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6 U 42/04

Verkündet am 1. April 2005

in dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... und der Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. April 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Coburg vom 28. Juli 2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung Zug-um-Zug erfolgt gegen Abtretung aller etwaigen Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen den die Mängelbeseitigungsarbeiten planenden Architekten Dipl.-Ing. ...

II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatz bzw. Mängelbeseitigungskosten, zu deren Erstattung der Beklagte durch Feststellungsurteil des Landgerichts Coburg vom 6.11.1998 (Az.: 22 O 143/97 LG Coburg) rechtskräftig verurteilt ist.

Die Klägerin und ihr Ehemann beauftragten den Beklagten mit Architektenvertrag vom 7.5.1993 mit der Planung und Bauüberwachung gemäß Leistungsphasen 1 bis 8 nach § 15 HOAI eines Erweiterungsbaues, der im Sockelgeschoss an ihr vorhandenes Wohnhaus in ..., anschloß. Die bauausführende Firma war die Baufirma ... Bau GmbH. Nach Beendigung der Bauarbeiten stellten sich an verschiedenen Wänden des Anbaus, insbesondere an der Grenzwand zum Wohnhaus, Feuchtigkeitsschäden ein, zu deren Beseitigung die Klägerin vergeblich aufforderte. In dem von der Klägerin und ihrem Ehemann gegen den Beklagten und die Baufirma ... Bau GmbH & Co. KG geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Coburg 22 O 143/97 verurteilte das Landgericht Coburg am 6.11.1998 die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Vorschusses und stellte weiterhin fest, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern über diesen Betrag von 20.000,-- DM hinausgehende Kosten zu erstatten, die durch die auszuführenden Nachbesserungsarbeiten infolge der Durchfeuchtung des Anbaus und der Wand zum Altbau des Hauses ... in ... entstanden sind oder in Zukunft noch entstehen.

Diese Akte 22 O 143/97 Landgericht Coburg = 6 U 78/98 OLG Bamberg wurde beigezogen.

Zur Durchführung der Überwachung der Nachbesserungsarbeiten schaltete die Klägerin den öffentlich bestellten Sachverständigen ... ein. Auch nach Abschluss dieser Arbeiten konnte zunächst Mangelfreiheit noch nicht erreicht werden. Trotz Vergelung des Mauerwerks und Erneuerung der Außenabdichtung samt Drainage drang bis vor kurzem noch Feuchtigkeit in das Gebäude ein. Es erhärtete sich der Verdacht, dass die Bodenplatte von unten einem drückenden Wasser ausgesetzt ist und diesem nicht stand hält.

Die Klägerin nimmt im Wege der Teilklage den Beklagten nunmehr auf Ersatz der Aufwendungen in Anspruch, die ihr bislang infolge der Sanierungsarbeiten entstanden sind. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 7.5.2004 (Bl. 42 bis 45 d.A.) verwiesen. Auf den geltend gemachten Schadensbetrag in Höhe von 93.665,79 EURO läßt sich die Klägerin als Tilgungsleistung einen Betrag von 19.426,41 EURO anrechnen.

Der Ehemann der Klägerin hat die ihm zustehenden Ansprüche an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 74.239,38 EURO nebst Zinsen zu verurteilen. Der Beklagte hat Klageabweisung begehrt. Er hält die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Sanierung für ungeeignet, weil der Wassereintritt letztendlich durch sie nicht behoben worden sei. Die aufgewendeten Kosten seien auch unverhältnismäßig; sie überstiegen den Wert des Anbaus um das Mehrfache.

Das Landgericht Coburg hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil im Wesentlichen stattgegeben. Es hat dabei ausgeführt, dass die Klägerin Anspruch auf Erstattung der notwendigen Sanierungskosten habe, weil die Leistungspflicht des Beklagten rechtskräftig festgestellt sei. Der Klägerin seien alle Aufwendungen zu ersetzen, die zur Beseitigung der Durchfeuchtungen im Anbau und in der Kommunwand zum Altbau notwendig seien. Dabei komme der Klägerin bei der Auswahl der Maßnahmen ein weitreichendes Ermessen zu. Sie sei lediglich zur sorgfältigen Prüfung der Erfolgsaussichten und der voraussichtlichen Kosten verpflichtet, etwaige Kostenüberschreitungen ginge ebenso zu Lasten des Beklagten wie teilweises Fehlschlagen der Sanierung, denn den Beklagten als Schädiger treffe das Prognoserisiko, er habe auch für überhöhte und im Nachhinein nutzlose Aufwendungen zu haften.

