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5 U 130/01

Verkündet am 14. Mai 2002

in dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes.

Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht und der Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Coburg vom 3. Juli 2001 abgeändert.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.387,36 EURO (= 67.255,83 DM) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 1. Dezember 2000 zu bezahlen.

III. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 49.000,-- EURO abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 34.387,36 EURO (= 67.255,83 DM) festgesetzt.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil beschwert den Beklagten mit 34.387,36 EURO.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Steuerberatermandat in Anspruch.

Der Kläger war Autohändler und Betreiber einer Kraftfahrzeugwerkstatt. Der Beklagte ist Steuerberater. In dieser Eigenschaft beriet er den Kläger seit dem Steuerjahr 1991 und erstellte seitdem sämtliche Steuererklärungen für den Kläger, insbesondere die Einkommensteuererklärungen, zuletzt für das Steuerjahr 1997 (Abgabe der Erklärung im Jahre 1998, Prüfung des Steuerbescheids im Mai 1999). Der Kläger und seine Ehefrau hatten 1992 ein in gelegenes Hausanwesen nebst Grundbesitz zu Eigentum erworben; es war ihrem Privatvermögen zugeordnet. Im Jahre 1998 beabsichtigte der Kläger seinen Betrieb aus gesundheitlichen Gründen aufzugeben. Bei dem deshalb vereinbarten Beratungsgespräch vom 14.9.1998 riet der Beklagte aus Gründen der Steuerersparnis zu einer bloßen Stillegung des Betriebs. Auf Frage des Klägers, ob einem Verkauf des 1992 erworbenen Grundbesitzes Bedenken entgegen gründen. verneinte der Beklagte dies mit der Begründung, daß Spekulationssteuer nur innerhalb einer Wiederverkaufsfrist von zwei Jahren anfiele. Am 24.3.1999 kam es zu einem weiteren Beratungsgespräch wegen der Betriebsstillegung.

Mit Rückwirkung für alle nach 31.12.1998 geschlossenen Veräußerungsgeschäfte wurde die Spekulationsfrist für Grundstücke durch das Steuerentlastungsgesetz 1999 vom 24.3.1999 (BGBl. I, 402, verkündet am 31.3.1999 und rückwirkend in Kraft getreten zum 1.1.1999) von zwei auf 10 Jahre verlängert (§§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG n.F., Art. 1 Nr. 31, 18 Nr. 1 Steuerentlastungsgesetz 1999).

In Unkenntnis der Gesetzesänderung verkauften der Kläger und seine Ehefrau das 1992 erworbene Hausanwesen mit notariellem Vertrag vom 15.6.1999 für 250.000,-- DM (Anlage zu Bl. 19 ff. i.A.). Der Kaufvertrag wurde vollzogen. Daraufhin setzte das Finanzamt Coburg durch einen Steuervorbescheid wegen des Grundstücksverkaufs Spekulationssteuer gegen den Kläger und seine Ehefrau fest. Der Beklagte legte gegen den Vorbescheid am 7.9.1999 Einspruch ein und erreichte eine Herabsetzung des festgesetzten Betrags von ca. 90.000,-- DM auf ca. 60.000,-- DM. Der Kläger forderte vom Beklagten Schadensersatz. Der Beklagte informierte daraufhin seine Haftpflichtversicherung. Mit Schreiben vom 24.5.2000 (Anlage zu Bl. 41 d.A.) wies die Allgemeine Versicherungs-AG die Schadensersatzansprüche des Klägers zurück. Mit Bescheid vom 13.10.2000 setzte das Finanzamt die Einkommenssteuer des Klägers und seiner Ehefrau unter Berücksichtigung des Veräußerungsgeschäfts vom 15.6.1999 in Anwendung der Splittingtabelle auf insgesamt 63.906,-- DM und den Solidaritätszuschlag auf 3.349,33 DM fest (Anlage zu Bl. 24 d.A.). Der Bescheid wurde nicht angefochten. Die Ehefrau des Klägers, trat etwaige aus diesem Sachverhalt ihr gegen den Beklagten zustehende Ansprüche mit schriftlicher Erklärung vom 9.5.2001 an den Kläger ab Anlage zu Bl. 32/33 d.A.).

