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8 U 82/02

Verkündet am 26. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung,

Der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht und der Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 2. September 2002 in Ziffern II bis V abgeändert.

II. Der Erstbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin (über den bereits zuerkannten Betrag hinaus) einen weiteren Betrag von 25.564,59 Euro nebst 7 % Zinsen hieraus seit 1.1.1998 zu bezahlen.

III. Die Widerklage des Erstbeklagten wird in vollem Umfang abgewiesen.

IV. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Zweitbeklagten im Berufungsverfahren.

Bezüglich der Kostentragungspflicht der Zweitbeklagten (erste Instanz) bleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.

Im übrigen trägt der Erstbeklagte die Kosten des Rechtsstreits.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin hat sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten bezüglich eines Restbetrages von 50.000 DM wegen von den Beklagten durchgeführten Abbrucharbeiten gewandt und vom Erstbeklagten die Rückzahlung eines Provisionskostenvorschusses in Höhe von 100.000 DM begehrt.

Mit der Widerklage hat der Erstbeklagte Vermittlungsprovisionen in Höhe von insgesamt DM 128.237,72 (Vermittlung von 12 Reihenhäusern in W an die) sowie ein Projektentwicklungshonorar von 450.000 DM (Anwesen in) beansprucht.

Das Landgericht Bayreuth hat nach Beweisaufnahme (Vernehmung mehrerer Zeugen / Parteivernehmung des Erstbeklagten) unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 2(5.06.2000 (Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung)

- den Erstbeklagten (unter Klageabweisung im Übrigen) zur Zahlung von 25.564,59 € und Zinsen an die Klägerin und

- die Klägerin (unter Abweisung der Widerklage im Übrigen) zur Zahlung von 127.822,97 € und Zinsen an den Erstbeklagten

verurteilt mit im Wesentlichen folgender Begründung:

- die Vollstreckungsgegenklage sei erfolgreich; die Verweigerung der Restzahlung sei zwar aufgrund des Beweisergebnisses missbräuchlich gewesen, der Anspruch der Beklagten sei jedoch wegen der Hilfsaufrechnung mit dem unstreitigen Provisionsrückforderungsanspruch erloschen,

- die Klageerweiterung der Klägerin sei wegen des restlichen Rückforderungsanspruches (25.564,59 €) begründet,

- die Widerklage sei in Höhe eines (dem Grunde nach unstreitigen) Betrages von 127.822,97 € (= 250 000 DM) begründet; ein Provisionsanspruch wegen der Reihenhausvermittlung bestehe nach dem Beweisergebnis nicht; wegen des Nichterreichens der Grenze von 11.000 qm bestehe der Provisionsanspruch nicht in der geltend gemachten Höhe von 450.000 DM; Verjährung sei nicht eingetreten, weil die Verjährungszeit 4 Jahre betrage.

Mit der Berufung, die sich nach Rücknahme gegen die Zweitbeklagte nur noch gegen den Erstbeklagten richtet, greift die Klägerin die erstinstanzliche Beweiswürdigung an und wendet sich gegen den im Hinblick auf die Aufrechnung mit dem Vermittlungsrückforderungsanspruch teilweisen Misserfolg der Vollstreckungswiderklage (insoweit erstrebt sie die erstinstanzlich durch Klageerweiterung geltend gemachte volle Rückzahlung einer Vermittlungsprovision von 51.129,19 € = 100.000 DM) sowie gegen den Erfolg der Widerklage (insoweit begehrt sie Abweisung mit der Begründung, dem Anspruch stehe die Verjährungseinrede entgegen).

Der Erstbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F.).

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Klägerin steht gegen den Erstbeklagten ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 51.129,19 € (= 100.000 DM) zu; die Vollstreckung des Erstbeklagten aus dem zugrunde liegenden Vollstreckungstitel ist unzulässig.

Die Widerklage ist unbegründet.

1.

Rechtsmissbräuchliche Berufung der Klägerin auf fehlendes Abnahmeprotokoll

Der Senat folgt der Argumentation des Landgerichts, die Klägerin berufe sich hinsichtlich der vom Beklagten erbrachten Abbruchleistungen rechtsmissbräuchlich auf ein fehlendes Abnahmeprotokoll, nicht.

Der Aussage des Zeugen kann nicht entnommen werden, dass die Klägerin auf die vereinbarte förmliche Abnahme (Ziffer IV/3 des Vertrages, Anlage K 1) verzichtet hat.

Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann konkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinbarung müssen aber hinreichende Anhaltspunkte feststellbar sein. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGHZ 146, 250-264 m.w.N.).

Den Angaben des Zeugen ist insoweit nichts zu entnehmen; vielmehr hat er - wie die Klägerin zu Recht vortragt - eindeutig bekundet, die Abbrucharbeiten seien wegen der verbliebenen Mauer (Gehsteigsicherung) nicht fertig gewesen, weshalb der Betrag von 50.000 DM einbehalten worden sei. Von einem Abnahmeprotokoll oder gar einem Verzicht auf dieses ist in seiner Aussage (und auch in den Aussagen der sonst vernommenen Zeugen) nicht die Rede.

Zu Recht verweist die Klägerin auch auf den Schriftwechsel (Anlagen K 18 / K 19), der ebenfalls gegen einen Verzicht auf die förmliche Abnahme spricht.

Der eingetretene Zeitablauf reicht für die Annahme von Verwirkung oder Rechtsmissbrauch nicht aus, zumal die Arbeiten unstreitig nicht vollständig erbracht, zunächst zurückgestellt (Anlage B 4, Bl. 67 d.A.) und schließlich von der Klägerin mit Anlage K 14 (2.11.2000) angemahnt worden sind.

Die vom Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Bamberg (BauR 1998, 892 = MDR 1998, 465) ist nicht vergleichbar, da im dort entschiedenen Fall die Gewerke fertiggestellt waren (es ging um den Zeitpunkt des Beginns der Gewährleistungszeit).

2.

Aktivlegitimation

Die Aktivlegitimation des Erstbeklagten kann dahinstehen (der Senat halt die Ausführungen des Landgerichts insoweit für zutreffend).

3.

Verjährung der Honorarforderung (127.822,97 € = 250.000 DM) des Erstbeklagten

Der Honorarforderung des Erstbeklagten steht die Verjährungseinrede entgegen (§ 222 Abs. 1 BGB a. F. = § 214 Abs. 1 BGB n.F.), weil er nicht bewiesen hat, dass er Kaufmann im Sinne von § 1 HGB ist.

a.

Eine Forderung des Diplom-Ingenieurs, Bauingenieurs oder Baubetreuers (im übrigen auch des Architekten) verjährt grundsätzlich in 2 Jahren nach § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB (vgl. z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 196, RN 22 m.w.N.; MuKo/von Feldmann, BGB, 3. Auflage, § 196, RN 25; Hey-mann/Emmench, HGB, 2. Auflage, § 1, RN 19).

Dies folgt daraus, dass freie Berufe der genannten Art traditionell nicht als Gewerbe im Sinne des HGB betrachtet werden, wenngleich sich das Berufsbild der freien Berufe immer mehr dem anderer Gewerbetreibender annähert.

In Grenzfällen (z.B. Architekt betreibt bedeutsames technisches Büro; Arzt betreibt großes Sanatorium; vgl. die Beispiele bei Heymann/Emmerich a.a.O., RN 20) kommt es darauf an, ob die geistige und wissenschaftliche Leistung oder die technische und kaufmännische Gestaltung des Betriebs vorherrschen (Heymann/Emmerich, a.a.O., RN 19; Baumbach/Hopt, a.a.O., RN 20).

Die Verkehrsauffassung hebt somit auf betriebliche, organisatorische und wirtschaftliche Momente, also auf den Aufbau und die Ausgestaltung der jeweils in Betracht kommenden Tätigkeit ab (BGHZ 33, 321 <336>).

b.

Insoweit erschöpft sich der erstinstanzliche Sachvortrag des Erstbeklagten in der Behauptung, er sei Kaufmann und unterhalte einen Gewerbebetrieb (Schriftsatz 18.02.2001). Diese bestrittene (Schriftsätze der Klägerin vom 24.04.2001 und vom 19.11.2001) Rechtsbehauptung untermauert der Erstbeklagte auch im Berufungsrechtszug nicht mit Tatsachen, sondern verweist lediglich auf hohe Jahresumsätze, die für sich allein nicht das entscheidende Kriterium für die oben aufgezeigte Kaufmannseigenschaft sind.

c.

Die Klägerin verweist demgegenüber auf die Aussage des Zeugen, wonach im Büro des Erstbeklagten neben dessen Ehefrau der Zeuge selbst und ein Sekretär tätig gewesen seien.

d.

Soweit der Erstbeklagte mit Schriftsatz vom 22.02.2003 (erstmals) Bilanzen (1996/199l/1998) vorlegt, ist dieser neue Sachvortrag zum einen nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO unzulässig, zumal auch nicht dargelegt ist, warum die "Nova" zuzulassen sind (§ 519 Abs. 3 Nr. 4 ZPO).

Zum anderen reicht die bloße Vorlage von Bilanzen zur Beurteilung des Vorliegens eines oben aufgezeichneten Grenzfalles nicht aus. Der Umsatz allein, der auch bei einem Freiberufler hoch sein kann, führt nicht zur Kaufmannseigenschaft.

III.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO (Kosten), 708 Nr. 10, 711 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit) und 543 Abs.2 S. 1 ZPO n.F. (Zulassung der Revision).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor:

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), weil sie keine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat (BGH, Beschl. vom 1.10.2002, XI ZR 71/02, MDR 2003, 104-107 = 2JP 2002, 2148-2152 = WM 2002, 2344-2348 m.w.N.).

Die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO), weil der Fall keine Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (Wenzel, a.a.O. <3355> unter Hinweis auf BGH NJW 2002, 3029).

Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2, Alt.2 ZPO), weil dies nur dann der Fall ist, wenn es zu vermeiden gilt, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im ganzen hat (BGH a.a.O.)

Ende der Entscheidung