Der sachverständig beratenen Klägerin seien keine Vorwürfe bei Auswahl der zu treffenden Sanierungsmaßnahmen oder bei der Durchführung zu machen. Alle zuerkannten Positionen seien notwendig gewesen und tatsächlich angefallen. Der Beklagte könne im Nachhinein nicht damit gehört werden, die Sanierung sei unverhältnismäßig teuer gewesen, die Klägerin habe nicht angemessen gehandelt und dazu gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Die Klägerin habe sich bei der Sanierung sachverständig beraten lassen, mehr als dies habe sie nicht tun müssen. Schließlich sei der Beklagte vertragsbrüchig gewesen, weil er mangelhaft geplant habe; die Risikoüberbürdung für Sanierung und Kostenüberschreitung sowie für teilweises Fehlschlagen der Sanierung sei daher in der Sache gerechtfertigt.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag vollständig weiterverfolgt.

Zur Begründung bringt der Beklagte vor, die von der Klägerin verlangten Kosten seien einerseits nicht notwendig, weil sie die Durchfeuchtung nicht beseitigt hätten, und andererseits unverhältnismäßig im Sinne des § 251 Abs. 2 BGB.

Dabei bezieht sich der Beklagte auch auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. ... im Vorprozess vor dem Landgericht Coburg. Weiter wendet der Beklagte die Zug-um-Zug-Verurteilung ein, ohne allerdings diese Einrede in erster Instanz erhoben zu haben. Er begehrt die Abtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen den eingeschalteten Sachverständigen ...

Hinsichtlich der Beweiswürdigung bemängelt der Beklagte, dass das Landgericht Coburg die Stellung des Zedenten ... nicht hinreichend berücksichtigt habe. Auch habe nach seiner Ansicht das Landgericht Coburg dem Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Sanierungswürdigkeit und -möglichkeit nachgehen müssen.

Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Berufung und weist darauf hin, dass schon nach dem Sachvortrag des Beklagten eine Klageabweisung nicht in Betracht komme, weil bei Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung jedenfalls der Abriss und die Neuerstellung des Anbaus vom Beklagten bezahlt hätten werden müssen. Im Übrigen sei der Mangel nunmehr tatsächlich beseitigt und der Anbau trocken und nutzbar. Die Abtretung etwaiger Ersatzansprüche gegen Bauunternehmer, Architekten oder Sachverständige sei erstmals in zweiter Instanz, daher verspätet gefordert worden. Im Übrigen verteidigt die Klägerseite das angefochtene Urteil als korrekt.

Wegen der weiteren Einzelheiten verweist der Senat vollinhaltlich auf den schriftsätzlichen Parteivortrag und den Akteninhalt. Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

II.

Die zulässige (§§ 511 ff., 222 Abs. 2 ZPO) Berufung hat in der Sache nur geringfügigen Erfolg.

Der Senat folgt dem angefochtenen Endurteil des Landgerichts Coburg in seinen Ausführungen zur Anspruchshöhe im Ergebnis und auch in der Begründung, weswegen hierauf zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen inhaltlich Bezug genommen wird. Allerdings ist der Senat der Ansicht, dass aufgrund der in zweiter Instanz erstmals erhobenen Einrede des Beklagten die Klägerin zur Zug-um-Zug-Abtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen den Sachverständigen ... verpflichtet ist.

Somit sind allenfalls nachfolgende Ausführungen und Ergänzungen zum Ersturteil aufgrund des Berufungsvorbringens veranlaßt:

Der Beklagte haftet - rechtskräftig dem Grunde nach festgestellt - auf Schadensersatz, das sind die Kosten der Mängelbeseitigung an den durch seine Fehlplanungen am Gebäude entstandenen Durchfeuchtungsschaden, § 635 BGB a.F..

Der zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin, dass die Durchfeuchtungen in der Zwischenzeit beseitigt sind und keine neue Feuchtigkeit mehr, in den Anbau eindringe, ist unbestritten geblieben, so dass die Mangelbeseitigung der Klägerseite letztendlich nunmehr erfolgreich war.

