die Darlehensverträge vom 1.12.1993 erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 Euro (= 62.558,98 DM) gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB verlangen, weil diese Darlehensverträge unwirksam sind und die Leistungen der Klägerin auf diese Verträge mithin ohne Rechtsgrund erbracht wurden.

1. Die Darlehensverträge, die die Geschäftsbesorgerin für die Klägerin und ihren Ehemann abgeschlossen hat, sind unwirksam. Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht vom 18.12.1992 ist nichtig, so daß diese, die Geschäftsbesorgerin, bei Abschluß der Darlehensverträge vom 1.12.1993 als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (§ 177 Abs. 1 BGB).

a) Der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsbesorgungsvertrag (Vertragsangebot der Klägerin und ihres Ehemanns vom 18.12.1992, Anlage K 3, von der Geschäftsbesorgerin angenommen) verstößt gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 Rechtsberatungsgesetz und ist deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Nach dem Inhalt des hier vorliegenden Vertragsangebots hatte die Geschäftsbesorgung eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zum Inhalt. Die Geschäftsbesorgerin sollte alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vornehmen, die zum Erwerb der Eigentumswohnung notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, insbesondere den Kaufvertrag, Darlehens- und Finanzierungsvermittlungsverträge, Miet- und Mietgarantieverträge sowie Sicherungsverträge abschließen. Bei den von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Erwerber. Es handelte sich vielmehr ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht (BGH vom 14.5.2002 - XI ZR 148/01).

Die erforderliche Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz war der Geschäftsbesorgerin nicht erteilt. Dies ist jedenfalls durch die vorgelegte Auskunft des Präsidenten des Amtsgerichts Köln vom 30.4.2002 (Anlage K 98) bewiesen. Der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz führt zur Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags (BGHZ 145, 265, 269; BGH vom 11.10.2001 - III ZR 182/00; BGH vom 14.5.2002 - XI ZR 148/01).

b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht. Dies ergibt sich schon daraus, daß Grundgeschäft und Vollmacht ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinn des § 139 BGB bilden (so schon OLG Bamberg vom 20.2.2001 - 4 U 194/00). Im übrigen erstreckt sich die auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhende Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes, die Rechtssuchende vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen, ohne dies regelmäßig auch auf die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht (BGH, a.a.O.). Soweit die Beklagte hiergegen mit Rechtsgründen argumentiert, folgt der Senat dem nicht.

2. Die Darlehensverträge vom 1.12.1993 sind auch nicht nach den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht wirksam geworden.

a) Eine Rechtsscheinhaftung nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB kommt zwar über die gesetzlich geregelten Fälle des Erlöschens der Vollmacht hinaus auch in den Fällen der nichtigen Vollmacht in Betracht. Diese Rechtsscheinhaftung knüpft aber an die Vorlage der Vollmachtsurkunde an; sie setzt deshalb in den Fällen der hier vorliegenden Art voraus, daß die Vollmacht dem Vertragspartner - hier der Beklagten - im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGH vom 22.10.1996 - XI ZR 249/95; BGH vom 14.5.2002 - XI ZR 148/01 und XI ZR 155/01). Zwar hat die Beklagte behauptet, ihr habe bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der Vollmacht vom 18.12.1992 vorgelegen. Dies hat die Klägerin bestritten. Den Beweis für die Richtigkeit ihres Sachvortrags hat die Beklagte nicht geführt. Sie hat sich, wie schon in erster Instanz, insoweit zum einen auf Urkundsbeweis, nämlich auf das Übersendungsschreiben der Treuhänderin vom 30.12". 1992 (Anlage B 16), zum anderen auf Zeugenbeweis bezogen. Beide von der Beklagten angebotenen Beweismittel vermochten dem Senat nicht zu der Überzeugung verhelfen, daß der Beklagten bei Abschluß der Darlehensverträge tatsächlich eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag.

Das von der Beklagten vorgelegte Übersendungsschreiben (Anlage B 16) beweist lediglich, daß ein entsprechendes Anschreiben seitens der Treuhänderin unter dem Datum 30.12.1992 an die Beklagte zum Versand gebracht worden ist. Diese Urkunde beweist schon nicht den Eingang des Schreibens bei der Beklagten. Insbesondere vermag mit dieser Urkunde aber ein Beweis dahingehend, daß der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde übersandt worden ist, nicht geführt werden. Im Text dieses formularmäßigen - Anschreibens ist lediglich die Zeile "notarielles Angebot/Vollmacht" angekreuzt worden. Ob damit der Beklagten die Vollmachtsurkunde in Ausfertigung oder "nur" in beglaubigter Abschrift übersandt worden ist, ergibt sich hieraus nicht.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme - Vernehmung des Zeugen - ist ebenfalls nicht bewiesen, dass der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge die notariell beurkundete Vollmacht in Ausfertigung vorlag. Hiervon ist der Senat nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen nicht überzeugt.