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe nicht nur am 14.9.1998 sondern auch bei einem weiteren Gespräch im Dezember 1398 und bei der Besprechung vom 24.3.1999 zu einem Verkauf des Grundbesitzes geraten, obwohl er die bevorstehende Gesetzesänderung und deren mögliche Rückwirkung hätte kennen müssen. Bei zutreffender Beratung hätte er, der Kläger, vom Verkauf Abstand genommen. Die festgesetzte Einkommenssteuer und der Solidaritätszuschlag in Höhe des Klageantrags wären dann in vollem Umfang erspart worden.

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 67.255,83 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 9.6.1998 hieraus seit dem 1.12.2000 zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Er hat behauptet, am 24.3.1999 sei nur die Betriebsstillegung erörtere worden und im Dezember 1998 habe keine Besprechung stattgefunden. Hinsichtich der Grundstücksveräußerung hätte ein Mandatsverhältnis nicht bestanden. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, ihm sei ein Beratungsfehler nicht unterlaufen. Der Inhalt der Gesetzesänderung und deren Rückwirkung seien nicht voraussehbar gewesen. Im übrigen habe er von einer zeitnahen Veräußerung des Grundbesitzes ausgehen können. Der geltend gemachte Anspruch sei auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt.

Das Landgericht hat zunächst beide Parteien informatorisch angehört (Niederschrift vom 24.4.2001, Bl. 25 bis 30 d.A.) und sodann Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin und durch Parteivernehmung des Beklagten (vgl. Niederschrift vom 12.6.2001, Bl. 40 bis 48 d.A.). Mit Endurteil vom 3.7.2001 hat das Landgericht Coburg die Klage abgewiesen, weil dem Beklagten eine Falschberatung nicht nachgewiesen sei (vgl. Bl. 53 bis 60 d.A.).

Gegen dieses seinen Bevollmächtigten am 4.7.2001 zugestellte Endurteil hat der Kläger am 1.8.2001 Berufung eingelegt und diese am 4.10.2001 innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Frist begründet.

Der Kläger wiederholt im wesentlichen sein Vorbringen aus der ersten Instanz. Er beanstandet die Beweiswürdigung des Landesgerichts. Er ist im übrigen der Auffassung, der Beklagte hätte aufgrund seiner umfassenden Mandatierung und seiner Kenntnis von der Veräußerungsabsicht des Klägers von sich aus auf die damals in Fachkreisen schon bekannte bevorstehende Gesetzesverschärfung und die daraus folgende Steuerpflichtigkeit einer Grundstücksveräußerung Hinweisen müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 3.7.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Coburg, Az.: 22 O 103/01, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 67.255,83 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9.6.1998 seit dem 1.12.2000 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er wiederhole und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er verweist auf verfassungsrechtliche Bedenken, die der Bundesfinanzhof mit Beschluß vom 5.3.2001 (Betriebsberater 2001, 661) gegen die rückwirkende Verlängerung der Spekulationsfrist erhoben hat. Der Beklagte meint, der Kläger hätte gegen den Steuerbescheid Einspruch einlegen müssen, um seiner Schadensgeringhaltungspflicht zu genügen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die Gründe des angefochtenen Endurteils, auf die vorbezeichneten Sitzungsniederschriften des Landgerichts und die des Senats vom 12.3.2002 (Bl. 112 bis 114 d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Parteivertreter nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache vollen Erfolg. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung des Beklagten.

I.

Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis mit dem Kläger schuldhaft verletzt, indem er den Kläger nicht auf die Steuerpflichtigkeit der beabsichtigten Grundstücksveräußerung hinwies, die sich aufgrund der Änderungen des § 23 EStG für eine nach 31.12.1998 erfolgende Veräußerung ergab und die für den Beklagten aufgrund entsprechender Veröffentlichungen in der Fachliteratur bereits seit 1997 voraussehbar war; dem Kläger steht daher aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung ein Anspruch auf Ersatz des dadurch verursachten Schadens zu, und zwar in Höhe der infolge des Veräußerungsgeschäfts entstandenen Steuerschuld von insgesamt 67.255,83 DM (entsprechend 34.387,36 EURO) nebst den gesetzlichen Verzugszinsen.