Auch im Rahmen der Vorschrift des § 635 BGB a.F., die für die Haftung des Beklagten einschlägig ist, gilt das zu § 633 Abs. 3 BGB a.F. höchstrichterlich Entschiedene im Hinblick auf die Erforderlichkeit und Notwendigkeit der Nachbesserungsversuche und ihrer Kosten: Der BGH stellt mit der einhelligen Baurechtsliteratur darauf ab, dass für die Frage der Erforderlichkeit auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen ist, die der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftig, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte oder mußte, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung handeln muss.

Im vorliegenden Fall kann der Senat aufgrund des Berufungsvorbringens nicht feststellen, dass die Klägerseite die Grenze der Erforderlichkeit und Notwendigkeit überschritten hätte. So hat auch der gerichtliche Sachverständige im Vorverfahren Dr. Ing. ... festgestellt, dass zwar eine nachträgliche Herstellung einer "weißen Wanne", also einer vollständig umschließenden Bauwerksabdichtung nicht möglich erscheine, er hat aber gleichzeitig ausgeführt, dass die Trockenlegung und Drainung des Gebäudes möglich sei (S. 29 seines Gutachtens). Damit hat er der Sanierung nicht von vorneherein jegliche Mängelbeseitigungsmöglichkeit versagt.

Auch der Architekt ... geht in seinem Gutachten nicht von der Erfolglosigkeit der Vergelung aus; insoweit ist in der Berufungsbegründung das Gutachten des Architekten ... unvollständig zitiert. Der Sachverständige ... hält die Vergelung vielmehr neben dem Abriss und Neubau des Anbaus für eine gleichwertige Nachbesserungslösung und zudem für die nach den von ihnen vorab geschätzten Kosten für die billigere Lösung. Damit kann nicht gesagt werden, dass aus der Sicht der sachverständig beratenen Klägerin die Vergelung die von vorneherein unsicherere Maßnahme gewesen wäre. Die Vergelung war eine zulässige Alternative und zudem kostengünstiger. Der Klägerin kann somit nicht vorgeworfen werden, dass sie dem Rat des Sachverständigen, den sie eigens für die Sanierungsarbeiten eingeschaltet hatte, gefolgt ist.

Nach Beginn der für erforderlich gehaltenen und berechtigt in Angriff genommenen Nachbesserungsarbeiten geht aber das Prognoserisiko voll zu Lasten des Schädigers. Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur hat der Bauherr einen vollen Anspruch auf Beseitigung aller Schäden, auf Erstattung aller durch die Mängelbeseitigung entstandenen Kosten. Einzige Einschränkung ist die, dass die abgerechneten Maßnahmen zur Mangelbeseitigung notwendig gewesen sein müssen. Dazu gehören aber bereits alle Kosten, die durch Maßnahmen entstanden sind, mit deren Hilfe der aufgetretene Mangel mit Sicherheit beseitigt werden konnte. Alle Reparaturen die der Auftraggeber im Zeitpunkt (ex ante-Betrachtung) der Mangelbeseitigung als vernünftig, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund fachlicher, sachkundiger Beratung aufwenden mußte, sind erstattungsfähig. Unter mehreren Maßnahmen kann der Auftraggeber die sicherste wählen. Es genügt, dass er die nachfolgenden Unternehmer sorgfältig auswählt. Der Auftraggeber kann also nicht nur die angemessenen, durchschnittlichen Kosten ersetzt verlangen, sondern sein Erstattungsanspruch ist erst dann gemindert (und auch nicht ausgeschlossen!), wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten sind oder er bei der Auswahl der Folgeunternehmer seine Schadensminderungspflicht verletzt hätte. Wählt er aber solche Folgeunternehmer auf dem freien Markt aus, so spricht der Anscheinsbeweis für ordentliche Auswahl und der Beklagte müßte den Gegenbeweis führen, was er im vorliegenden Prozess nicht getan hat.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass es der Beklagte ist, der sich nicht vertragsgerecht verhalten hat und deshalb Schadensersatz schuldet. Deshalb trägt er auch berechtigter Weise das Prognoserisiko, d.h. er trägt das Risiko wider erwarten fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche, wenn die Maßnahme nur zur Zeit der Beauftragung des Folgeunternehmers nach dem Stand der Erkenntnisse erforderlich erschien. Erstattungsfähig sind daher auch diejenigen Kosten, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Versuch aufgewendet wurden (zu alledem: Siegburg, Handbuch der Gewährleistung beim Bauvertrag, 4. Aufl., Rdnr. 973 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 1586 ff.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Rdnr. 261 ff.; Kleine-Möller, Merl, Handbuch des Privaten Baurechts, 3. Aufl., Rdnr. 380 ff.; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., Rdnr. 150 ff.; BGH NJW-RR 1989, 86; BGH NJW-RR 1991, 789).