Der Zeuge ist von der Beklagten im Termin zur Beweisaufnahme vom 31.3.2003 präsentiert worden mit der Behauptung, er sei bei der Beklagten als Sachbearbeiter für die hier maßgebliche Finanzierung zuständig gewesen. Schon dieser Behauptung der Beklagten glaubt der Senat nicht. Der Zeuge hat hierzu angegeben, für die hier zu treffende Kreditentscheidung im Jahr 1992 sei der Mitarbeiter zuständig gewesen. Er habe damals lediglich "Vorprüfungen" vorgenommen. Bislang, und zwar nahezu seit Anbeginn dieses Rechtsstreits, war von Seiten der Beklagten deren Mitarbeiter als Zeuge für die hier maßgeblichen Finanzierungsvorgänge benannt worden. Der Name des Zeugen ist weder in den Akten noch in den umfangreichen Anlagen aufgetaucht. Der Kreditvertrag vom 29./30.12.1992 (Anlage K 5), betreffend die Zwischenfinanzierung weist als Betreuer auf Seiten der Beklagten deren Mitarbeiter (der ursprünglich ebenfalls als Zeuge benannt war) und als Sachbearbeiter den Bankkaufmann aus. Im Darlehensvertrag vom 1.12.1993 ist als Betreuer Herr and als Sachbearbeiterin Frau angegeben. Angesichts dieser eindeutigen und nicht zu verkennenden Angaben auf den Kreditverträgen glaubt der Senat nicht, dass, wie der anwaltliche Vertreter der Beklagten im Termin vom 31.3.2003 erklärt hat, die bisherige Benennung des Mitarbeiters als hier maßgeblichen Sachbearbeiter auf einem Informationsversehen beruht. Vielmehr ist die "Auswechslung" des bisher benannten Zeugen durch den Zeugen nach Überzeugung des Senats ausschließlich darauf zurückzuführen, dass die Beklagte nach dem Ergebnis der Vernehmung des Bankkaufmanns durch das Landgericht Hannover am 10.9.2002 (s. dazu Anlage K 135) davon ausgehen konnte und musste, dass dieser Zeuge nach dieser Aussage kaum mehr davon wird überzeugen können, dass in allen Fällen der Kreditbewilligung durch die Beklagte in den hier in Betracht kommenden Konstellationen der Finanzierung von Eigentumswohnungen dieser, der Beklagten, tatsächlich eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht vorlag. Der Versuch der Beklagten, diese für sie ungünstige Situation dadurch zu umgehen, dass sie nunmehr anstelle des Zeugen den Zeugen anbietet, ist aber erfolglos geblieben. Der Zeuge hatte, wie er selbst einräumen musste, keinerlei konkrete Erinnerung an die hier maßgeblichen Vorgänge. Er hat im wesentlichen Schlussfolgerungen wiedergegeben, die sicherlich möglich, nicht aber zwingend sind. Allein der Umstand, dass seitens der Beklagten die Weisung bestand, Kreditverträge nur abzuschließen, wenn die Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorlag - der Senat unterstellt einmal, dass dies so war, ohne hiervon überzeugt zu sein -, schließt nicht aus, dass es doch in Einzelfällen zu einer anderen Handhabung gekommen sein kann. Dies hat der Mitarbeiter der Beklagten in der bereits erwähnten Vernehmung durch das Landgericht Hannover auch einräumen müssen, insbesondere bei den Jahresendgeschäften, und um akkurat ein solches handelt es sich vorliegend. Der Senat verkennt nicht, dass auch die Aussage, eine bestimmte Angelegenheit wäre "immer so" gehandhabt worden, einen gewissen Beweiswert hat. Überzeugt davon, dass es auch vorliegend so war, dass also "immer" das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Kreditvergabe geprüft wurde, ist der Senat aber nicht. Dies auch deshalb, weil im vorliegenden Fall zu den bereits geäußerten Bedenken weitere Umstände hinzu kommen, die es eher unwahrscheinlich erscheinen lassen, dass der Beklagten tatsächlich die erforderliche notarielle Ausfertigung vorlag. Wie bereits erwähnt, ergibt sich aus dem Inhalt des Anschreibens vom 30. Dezember 1992 nicht, dass das ausweislich dieses Schreibens übersandte "notarielle Angebot/Vollmacht" in Vollmacht und nicht nur in beglaubigter Abschrift beigefügt war. Weder dieses Anschreiben noch die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegte Fotokopie der notariellen Ausfertigung (Anl. B 25) weisen einen Eingangsstempel der Beklagten auf. Maßgeblich kommt aber hinzu, dass der Vertrag betreffend die Zwischenfinanzierung (Anlage K 5) seitens der Beklagten bereits am 29.12.1992 unterzeichnet worden war: Dies ergibt sich aus der Datumsangabe auf der Anlage K 5 und ist von der Beklagten auch nicht bestritten worden. Gegengezeichnet wurde dieser Vertrag durch die Firma bereits am 30.12.1992. Nun ist es theoretisch sicherlich möglich, dass der Vertrag betreffend die Zwischenfinanzierung seitens der Beklagten in deren Geschäftsräumen auf die am 22.12.1992 hin erfolgte Übersendung der Notarbestätigung vorbereitet wurde, dass der Vertrag unter dem 29.12.1992 vorgefertigt wurde und das am 30.12.1992 bei der Firma in Köln gefertigte Anschreiben mitsamt notarieller Vollmacht am gleichen Tag mittels Kurier zur Beklagten nach München überbracht wurde. Dort konnte dann - wiederum theoretisch - die Ausfertigung der notariellen Vollmacht eingesehen, der Darlehensvertrag mittels Kurier wieder nach Köln zurückgesandt und dort noch am gleichen Tag von der Firma gegengezeichnet werden. Wenn man nämlich unterstellt, dass das Anschreiben vom 30.12.1992 bei der Firma - unter Zugrundelegung "üblicher" Geschäftszeiten - in den frühen Morgenstunden erstellt und ohne Verzögerung auf den Weg gebracht worden ist, ist es denkbar, dass der Darlehensvertrag tatsächlich in den späten Abendstunden des 30.12.1992 bei der Firma gegengezeichnet werden konnte. Diesen theoretisch durchaus denkbaren Verlauf hält der Senat aber für nicht sehr wahrscheinlich. Vielmehr spricht aufgrund des zeitlichen Ablaufs alles dafür, dass es sich vorliegend um ein vom Mitarbeiter der Beklagten vor dem Landgericht Hannover so bezeichnetes "Jahresendgeschäft" handelte, bei dem es - um die steuerlichen Vorteile für das laufende Jahr noch zu erhalten - gelegentlich zur Zwischenfinanzierung kam, ohne dass die "Verträge", also das Vertragsangebot und die Ausfertigung der Vollmacht, vorlagen. Ein gewisses, wenn auch schwaches Indiz hierfür kann auch noch darin gesehen werden, dass bereits am gleichen Tag, also am 30.12.1992, Grundstückskaufvertrag und Auflassung beurkundet wurden (Anl. K 4).