1. Zwischen den Parteien ist (auch) bezüglich der steuerlichen Auswirkungen einer Veräußerung des 1992 erworbenen Grundbesitzes ein Beratungsvertrag zustandegekommen.

a) Unstreitig war Gegenstand des Beratungsgesprächs vom ...1998 nicht nur die beabsichtigte Betriebsaufgabe sondern auch die vom Kläger erwogene Grundstücksveräußerung. Hierzu hat der Beklagte auf Frage des Klägers auch einen Rat erteilt. Dies hat der Beklagte bei seiner informatorischen Anhörung im Termin vom 24.4.2001 (Bl. 27/28 d.A.) und bei seiner Parteivernehmung vom 12.3.1001 (Bl. 45/46 d.A.) selbst eingeräumt. Einen Vorbehalt etwa dahingehend, daß die Auskunft unverbindlich oder nur gefälligkeitshalber erfolge, hat der Beklagte nicht gemacht. Nach den Umständen - die Beratung vom 14.9.1998 erfolgte unstreitig im Rahmen eines Steuermandats zumindest hinsichtlich der beabsichtigten Betriebsaufgabe - ist somit ein Beratungsvertrag auch bezüglich der beabsichtigten Grundstücksveräußerung zustande gekommen, daß der Beklagte für diese Auskunft später kein gesondertes Honorar einforderte, ändert hieran nichts.

Im Rahmen eines solchen Auftrags hat der Steuerberater die steuerlichen Interessen seines Mandanten umfassend wahrzunehmen und ihn umfassend zu beraten. Er muß ihn über alle auftretenden steuerlichen Fragen belehren und möglichst vor Schaden bewahren (BGH WM 92, 701, 703; WM 98, 301, 302).

b) Im übrigen bestand aufgrund der langjährigen Steuerberatungstätigkeit des Beklagten für den Kläger, die insbesondere auch die dortlaufende Bearbeitung der Einkommenssteuererklärungen betraf und 1998/1999 noch andauerte (Prüfung des Einkommenssteuerbescheids 1997 erst im Mai 1999), ein sogenanntes Dauermandat. Bei einem Dauermandat muß der Steuerberater auch ungefragt über steuerlich bedeutsame Fragen und bestehende zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten informieren (BGH NJW 98, 1221).

2. Der Beklagte hat diese seine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis verletzt, indem er den Kläger nicht auf die Steuerpflichtigkeit einer nach 31.12.1998 erfolgenden Grundstücksveräußerung hinwies.

a) Unstreitig war dem Beklagten der Erwerbszeitpunkt (1992) des Grundbesitzes des Klägers und seiner Ehefrau bekannt, ebenso spätestens seit dem Beratungsgespräch vom 14.9.1998 deren Veräußerungsabsicht. Unstreitig hat der Beklagte am 14.9.1998 die Auskunft erteilt, daß im Hinblick auf die Spekulationsfrist von zwei Jahren (§§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Nr. 1 a EStG a.F.) Spekulationssteuer nicht anfalle. Diese Auskunft entsprach zwar dem damals geltenden Recht, war aber unvollständig. Der Beklagte hätte - nachdem ein konkreter Zeitpunkt für die beabsichtigte Veräußerung noch nicht feststand und die Veräußerung ohne weiteres auch erst nach Jahresende hätte stattfinden können - den Kläger nämlich schon damals darauf hinweisen können und müssen, daß die in Vorbereitung befindliche Steuerreform 1999 voraussichtlich eine Verlängerung der Spekulationsfrist auf 10 Jahre mit der möglichen Folge einer Steuerpflichtigkeit eines nach dem 31.12.1998 und vor Ablauf der Zehnjahresfrist erfolgenden Veräußerungsgeschäfts bringen werde. Dies war nämlich in Fachkreisen bereits bekannt (vgl. beispielhaft folgende Veröffentlichungen: Kruhl, "Pläne der Koalition zur Steuerreform 1999", Betriebsberater 1997, 389, 390; Seidl/Traub, "Was bringt die Steuerreform", Betriebsberater 1997, 861; Gottwald, "Verschärfte Besteuerung von Spekulationsgewinnen aus Grundstücksgeschäften", Betriebsberater 1997, 2085 ff.; ferner NWB "Steuerrecht Aktuell" 2/97, Seite 314; vgl. auch die Internet-Mandanten-Infos der Steuerkanzlei Seitz/Weckbach/Fent und Fackler vom Dezember 1997, Seite 3, und November 1998, Seite 1 unten; Korn/Strahl, "Steuerplanungen zum Jahreswechsel 1998/99", Kölner Steuerdialog, Heft 11/98, Seite 11763; sowie Kölner Steuerdialog Heft 12/98, Seite 11790; Steuerberater-Handbuch 1998/99, Redaktionsschluß im März 1998, Seite 2021, allerdings mit falscher Angabe der Dauer des Spekulationsfrist: 5 Jahre statt 10 Jahre; vgl. Anlagen K 5 bis K 13 zu Bl. 91 ff. d.A.).

Die rückwirkende Geltung der verlängerten Spekulationsfrist für vor dem Stichtag 1.1.1999 erworbene und danach veräußerte Grundstücke ist zwar erst in den Veröffentlichungen vom Herbst 1998 explizit behandelt. Aus den früheren Veröffentlichungen ergab sich aber auch nicht etwa ein Anhaltspunkt dafür, daß vor dem Stichtag erworbene Grundstücke von der neuen Regelung ausgenommen bleiben würden. Die zu erwartende Gesetzesänderung war daher für eine Veräußerungsentscheidung des Klägers und den dabei etwa zu wählenden Zeitpunkt von erheblicher Bedeutung. Dies war für den Beklagten aus den genannten Gründen auch bereits im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs vom 14.9.1998 erkennbar, auch wenn das Gesetzgebungsverfahren noch nicht abgeschlossen war und dessen Ergebnis noch nicht feststand.

Gleichwohl hat der Beklagte den Kläger am 14.9.1998 hierüber nicht aufgeklärt. Bei seiner Parteivernehmung vor dem Landgericht hat der Beklagte - in Einklang mit der Aussage der Zeugin (Bl. 43 oben der Akten) - selbst angegeben, von der bevorstehenden Gesetzesänderung nichts erwähnt zu haben (Bl. 45 unten d.A.). Seine hierfür angegebene Begründung, dieses Thema sei damals in der Fachliteratur noch nicht präsent gewesen, ist durch die oben genannten Veröffentlichungsbeispiele widerlegt. An seiner Parteivernehmung muß sich der Beklagte festhalten lassen. Schon daraus ergibt sich ein Beratungsfehler.

Unabhängig davon, ob der Beklagte - wie in seiner Parteivernehmung eingeräumt - am 14.9.1998 einen Hinweis auf die bevorstehende Gesetzesänderung gänzlich unterließ oder ob er - wie er zuvor in Widerspruch zur späteren Parteivernehmung zunächst informatorisch angegeben hatte (Bl. 28 oben d.A.) - in ganz allgemeiner Form eine in ihrem Inhalt angeblich noch gänzlich unbekannte etwa erfolgende Gesetzesänderung erwähnte, hätte der Beklagte außerdem spätestens nach den Veröffentlichungen im Herbst 1998, in denen die Rückwirkung der Spekulationsfristverlängerung ausdrücklich behandelt war, den Kläger hiervon unterrichten müssen; denn die dem Kläger am 14.9.1998 erteilte Auskunft, die beabsichtigte Veräußerung sei steuerfrei, war nunmehr für eine Veräußerung nach 31.12.1998 ersichtlich unzutreffend geworden. Dies gilt erst recht für den Zeitpunkt der Verkündung (31.3.1999) des Reformgesetzes, zu dem der endgültige Inhalt einschließlich der Rückwirkung feststand.

Ein die Auskunft vom 14.9.1998 ergänzender und berichtigender Hinweis an den Kläger war auch nicht etwa wegen Zeitablaufs entbehrlich. Insbesondere hatte der Beklagte keine Anhaltspunkte dafür, daß die Grundstücksveräußerung zwischenzeitlich bereits durchgeführt oder die Veräußerungsabsicht etwa aufgegeben worden wäre.

b) Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt somit schon unabhängig davon vor, ob auch bei dem Gespräch vom 24.3.1999 oder zuvor im Dezember 1998 nochmals vom Kläger um Rat wegen der steuerlichen Auswirkungen des beabsichtigten Grundstücksverkaufs nachgesucht wurde, was der Beklagte in Abrede stellt. Unstreitig erfolgte auch zu den genannten Zeitpunkten kein Hinweis des Beklagten auf eine (mögliche) Steuerpflichtigkeit der Veräußerung, obwohl der Beklagte - wie ausgeführt - auch ungefragt seine frühere Auskunft zu ergänzen und zu berichtigen hatte.

Es bedarf daher keiner wiederholten Vernehmung der Zeugin, nach deren Aussage in erster Instanz der Beklagte am 24.3.1999 die Steuerpflichtigkeit der Grundstücksveräußerung und eine Rückwirkung der Gesetzesänderung auf früher erworbene Grundstücke auf entsprechende Frage des Klägers sogar ausdrücklich verneint haben soll.

c) Dieses schuldhafte Versäumnis des Beklagten - der Steuerberater hat eine objektive Pflichtverletzung grundsätzlich zu vertreten (BGH NJW-RR 86, 1348), Anhaltspunkte für ein fehlendes Vertretenmüssen sind weder vorgetragen noch ersichtlich - ist für den eingetretenen Steuerschaden ursächlich.

Denn der Kläger und seine Ehefrau haben die Veräußerung unstreitig in Unkenntnis der Steuerpflichtigkeit nach dem Stichtag 31.12.1998 vorgenommen. Nachdem sie den Beklagten wegen der steuerlichen Unbedenklichkeit der beabsichtigten Veräußerung zuvor um Rat gebeten hatten, ist davon auszugehen, daß sie die Veräußerung bei Kenntnis der Steuerpflichtigkeit nicht in dem Zeitraum vom 1.1.1999 bis zum Ablauf der zehnjähriger! Spekulationsfrist im Jahre 2002 vorgenommen hätten. Dies ergibt sich auch aus der Aussage der Zeugin, (Bl. 43 d.A.). Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger und seine Ehefrau auch bei rechtzeitiger, vollständiger und zutreffender Beratung die Veräußerung in gleicher Weise und zum selben Zeitpunkt vorgenommen hätten, sind weder vom Beklagten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. In Anbetracht der enormen Steuerlast, welche den Veräußerungserlös erheblicn verminderte, liegt es ohne Hinzutreten besonderer Umstände auf der Hand, daß der Kläger und seine Ehefrau - zutreffend beraten - die Veräußerung zeitlich vorgezogen, verschoben oder gänzlich unterlassen hätten.

3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch der Höhe nach in vollem Umfang begründet (§ 249 BGB).

a) Die gesamte im Einkommensteuerbescheid vom 13.10.2000 festgesetzte Steuerschuld in Höhe von 67.255,83 DM (Einkommenssteuer: 63.906,-- DM; Solidaritätszuschlag: 3.349,83 DM) wäre nicht entstanden, wenn die Veräußerung des Grundbesitzes im Steuerjahr 1999 nicht erfolgt wäre. Substantiierte Einwendungen gegen diese Behauptung hat der Beklagte nicht erhoben, obgleich er als Steuerberater über die erforderliche Fachkunde und aus seiner früheren Tätigkeit für den Kläger auch über die erforderliche Sachkenntnis verfügt. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Steuerbescheids bildet der Veräußerungsgewinn von 197.411,-- DM neben den Einkünften des Klägers aus Gewerbebetrieb von nur 1.014,-- DM und den Einkünften der Ehefrau aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 55.218,-- DM den weitaus größten Teil des Gesamtbetrags der Einkünfte. Im Hinblick auf die neben dem Veräußerungserlös zur Besteuerung sonst verbleibenden Einkünfte von bereinigt 928,-- DM aus Gewerbebetrieb und 55.218,-- DM aus nicht selbständiger Arbeit abzüglich der Steuerbegünstigung für die eigengenutzte Wohnung von 17.991,-- DM, eines Sonderausgaben-Pauschbetrags von 216,-- DM und beschränkt abziehbarer Sonderausgaben in Höhe von 10.676,-- DM sowie des Kinderfreibetrags von 6.912,-- DM (Summe der Abzüge somit 35.795,-- DM) ergäbe sich ein zu versteuerndes Einkommen von lediglich 19.423,-- DM. Dieses Einkommen läge unter dem Grundfreibetrag der Splittingtabelle gemäß § 32 a Abs. 5 EStG von 26.135,-- DM im Jahre 1999 3C daß Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag nicht festgesetzt, die mit dem Vorbescheid geforderte Vorauszahlung (Einkommenssteuer: 56.006,-- DM; Solidaritätszuschlag: 3.208,69 DM) nicht erhoben und die einbehaltene Lohnsteuer (5.084,-- DM) erstattet worden wären.

b) Der Beklagte legt auch nicht etwa dar, daß der Kläger ohne die Grundstücksveräußerung anderweitige zusätzliche Einkünfte erzielt hätte, z.B. positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung anstelle des tatsächlich aus dieser Einkunftsart entstandenen Verlustes von 16.851,-- DM. Die Behauptung des Beklagten, bei einer Grundstücksveräußerung nach Abwarten der zehnjährigen Spekulationsfrist hätte der Kläger wegen sinkender Immobilienpreise einen geringeren Erlös erzielt, stellte eine nicht durch konkrete Tatsachen untermauerte haltlose Vermutung dar. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, daß Immobilien im Jahr 2002 nur zu geringeren Preisen veräußerbar sind als am 15.6.1999, existiert nicht.

c) Der Kläger muß sich auch keine Verletzung seiner Schadensgeringhaltungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) anrechnen lassen.

