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Verkündet am 29. Januar 2004

Im Namen des Volkes ! Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2003 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 11. Mai 1999 - 7 O 170/97 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 11.005,77 € (21.525,42 DM) festgesetzt.

Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung Anwendung, Art. 229 § 5 EGBGB bzw. § 26 Nr. 5 EGZPO, soweit nicht besonders gekennzeichnet.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Klägerin steht die geltend gemachte und vom Landgericht zuerkannte Restwerklohnforderung in Höhe von 21.525,42 DM für Entwässerungskanalarbeiten am Grundstück des Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB nicht zu.

Nach der vom Beklagten mit Schadensersatzansprüchen geltend gemachten Verrechnung verbleibt kein offener Restwerklohnanspruch der Klägerin. Dabei kann dahinstehen, ob die Restwerklohnforderung mit Rücksicht auf die abgerechneten und teilweise streitigen Massen mit 21.525,42 DM von der Klägerin zutreffend ermittelt worden ist. Denn die im Wege der Verrechnung in die Gesamtabrechnung einzustellende Schadensersatzforderung des Beklagten (§ 635 BGB) übersteigt die geltend gemachte Restwerklohnforderung.

Im Einzelnen:

1.

Die Beschädigungen des von der Klägerin eingebauten Regenwassertanks stellen einen Mangel ihres Werkes dar, für den sie haftet.

a)

Nach den überzeugenden und nachvollziehbaren - im Übrigen insoweit auch nicht angegriffenen - Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. in dem schriftlichen Erstgutachten vom 1. August 2000 (Seite 12 f. GA = Bl. 292 f. d. A.) ist der Regenwassertank erheblich beschädigt. Er ist seitlich stark eingedrückt, so dass der Einstiegsquerschnitt um ca. 1/3 reduziert ist. Der Regenwassertank ist dadurch nicht mehr begehbar. Auch die Unterseite des Tanks ist um mindestens 30 cm eingedrückt.

b)

Die Klägerin ist dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass die vorhandenen Mängel betreffend den eingelassenen Regenwassertank ihre Ursache in der Beschaffenheit des Tanks und nicht in der Leistung der Klägerin haben. Das ergibt sich zum einen daraus, dass der Werkunternehmer auch ohne besondere Zusage in der Regel die Pflicht hat, sich nach Anlieferung durch Überprüfung der vom Besteller angelieferten Sachen zu vergewissern, dass diese zur Herstellung eines mangelfreien Werks geeignet sind (BGH NJW 2000, 280). Darüber hinaus besteht hier nach den aufgetretenen Mängeln der Anschein für eine Mangelhaftigkeit der Arbeiten der Klägerin, weil der Tank abweichend von den Einbauanweisungen der Herstellerfirma in das Erdreich eingebracht worden ist. Der Tank ist nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. (Seite 23 GA = Bl. 303 d. A.), denen der Senat sich auch insoweit anschließt, 30 cm tiefer als nach der Einbau- und Montageanleitung des Herstellers zugelassen eingebaut worden, wodurch sich der Erddruck auf den Tank erhöht hat (Seite 24 GA = Bl. 304 d. A.).

c)