Der Senat hat weiterhin Veranlassung darauf hinzuweisen, dass die Kosten, die durch einen den Mangel beseitigenden Dritten entstehen, im Übrigen immer höher sein werden, als diejenigen Kosten, die dem Auftragnehmer für die Reparatur erwachsen wären. Denn ein Drittunternehmer wird meist nur bereit sein, an der Leistung eines anderen Mängel zu beheben, wenn die Vergütung für ihn interessant genug erscheint. Selbst dann, wenn die vom Drittunternehmer für die Mangelbeseitigung in Rechnung gestellte Vergütung das Doppelte oder Dreifache der Kosten ausmacht, die dem Schadensverursacher entstehen würden, kann nicht ohne weiteres gesagt werden, dass die Aufwendungen das Erforderliche übersteigen (MünchKomm zum BGB, 3. Aufl., § 633, Rdnr. 149 ff.; OLG Dresden BauR 2000, 1341 ff.).

Für den Planer, der Schadensersatz schuldet, gilt insoweit nichts anderes als für den Bauunternehmer, der Nachbesserung schuldet. Deshalb versagt der Senat dem Beklagten auch den Erfolg seiner Berufung auf § 251 Abs. 2 BGB, denn die Sanierungsmaßnahme der Klägerseite war nicht ex ante unverhältnismäßig.

Lediglich im Hinblick auf die in zweiter Instanz erstmals erhobene Einrede der Zug-um-Zug-Abtretung der etwaigen Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen den Planer der Sanierung ist die Berufung des Beklagten teilweise erfolgreich.

Ist die Leistung des mit der Nachbesserung beauftragten Drittunternehmers mangelhaft und hat der Auftraggeber deswegen gegen diesen Gewährleistungsansprüche, so muss er diese dann an den Auftragnehmer abtreten, wenn er von diesem Kostenersatz für die erfolglose Nachbesserung verlangt (Heiermann, a.a.O. § 13 VOB Rdnr. 153). Da es sich um eine reine Rechtsfrage handelt und die Klägerseite auch keine diesbezüglichen Einwände in der mündlichen Verhandlung erhoben hat, kommt der Verspätungseinwand nicht zum Zuge.

Die Rüge des Beklagten an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung hingegen geht fehl. Das Erstgericht hat sehr wohl die Stellung des Zedenten bei der Zeugenbeweiswürdigung gesehen. Zudem hat das Landgericht Coburg den Zeugen auch nicht überbewertet. Entscheidend für den Senat ist jedoch, dass der Beklagte keinen Sachvortrag dahingehend bringt, was an der Aussage des Zeugen ... falsch sein soll.

Das Erstgericht hat es nach der Rechtsansicht des Senates auch nicht zu Unrecht unterlassen, ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Nach der hier vertretenen Rechtsansicht zur Erforderlichkeit und Notwendigkeit der Sanierung und der gebotenen ex ante Betrachtung kommt es für die Frage der Erfolgsaussichten nicht auf die nachträgliche, sachverständige Betrachtung an, sondern auf die des damals sachkundig beratenen Bauherrn. Zudem ist die Beweisfrage "Ob ein vernünftig, wirtschaftlich denkender Bauherr an Stelle des Klägers eine Sanierung versuchen durfte" keine Sachverständigenfrage, sondern eine Rechtsfrage, die der Senat jedoch bereits beantwortet hat.

Der in zweiter Instanz nicht näher problematisierte Mitverschuldenseinwand greift ebenfalls nicht durch. Der Beklagte ist nicht in der Lage, konkreten Sachverhalt dafür zu liefern, wann, wo und zu welchem Zeitpunkt sich der Klägerseite aufdrängen mußte, dass die Sanierung fehl schlagen würde und sich ein Abriss und Neubau des Anbaus kostengünstiger und effektiver darstellen würde.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 2, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung