Judicialis Rechtsprechung

4 U 35/01

Verkündet am 17. September 2001

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung der Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) wird das Endurteil des Landgerichts vom Oktober abgeändert. Die Klage wird im vollen Umfang abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, die Beklagten zu 2) und 3) haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Es können die Vollstreckung seitens des Gegners abwenden der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.000,-- DM und die Beklagte zu 2) und 3) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,-- DM, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger Sicherheit jeweils in gleicher Höhe vor der Vollstreckung leistet.

IV. Das Urteil beschwert den Kläger mit 100.000,-- DM.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von den Beklagten eine Karenzentschädigung für die Zeit des vereinbarten Wettbewerbsverbotes nach der Kündigung seines Handelsvertretervertrages.

Der Kläger war seit 1.5. Außendienstmitarbeiter der in (Beklagte zu 1). Am 11.3. schloß der Kläger mit dieser einen Vertrag als Handelsvertreter (Anlage K 1). Die Beklagte zu 1) übetrug dem Kläger die Postleitzahlgebiete 38 und 39 als ausschließliches Vertretungsgebiet (§ 2 des Handelsvertretervertrages). Der Kläger erhielt Anspruch auf Provisionen für alle Geschäfte mit Sanitärartikeln, die während des Vertragsverhältnisses in seinem Vertretungsgebiet abgeschlossen wurden, auch wenn diese Geschäfte nicht auf seine Tätigkeit zurückzuführen waren (§ 5 Abs. 1 Handelsvertretervertrag). Die Provision betrug 8 % des Umsatzes. Einen Anspruch auf Ersatz seiner Kosten hatte der Kläger als Handelsvertreter nicht.

Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und endete spätestens mit Ablauf des Quartals, in dem der Handelsvertreter das 65. Lebensjahr vollendete. Eine Kündigung bedurfte der Schriftform (§§ 11 Abs. 4 und 5 Handelsvertretervertrag).

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot lautete wie folgt:

"Nach Beendigung des Vertrages darf der Handelsvertreter für die Dauer von 2 Jahren nicht für ein Konkurrenzunternehmen tätig sein. Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich auf Erzeugnisse der Gesellschaft, für die der Handelsvertreter die Vertretung übernommen hat.

Der Handelsvertreter verpflichtet sich demnach vor allem,

a) bei einem solchen Unternehmen nicht ein Anstellungsverhältnis einzugehen oder eine selbständige Tätigkeit, insbesondere als freier Mitarbeiter, Vertragshändler oder freier Berater auszuüben,

b) ein solches Unternehmen nicht selbst oder durch Mittelsmänner zu errichten oder zu erwerben,

c) sich an einem solchen Unternehmen (nicht) direkt oder indirekt zu beteiligen." (§ 13 Abs. 2 Handelsvertretervertrag).

Alle Ansprüche des Handelsvertreters aus dem Vertragsverhältnis verjähren in 12 Monaten nach Fälligkeit (§ 14 Abs. 1 Handelsvertretervertrag).

Die Beklagte zu 1) übertrug ihr Vermögen durch notariell beurkundeten Vertrag vom 9.8. (UR Nr.) des Notars in durch gleichzeitige Übertragung der Vermögensteile und unter gleichzeitiger Auflösung ohne Abwicklung auf die neu entstehende und die beide mit dem Sitz in (Beklagte zu 2 und 3).

Die (alt, Beklagte zu 1) übertrug die Aktiva der Schlußbilanz sowie die in der Anlage IV beschriebenen Arbeitsverhältnisse auf die (neu, Beklagte zu 3). Der Kläger war in dieser Aufstellung enthalten (Anlage B 2). Die Aufspaltung zur Neugründung ist am 3.12. in das Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers (Amtsgericht HRB) eingetragen worden (vgl. HRB d.A.).

Mit Schreiben vom 28.11. kündigte die (alt) den "Vertrag als Handelsvertreter zum 31.12." (Anlage K 2).

Der Bevollmächtigte des Klägers forderte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 23.1. u.a. auf, eine Karenzentschädigung von 75.600,-- DM für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot an den Kläger zu zahlen. Der Bevollmächtigte der Beklagten zu 2) lehnte die Vorstellungen des Klägers über die Höhe der Karenzentschädigung mit Schreiben vom 13.2. ab und stellte in Aussicht, daß die Beklagte zu 2) auf das Wettbewerbsverbot verzichten werde, was diese jedoch nicht tat. Gleichwohl lehnte der Bevollmächtigte der Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 23.4. die Zahlung der Karenzentschädigung endgültig ab (Anlage K 5).

Der Kläger hat am 8.12. Klage gegen die Beklagte zu 1) erhoben und die Zahlung einer angemessenen Karenzentschädigung von zunächst 100.000,-- DM verlangt. Am 10.5 hat der Kläger die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3 erweitert.

Der Kläger hat in erster Instanz die Ansicht geäußert, er habe Anspruch auf eine Karenzentschädigung für das vereinbarte Wettbewerbsverbot, da er nicht nur der Bezeichnung nach, sondern auch nach der vertraglichen Ausgestaltung und der tatsächlichen Handhabung selbständiger Handelsvertreter gewesen sei. Er habe ein komplett eingerichtetes Arbeitszimmer in seinem Haus mit Kopiergerät, Telefaxanschluß und Computeranlage. In diesem Büro habe er auch alle Arbeitsunterlagen aufbewahrt. Er habe die Kosten für seinen Pkw ebenso getragen wie die beträchtlichen Telefonkosten. In den Geschäftsräumen der Beklagten habe er sich dagegen nur noch unregelmäßig aufgehalten. Er habe dort kein eigenes Zimmer mehr gehabt, sondern nur einen Schreibtisch in einem Zimmer, in dem sich mehrere Personen aufgehalten hätten. Er sei auch nicht mehr verpflichtet gewesen, sich zu bestimmten Zeiten in den Geschäftsräumen der Beklagten aufzuhalten. Durch den Handelsvertretervertrag sei lediglich die Dauer des jährlichen Urlaubs festgelegt gewesen, er habe niemanden um Erlaubnis zu fragen brauchen, sondern habe seinen Urlaub nur anzumelden gehabt. Die Beklagte habe auch keine Lohnsteuer oder Sozialversicherungsabgaben für den Kläger abgeführt.

Das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei wirksam geworden, soweit es den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe. Die Beklagte habe lediglich in Aussicht gestellt, daß sie auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichten werde, den Verzicht aber tatsächlich nicht ausgesprochen. Der Kläger habe daher Anspruch auf eine Karenzentschädigung, die mindestens 2/3 der entgangenen Durchschnittsprovisionseinnahmen betrage. Diese berechnet der Kläger für mit brutto 144.000,-- DM, die Karenzentschädigung somit in Höhe von 100.000,-- DM.

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner neben der (AG), vertreten durch die Geschäftsführer und, und neben der Objekteinrichtungen (AG), vertreten durch die Geschäftsführer und, zu verurteilen, an den Kläger nach § 90 a HGB eine angemessene Karenzentschädigung, deren Höhe zunächst mit 100.000,-- DM beziffert wird, nebst 5 % Zinsen hieraus seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen;

2. die (AG) darüber hinaus zu verurteilen, 5 % Zinsen aus der Karenzentschädigung, deren Höhe zunächst mit 100.000,-- DM beziffert wird, vom 15.2. bis zur Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.

Nach Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 30.6. hat der Kläger den Antrag gestellt, das Passivrubrum dahin zu berichtigen, daß an die Stelle der Beklagten zu 1) die Beklagten zu 2) und 3) treten. Im übrigen hat er die Klage zurückgenommen.

Die Beklagten haben den Antrag gestellt, die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Karenzentschädigung. Er sei tatsächlich weiterhin Angestellter der Beklagten geblieben, er habe sich in den Geschäftsräumen der Beklagten aufgehalten und Weisungen entgegengenommen. Nach außen sei er im Namen der Beklagten aufgetreten und in die Urlaubsplanung einbezogen gewesen. Die Geschäftsleitung der Beklagten habe dem Kläger die Weisung erteilt, während der üblichen Bürozeiten anwesend zu sein, um die laufenden Aufträge mit den Technikern und dem kaufmännischen Bereich abzuklären. Diese Anwesenheit habe der Kläger genutzt, um von seinem Büro aus zu telefonieren und Werbeschreiben abzusenden. Der Kläger sei daher vollständig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen.

Die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung sei im übrigen nicht wirksam; denn sie beschränke den Kläger übermäßig, weil sie weder örtlich noch gegenständlich beschränkt sei. Es sei nicht zulässig, diese unwirksame Wettbewerbsvereinbarung im Wege der Reduktion auf den gesetzlich zulässigen Inhalt zu beschränken.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung unter Klageabweisung im übrigen die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 100.000,-- DM nebst 5 % Zinsen seit 1.7. zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3) sei begründet, weil der Kläger gegen die Beklagte zu 1} einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Höhe von 100.000,-- DM aus § 90 a Abs. 1 HGB gehabt habe. Die Beklagten zu 2) und 3) (hafteten für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes.

Gegen dieses ihnen am 25.1. in vollständiger Fassung zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) im Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten vom 20.2. eingegangen beim Oberlandesgericht Bamberg am 21.2.. Die Berufungsbegründung vom 2.5. ist am gleichen Tag per Fax eingegangen, nachdem die Berufungsbegründungsfrist durch Vorsitzendenverfügung vom 12.3. bis 12.5. verlängert worden war.

In ihrer Berufungsbegründung erheben die Beklagten zu 2) und 3) erstmals die Einrede der Verjährung. Gemäß § 14 des Vertrages vom 11.3. sei zwischen den Parteien die Verjährung beiderseitiger Ansprüche so geregelt gewesen, daß alle Ansprüche des Handelsvertreters aus diesem Vertragsverhältnis in 12 Monaten nach Fälligkeit verjährten. Da die Karenzentschädigung mit Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses - hier also zum 31.12. - fällig geworden sei, sei Verjährung hinsichtlich der streitgegenständlichen Forderung spätestens zum 31.12. eingetreten.

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) habe die Verjährung in Richtung gegen die Beklagten zu 2) und 3) nicht unterbrechen kennen, weil die Beklagte zu 1) zu diesem Zeitpunkt bereits aufgelöst gewesen sei, und zwar durch Aufspaltung zur Neugründung und Übertragung des gesamten Vermögens ohne Abwicklung auf die Beklagten zu 2) und 3) (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Die Auflösung sei mit Eintragung der Aufspaltung im Handelsregister des übertragenen Rechtsträgers am 3.12. wirksam geworden. Die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 9.5. habe die Verjährung nicht mehr unterbrechen können.

Des weiteren sei im konkreten Einzelfall eine Karenzentschädigung in Höhe von 100.000,-- DM unangemessen hoch. Das Landgericht hätte nach § 90 a Abs. 1 S. 3 HGB eine Gesamtwürdigung der individuellen Umstände vornehmen müssen, es habe keine gesetzlich angemessene Entschädigung festgesetzt. Insbesondere habe das Landgericht nicht berücksichtigt, daß die völlig fehlende Berufserfahrung des Klägers auf dem Gebiet des Außendienstes bzw. der Handelsvertretertätigkeit dazu geführt habe, daß im Verkaufsgebiet des Klägers die Umsätze drastisch eingebrochen seien. Durch das Wettbewerbsverbot habe die Beklagtenseite daher keinerlei Vorteile erzielt.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen in zweiter Instanz:

Das Urteil des Landgerichts vom 27.10. wird abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Er ist der Meinung, die Forderung sei nicht verjährt. Die vertragliche Regelung sei nicht auf die durch Aufspaltung neu entstandenen GmbH's übergegangen. Dies ergebe sich aus § 126 Abs. 1 Ziff. 9 UmwG. Außerdem sei in § 133 UmwG eine 5-jährige Verjährungsfrist gesetzlich normiert. Zudem verstoße die Einrede der Verjährung gegen Treu und Glauben. Der Kläger sei von der Aufspaltung nicht unterrichtet worden. Ein Mitarbeiterrundschreiben vom 12.8. sei dem Kläger nicht zugegangen. Die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten hätten sich auf die Anforderung einer Karenzentschädigung durch den Kläger als Vertreter gemeldet, ohne in der weiteren Korrespondenz dem Kläger etwas über die Aufspaltung mitzuteilen. Sie hätten sich vielmehr für die Beklagte zu 1), also für eine damals schon nicht mehr existente GmbH, bestellt. Auch bei Zustellung der Klage sei den gegnerischen Prozeßbevollmächtigten klar gewesen, daß hier die bereits erloschene GmbH verklagt werde, ohne dieses im Prozeß offen zu legen. Diese Täuschung durch Unterlassung müsse sich die Beklagtenseite zurechnen lassen, so daß die nunmehrige Berufung auf die Verjährung gegen Treu und Glauben verstoße.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) ist zulässig (§ 511 ff. ZPO) und in der Sache begründet.

Der Anspruch des Klägers auf Karenzentschädigung nach § 90 a HGB gegen die nach §§ 131, 133 UmwG passiv legitimierten Beklagten zu 2) und 3) ist verjährt. Im Handelsvertretervertrag vom 11.3. ist die Karenzentschädigung - wie alle anderen Ansprüche des Handelsvertreters aus dem Vertragsverhältnis auch - einer 12-monatigen Verjährung unterworfen: § 14 Abs. 1 Handelsvertretervertrag. Diese vertragliche Verjährungsverkürzung ist - abweichend von den Regeln des § 83 HGB - jedenfalls in einem Individualvertrag zulässig, § 225 S. 2 BGB (BGHZ 75, 218 und BGH NJW 1996, 2097).

Die Verjährung beginnt mit Fälligkeit, d.h. mit Entstehen des Anspruchs, § 198 BGB. Die Karenzentschädigung wird mit Ende des Handelsvertretervertragsverhältnisses, also mit Wirksamwerden der Kündigung, fällig, hier also zum 1.1.. Damit endet die Verjährung am 31.12..

Die Auflösung der Beklagten zu 1) ist mit Eintragung der Aufspaltung im Handelsregister des übertragenen Rechtsträgers am 3.12. wirksam geworden (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Die Auflösung führt zur Vollbeendigung des übertragenden Rechtsträgers. Die Beklagten zu 2) und 3) haften für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner unabhängig davon, welchem der beiden der Spaltungsplan die Verbindlichkeiten als Primärschulden zugeteilt hat (§§ 133 Abs. 1 und 3, 136 UmwG). Die Forderungen des Klägers gegen die Beklagte zu 1) gehen so auf die Beklagten zu 2) und 3) über, wie sie bestanden, also nach dem Inhalt des Handelsvertretervertrages mit seiner verkürzten Verjährungsfrist. Demzufolge dürfen auch die Beklagten zu 2) und 3) sich auf die Einrede der Verjährung gegenüber der Karenzentschädigung des Klägers berufen.

Die Klageerhebung gegen die ehemalige Beklagte zu 1) hat die Verjährung jedenfalls in Richtung gegen die Beklagten zu 2) und 3) nicht unterbrochen, weil die Beklagte zu 1) zum damaligen Zeitpunkt schon seit über einem Jahr nicht mehr existent, also nicht mehr parteifähig war (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG i.V.m. § 15 BGB), denn nach der Aufspaltung verbleibt der übertragende Firmenteil auch nicht teilweise, etwa zur Liquidation o.a. existent (Kallmeyer, Umwandlungsgesetz, § 131 Rdnr. 10). Eine Unterbrechungswirkung für den Rechtsnachfolger einer nicht mehr existenten Partei gibt es jedoch nicht (so für den Erben nach dem Vorversterben des Erblassers: OLG München, RPfl. 1963, 302; OLG Kamm MDR 1969, 47; MünchKcmm BGB, § 209 Rdnr. 16). Diese Grundsätze haben auch bei der Aufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz zu gelten, weil die Rechtslage durchaus vergleichbar ist, da auch der aufgelöste Rechtsträger voll beendet ist.

Die Klageerweiterung auf die Beklagten zu 2) und 3) im Jahr 2000 konnte die Verjährung nicht mehr unterbrechen, da sie bereits am 31.12. abgelaufen war. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG erzeugt mit der Spaltung alle organisationsrechtlichen und dinglichen Wirkungen wie bei einer Einzelrechtsübertragung, ohne eine solche jedoch zu fordern. Das Aktiv- und Passivvermögen geht nach dem Spaltungsplan auf die neuen Rechtsträger über ohne Gläubigerbeteiligung (etwa §§ 414 ff. BGB). Zur Wirksamkeit bedarf es stattdessen lediglich der Eintragung im Handelsregister. Da der übertragende Rechtsträger mit Aufspaltung erlischt, kennen bei ihm keine Rechte und Gegenstände verbleiben. Die Schuldnerschutzvorschriften der §§ 406, 407, 409 und 410 BGB finden jedoch Anwendung. Den neuen Gesellschaftern verbleibt die Einrede der Verjährung wie sie beim übertragenden Rechtsträger bestand, weil die Forderung in ihrem Bestand, Inhalt und ihrer Beschaffenheit wie beim ehemaligen Rechtsträger übertragen wird. Die Verjährungsvorschrift des § 133 Abs. 3 UmwG regelt diesen Fall nicht, es verbleibt somit bei der kurzen vertraglichen Verjährung und ihrem Ablauf zum 31.12.. § 242 BGB steht der Einrede der Verjährung seitens der Beklagten zu 2) und 3} nicht entgegen. Eine Pflicht zur Unterrichtung der Gläubiger besteht für die beteiligten Rechtsträger nach dem Umwandlungsgesetz nicht. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger das Mitarbeiterrundschreiben erhalten hat oder nicht.

Eine Pflicht zur Unterrichtung der Gläubiger besteht vorliegend für die Beklagten zu 2) und 3) auch nicht aus vorangegangenem, rechtswidrigen Tun (Ingerenz) wegen der Zustellungsanzeige der Rechtsanwälte und Kollegen vom 28.4. (Anlage K 5), denn diese kann sich ebensogut auf die Beklagte zu 3) beziehen wie auf die erloschene Beklagte zu 1), da ausweislich Anlage K 3 die zu Händen Frau angeschrieben wurde. Eine Aufklärungsverpflichtung aus vorangegangener Täuschung ist daher nicht ersichtlich.

Auch die sonstigen Vorgänge im Zusammenhang mit dem Aufspaltungsvorgang erzeugen keine Fürsorgepflichten der Beklagten oder Beklagtenvertreter gegenüber dem Kläger, deren Verletzung zur Einrede wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben führen könnte. Insbesondere kann nicht auf die Zustellung der Klage an die falsche Beklagte zu 1) über die Rechtsanwälte und Kollegen am 8.1. zurückgegriffen werden, da zu diesem Zeitpunkt die Verjährung bereits abgelaufen war und ein etwaiges pflichtwidriges Unterlassen der Rechtsanwälte und Kollegen für den Ablauf der Verjährung nicht mehr kausal sein konnte.

Nach alledem erweist sich die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) als erfolgreich. Dem Karenzentschädigungsanspruch des Klägers steht die dauernde Einrede des Leistungsverweigerungsrechts der Verjährung nach § 222 Abs. 1 BGB entgegen. Die Klage ist daher abweisungsreif.

II.

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die für das Berufungsverfahren auf § 97 Abs. 2 ZPO, da die Einrede der Verjährung erstmals in zweiter Instanz erheben wurde.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung der Beschwer des Klägers erfolgt nach §§ 545 Abs. 2 S. 1, 3 ff. ZPO.

Ende der Entscheidung