Der Kläger hat den Steuerbescheid vom 13.10.2000 zwar nicht angefochten. Der Nichtgebrauch von Rechtsbehelfen kann jedoch nur dann ein Eigenverschulden des Geschädigten begründen, wenn der Rechtsbehelf hinreichende Aussicht auf Erfolg hat; die Hinnahme eines nicht ersichtlich fehlerhaften Steuerbescheids stellt kein Verschulden dar (vgl. BGH VersR 70, 183; vgl. auch Palandt BGB, 61. Aufl., Rdnr. 42 zu § 254, m.w.N.).

Jedenfalls im Zeitpunkt des Ablaufs des Einspruchsfrist gegen den Steuerbescheid - hierauf kommt es an - hatte eine Anfechtung keine Erfolgsaussicht. Der noch vom Beklagten im Jahre 1999 gegen den Vorbescheid geführte Einspruch hatte nur der Höhe nach, nicht dem Grunde nach, Erfolg gehabt. Die mögliche Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeit der rückwirkenden Geltung der verlängerten Spekulationsfrist für jene Fälle, in denen - wie hier - die zweijährige Spekulationsfrist gemäß § 23 EStG a.F. bereits vor 1.1.1999 abgelaufen war, konnte der Kläger seinerzeit noch nicht als erfolgversprechenden Ansatzpunkt für eine Anfechtung ansehen, da der Bundesfinanzhof erst mit Beschluß vom 5.3.2001 (Betriebsberater 2001, 661) entgegen der Vorinstanz und unter Fortentwicklung seiner bis dahin in Übereinstimmung mit dem Bundesverfassungsgericht im Ergebnis großzügigeren Rechtsprechung zum Rückwirkungsverbot (vgl. Pleyer, NJW 2001, 1885) Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit aussprach.

4. Gemäß § 288 Abs. 1 BGB hat der Beklagte dem Kläger antragsgemäß seit 1.12.2000 Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus der Hauptforderung von 34.387,36 EURO (= 57.255,83 DM) zu zahlen.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger bereits vor 1.12.2000 seine Forderung beziffert geltend gemacht und nach Fälligkeit gemahnt hat (§ 284 Abs. 1 BGB). Denn die Allgemeine Versicherungs-AG, der Haftpflichtversicherer des Beklagten, hat mit Schreiben vom 24.5.2000 die Schadensersatzanspruch des Klägers bereits dem Grunde nach zurückgewiesen; der Beklagte hat dieses Schreiben mit Einverständnis des Haftpflichtversicherers am 26.6.2000 auch an den Kläger weitergeleitet. Aufgrund einer solchen ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung trat Verzug unabhängig von den Voraussetzungen des § 284 BGB ein (Palandt a.a.O., Rdnr. 35 zu § 284 m.w.N.). Spätestens zum 1.12.2000 war der geltend gemachte Gesamtschaden in vollem Umfang eingetreten, nachdem aufgrund des Steuerbescheids vom 13.10.2000 auch der nicht bereits aufgrund des Vorbescheids gezahlte und der nicht bereits vom Lohn der Ehefrau einbehaltene Reststeuerbetrag von insgesamt 2.957,14 DM vom Kläger an das Finanzamt nachgezahlt werden mußte.

II.

Nach alledem war das angefochtene Urteil abzuändern und der Beklagte antragsgemäß zu verurteilen.

Daher sind gemäß § 91 Abs. 1 ZPO dem Beklagten die Kosten des gesamten Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 25, 12, 14 GKG, §§ 3 ff. ZPO.

Die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F., § 26 Nr. 7 EGZPO; die Zulassungsvoraussetzungen liegen nicht vor.

Im Hinblick auf § 26 Nr. 8 EGZPO hat der Senat die Beschwer des Beklagten festgesetzt.

Ende der Entscheidung