Der Senat glaubt dem Zeugen insoweit nicht, als dieser angegeben hat, dass vor Abschluss der Darlehensverträge vom 1.12.1993 (Anlage K 6) eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe und er dies überprüft hat. Dabei ist auch hier vorweg klarzustellen, dass der Zeuge dies nicht aus seiner Erinnerung heraus bekundet hat. Auch insoweit hat der Zeuge sich (nur) darauf gestützt, dass dies "immer so" gewesen sei; hieraus hat er geschlossen, dass dies auch vorliegend so gemacht worden sei. Auch auf diese Schlussfolgerung des Zeugen vermag der Senat seine Überzeugung nicht zu stützen. Zwar ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Zeuge am Abschluss des Darlehensvertrages wenigstens insoweit beteiligt war, als er diesen auf Seiten der Beklagten mit unterzeichnet hat. Er ist aber, wie er selbst einräumen musste, hierbei wohl lediglich als Vertreter für einen Kollegen oder eine Kollegin tätig geworden. Zur damaligen Zeit war der Zeuge, wie er selbst angegeben hat, noch nicht befugt, selbständig über Kreditvergaben zu entscheiden. Eingebunden in den Kreditvertrag war er ersichtlich lediglich wegen des Vier-Augen-Prinzips. Mangels originärer Zuständigkeit für die Kreditvergabe und mangels interner Befugnis bestand für den Zeugen deshalb keine Veranlassung, vor dem 1.12.1993 nochmals dar Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmacht zu überprüfen. Der Senat glaubt deshalb auch nicht, dass der Zeuge dies, weil "immer so", gemacht hat. Es kommt hinzu, dass nach der bereits erwähnten Aussage des Zeugen (Anlage K 135) bei der Endfinanzierung das Vorliegen der notariellen Ausfertigung nicht mehr überprüft wurde. Warum dann der Zeuge wohlgemerkt als Vertreter des eigentlich zuständigen Sachbearbeiters, auch im vorliegenden Fall das Vorliegen einer Ausfertigung nochmals überprüft haben will, ist dem Senat nicht verständlich. Jedenfalls lässt sich hierauf die Überzeugung davon, dass der Beklagten bei Kreditvergabe eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorlag, nicht stützen.

b) Zu Gunsten der Beklagten greifen vorliegend die Grundsätze über die Duldungsvollmacht jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht ein.

Zwar hat der Senat im bereits erwähnten Beschluss vom 20.2.2001 - 4 U 194/00 - Zweifel daran geäußert, ob in den Fällen, in denen eine Vollmacht gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, die Grundsätze der Duldungsvollmacht überhaupt zur Anwendung kommen können. Diese Zweifel sind insbesondere dann gerechtfertigt, wenn der Dritte - hier die Beklagte - in mehr oder weniger gewichtigem Umfang - die Einzelheiten hierzu sind zwischen den Parteien streitig - in die "Gesamtkonzeption" der Vermarktung der Eigentumswohnungen eingebunden ist. Der Senat sieht sich an der weiteren Vertiefung dieser Problematik aber durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert. Danach kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht auch über die in §§ 171 - 173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (BGHZ 102, 62, 64 ff.; BGH vom 14.5.2002 - XI ZR 148/01). Dies ist dann der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGH, a.a.O.). In Betracht kommen dabei jedoch nur bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände. Eine Duldungsvollmacht ist nämlich nur gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde (wirksam) bevollmächtigt ist (BGH, a.a.O.). Das Verhalten des Vertretenen nach Vertragsschluss kann deshalb nur unter dem Gesichtspunkt der Genehmigung des Vertrags rechtlich bedeutsam sein (BGH vom 14.5.2002 - XI ZR 148/01).

Indes vermögen die hier gegebenen Umstände das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Die Beklagte stützt sich insoweit auf den ihr von der Treuhänderin am 22.12.1992 übersandten Finanzierungsantrag (Anlage B 4), dem eine Selbstauskunft, Bonitätsunterlagen, eine Lebensversicherungspolice, eine Einzugsermächtigung (Anlage B 17) sowie die Notarbestätigung (Anlage B 29) über den Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags beigefügt waren. Auf letztere darf im Rahmen der Prüfung der Duldungsvollmacht schon deshalb nicht abgestellt werden, weil dies letztlich nichts anderes bedeuten würde, als auf die Vollmachtsurkunde selbst zurückzugreifen; dies ist aber nicht gestattet. Sowohl die Selbstauskunft (Anlage B 5) als auch die Einzugsermächtigung datierten vom 17.12.1992. Beide Erklärungen wurden von der Klägerin und ihrem Ehemann zeitlich vor der dann am 18.12.1992 erteilten Vollmacht abgegeben. Insbesondere bei der Erteilung der Selbstauskunft, aber auch bei Erteilung der Einzugsermächtigung handelt es sich um Maßnahmen, die in der Regel im Zusammenhang mit der Prüfung, ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, ergriffen werden, also bei Vorbereitung eines Darlehensvertrages. Aus dem Umstand, dass die Klägerin und ihr Ehemann das Formular betreffend die Selbstauskunft ausgefüllt und der Treuhänderin übergeben haben - sicherlich zu dem Zweck, dass diese es bei der beklagten Bank vorlegt -, ergibt sich jedenfalls nicht mit Sicherheit, dass die Klägerin und ihr Ehemann das Auftreten der Treuhänderin als ihre Vertreterin im Rahmen des Abschlusses des Darlehensvertrages erkannt und geduldet haben. Diese Erwägung gilt in gleicher Weise für die erteilte Einzugsermächtigung. Auch diese dient lediglich der Vorbereitung eines späteren Abschlusses und einer späteren Abwicklung des Darlehensverhältnisses; aus dem Umstand, dass der Ehemann der Klägerin diese Einzugsermächtigung erteilt und das entsprechende Schriftstück der Treuhänderin überlassen hat, ergibt sich nicht der Rechtsschein, dass die Treuhänderin auch zur Vertretung der Kauferwerber bei Abschluss des Darlehensvertrags berechtigt sein soll. Dies gilt auch für die der Treuhänderin überlassene Lebensversicherungspolice.

Über diese "inhaltlichen" Bedenken hinaus hat der Senat aber auch Zweifel, ob für die Begründung einer Duldungsvollmacht in den hier vorliegenden Fällen auf Verhaltensweisen der Klägerin und ihres Ehemannes zurückgegriffen werden darf, die zeitlich vor dem 18.12.1992 liegen. Zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann einerseits und der Treuhänderin andererseits - nur zwischen diesen beiden bestand damals ein geschäftlicher Kontakt - bestand Einigkeit dahin, einerseits die mit dem Kauferwerb verbundene, durch ihn bedingte Kreditaufnahme vorzubereiten; gleichzeitig war man sich aber einig darüber, dass die für die hierbei vorgesehene Vertretung durch die Treuhänderin erforderliche Vollmacht noch gesondert erteilt werden soll. Wenn aber sowohl die Treuhänderin als auch die Klägerin und ihr Ehemann in dem Bewusstsein handelten, die Vollmachtserteilung noch gesondert zu erklären, dann kann in den zeitlich vor der Vollmachtserteilung liegenden Verhaltensweisen der Klägerin und ihres Ehemannes wohl kaum der Rechtsschein einer Bevollmächtigung gesehen werden. Nachdem die Beklagte all dies wusste - ihr waren bei Abschluss der Darlehensverträge diese zeitlichen Abläufe bekannt -, kann auch sie nicht darauf vertrauen, dass diese - vor der Vollmachtserteilung liegenden - Verhaltensweisen der Klägerin und ihres Ehemannes darauf schließen lassen, dass diese das Auftreten der Treuhänderin als ihre Vertreterin wissentlich dulden. Der Senat hätte keine Zweifel, das Vorliegen einer Duldungsvollmacht anzunehmen, wenn die Klägerin und ihr Ehemann in der Zeit zwischen dem 19.12.1992 - Erteilung der unwirksamen Vollmacht - und dem 1.12.1993 eine Handlung vorgenommen hätten (gleiches gilt für eine Unterlassung), aufgrund derer die Beklagte auf das Bestehen der Vollmacht hätte vertrauen können. Derartiges lag in dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.10.1996 (NJW 1997, S. 312 ff.) vor; dort war den Kreditnehmern die bevorstehende Bereitstellung der Darlehensmittel mitgeteilt worden und diese hatten daraufhin geschwiegen. Vorliegend ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin und ihr Ehemann vor dem 1.12.1993 über den Abschluss des Kreditvertrags - wie auch der vielen anderen Verträge - informiert worden sind. Auch eine andere Verhaltensweise der Klägerin und ihres Ehemannes im besagten Zeitraum wird nicht behauptet. Nach alldem ist für den Senat nicht ersichtlich, dass die Klägerin und ihr Ehemann - sieht man einmal von der Erteilung der Vollmacht gemäß der Vollmachtsurkunde ab - es wissentlich geduldet haben, dass die Treuhänderin für sie als Vertreterin aufgetreten ist.

Auf die weitere Frage, ob die Beklagte nach Treu und Glauben das Verhalten der Klägerin und ihres Ehemannes dahin verstehen durfte, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist, kommt es nicht mehr an. Insoweit braucht der Senat auch der streitigen Frage, inwieweit die Beklagte etwa auf den Inhalt der Vollmachtserklärung Einfluss genommen hat, nicht weiter nachzugehen.

3. Die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge sind auch nicht durch Genehmigung der Klägerin (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden. Eine ausdrückliche Genehmigung durch die Klägerin und ihren Ehemann behauptet die Beklagte selbst nicht. In Betracht kommt demnach lediglich eine Genehmigung mittels konkludenten Verhaltens. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt aber regelmäßig voraus, das der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH vom 22.10.1996, WM 1996, S. 2230 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht aus.

4. Die von der Treuhänderin namens der Klägerin abgeschlossenen Darlehensverträge vom 1.12.1993 sind demnach unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die von der Klägerin auf diese Verträge erbrachten Leistungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind und deshalb nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB kondiziert werden können. Die Summe all dieser Leistungen beträgt - unstreitig -62.558,98 DM, entsprechend 31.985,89 Euro. In dieser Höhe ist der klägerische Anspruch demnach begründet.

5. Der Zinsanspruch folgt den §§ 288, 291 BGB (in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, Art. 229, § 5 S. 1 EGBGB).

6. Der Zahlungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB ist nur Zug um Zug gegen (lastenfreie) Rückübertragung des Eigentums an der Wohnung zu erfüllen. Dies ergibt sich zwar nicht aus den Vorschriften des materiellen Rechts - die Eigentumsübertragung an der Wohnung ist keine im Rahmen der Saldotheorie zu berücksichtigende Leistung -, wohl aber aus § 308 ZPO. Dem Senat ist der derzeitige Wert der Eigentumswohnung nicht bekannt. Er kann deshalb der Klägerin die - gegenüber dem Klageantrag sicherlich reduzierte - Urteilssumme nicht ohne die von der Klägerin selbst angebotene Gegenleistung zusprechen, ohne Gefahr zu laufen, hierdurch gegen § 308 ZPO zu verstoßen.

Demgegenüber kann die von der Beklagten ausbezahlte Darlehensvaluta insoweit nicht berücksichtigt werden. Die Kläger haben die ausbezahlte Darlehensvaluta unstreitig nicht erhalten. Die Darlehenssummen sind vielmehr der Geschäftsbesorgerin, möglicherweise auch anderen Beteiligten ausgehändigt worden. Dies ist zwar aufgrund einer "Anweisung" der Klägerin und ihres Ehemannes erfolgt. Diese Anweisung war aber ebenfalls unwirksam, weil die Geschäftsbesorgerin zur Abgabe einer derartigen Erklärung nicht bevollmächtigt war. Der Anspruch auf Rückerstattung der Darlehensvaluta steht der Beklagten deshalb lediglich gegenüber den tatsächlichen Zuwendungsempfängern zu (BGH v. 14.5.2002 - XI ZR 148/01).

7. Der von der Klägerin weiterhin verfolgte Freistellungsantrag ist unbegründet. Der Senat ist der Auffassung, dass der von der Klägerin insoweit in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch nur dann zum Tragen kommt, wenn es um die Befreiung von einer einem Dritten gegenüber bestehenden Verbindlichkeit geht. Dies ergibt sich zum einen bereits aus dem Wortsinne; eine solche Konstellation lag zudem den hierzu ergangenen höchstrichterlichen Entscheidungen (vgl. etwa BGHZ 57, 78, 83; WM 1986, S. 1115 ff.; WM 1988, S. 987, 992) zugrunde, wenngleich dies, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich betont wurde. Da die Klägerin vorliegend von der Beklagten "Befreiung" einer dieser gegenüber bestehenden Verbindlichkeit begehrt, erscheint deshalb der mit dem Hilfsantrag verfolgt Feststellungsantrag als zutreffendes Klagebegehren. Eine Verkürzung des Rechtsschutzes tritt hierdurch nach Auffassung des Senats nicht ein.

Der demnach zulässige Feststellungsantrag - das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich bereits daraus, dass sich die Beklagte weiterhin der Ansprüche aus den Darlehensverträgen berühmt - ist begründet, weil die Klägerin wegen der Unwirksamkeit der Darlehensverträge aus diesen keine Zahlungen mehr schuldet.

8. Neues tatsächliches Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 1.4.2003 blieb nach § 296 a S. 1 ZPO unberücksichtigt. Das Vorbringen gibt nach dem Ermessen des Senats auch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, § 156 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO, liegen lediglich insoweit vor, als der Senat in den Entscheidungsgründen unter II., 2., b) ausgeführt hat, dass eine Duldungsvollmacht aufgrund der außerhalb der Vollmachtsurkunde liegenden Umstände vorliegend nicht angenommen werden kann. Mit dieser Entscheidung weicht der Senat jedenfalls von der im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 1.4.2003 erwähnten Entscheidung des OLG Köln vom 5.3.2003 - 13 U 77/02, der ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, ab. In diesem Punkt ist demnach zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich. Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aber nicht vor. Die Entscheidung ergeht insoweit in rechtlicher Hinsicht auf der Grundlage der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Soweit es um die Entscheidung der Frage geht, ob der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag, waren die Besonderheiten der konkreten Fallgestaltung, insbesondere der zeitliche Ablauf der Vorgänge um den 30.12.1992, sowie das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat vom 31.3.2003 maßgeblich. Von der vorstehend erwähnten Ausnahme abgesehen kommt der Entscheidung über den konkreten Fall hinaus deshalb eine grundsätzliche Bedeutung nicht zu.

Ende der Entscheidung

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