Es ist unerheblich, ob die gewählte Einbautiefe auf einen Wunsch des - nicht fachkundigen - Beklagten zurückzuführen ist. Die Klägerin hätte den Beklagten auf die mit einer Überschreitung der vom Hersteller vorgegebenen maximalen Einbautiefe verbundenen Risiken hinweisen und seine Entscheidung abwarten müssen. Da sie das unstreitig nicht getan hat, haftet sie für den eingetretenen Mangel. Die Tatsache, dass ein Mangel seines Werkes vorliegt, genügt grundsätzlich zur Begründung seiner Haftung (BGH LM Nr. 3 zu § 633 BGB; BGH BauR 1981, 577, 579; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 1516). Das gilt nur dann nicht, wenn der Mangel auf einer ausdrücklichen Anweisung des Bauherrn oder seines Architekten beruht und der Unternehmer den Besteller auf die mit der Ausführung entsprechend der Anweisung verbundenen Nachteile hingewiesen hat (entsprechend § 13 Nr. 3 VOB/B, wobei für den BGB-Bauvertrag diese Pflicht aus § 242 BGB folgt, Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1519). Für den Unternehmer ist zwar in erster Linie der Wille des Bauherrn maßgebend. Gleichwohl hat er für die erforderliche Sachkunde einzustehen. Das bedeutet, dass nach bzw. entsprechend der Vorschrift des § 13 Nr. 3 VOB/B die Haftung des Unternehmers nur in dem Maße eingeschränkt werden soll, in dem es bei wertender Betrachtung gerechtfertigt ist. Daher kann nicht jegliche Anordnung des Auftraggebers, die ursächlich für einen Mangel ist, bewirken, dass der Auftragnehmer umfassend von der Gewährleistung für diesen Mangel frei wird. Seine Hinweispflicht aus bzw. entsprechend § 4 Nr. 3 VOB/B geht dahin, dass der Auftraggeber über alle möglichen Nachteile aufgeklärt werden muss, wenn und soweit er selbst nicht sachkundig ist. Erkennbar fehlerhafte Anordnungen, mögen sie auch noch so speziell sein, entlasten den Unternehmer nicht. Sie verpflichten ihn zur Prüfung und Mitteilung, unter Umständen sogar zur Weigerung, diese Anordnung zu befolgen. Nur wenn der Unternehmer der größeren Fachkenntnis des ihn Anweisenden vertrauen darf, ist er von der Verpflichtung zur eigenen Prüfung und Mitteilung etwaiger Bedenken frei (Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1517; vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 14. Aufl., B § 13 Nr. 3 Rn. 193 m. w. N. aus der Rechtsprechung des BGH).

Dass vorliegend der Beklagte über eine größere Fachkenntnis als die Klägerin verfügte, was die Eignung des Regenwassertankes, insbesondere den Einbau in der letztlich gewählten Einbautiefe betrifft, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Davon, dass der Beklagte insoweit noch immer von einem planenden und überwachenden Architekten betreut wurde, konnte die Klägerin nicht ausgehen, nachdem ihr Mitarbeiter Herr G. sämtliche Verhandlungen mit dem Beklagten selbst geführt hatte. Hinzu kommt, dass die von dem Architekten vorgesehene Planung eines Pufferspeichers mit Versickerung zugunsten eines Regenwassertanks mit einer Rückgewinnungsanlage für den Verbrauch im Haus abgeändert worden war, ohne dass es dafür irgendwelche Pläne gab. Unter diesen Umständen war die Klägerin verpflichtet, den Beklagten auf etwaige Bedenken hinzuweisen.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Sachverständige H. habe gegen die Tieferlegung des - zweiten - Tanks keine Bedenken geäußert. Die Zuziehung des Sachverständigen H. befreite die Klägerin nicht von ihrer Verpflichtung, den Speicher entsprechend den Regeln der Technik einzubauen. Dementsprechend vermochte der Sachverständige die im Vergleich vom 11. Dezember 1997 geforderte Bescheinigung und mangelfreie Abnahmeerklärung ausweislich seines Schreibens vom 31. März 1998 (Bl. 85 f. d. A.) nicht abzugeben.

d)

Die Klägerin hat den nach den vorstehenden Ausführungen (b und c) obliegenden Beweis dafür, dass die vorhandenen Mängel betreffend den eingebauten Regenwassertank ihre Ursache in dessen Beschaffenheit und nicht in der Leistung der Klägerin haben, nicht geführt. Denn der Sachverständige Dipl.-Ing. F. hat die dafür nötigen Feststellungen nicht treffen können, weil es dazu nach seinen nachvollziehbaren Ausführungen zwingend erforderlich gewesen wäre, den Tank vollständig freizulegen. Zwar ist die Freilegung unterblieben, weil der Beklagte mit deren Durchführung nicht einverstanden ist. Das gereicht dem Beklagten jedoch nicht zum Nachteil. Das wäre nur dann anders zu beurteilen, falls ihm insoweit eine Beweisvereitelung vorgeworfen werden kann. Das ist indes nicht der Fall.

In der Rechtsprechung und Literatur haben sich allgemeine Grundsätze herausgebildet, die aus den Einzelregelungen der §§ 427, 441 Abs. 3 Satz 3, 444, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO und des § 242 BGB abgeleitet werden. Danach wird der Begriff der Beweisvereitelung allgemein in Fällen verwendet, in denen jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Der Bundesgerichtshof lässt in solchen Fällen Beweiserleichterungen zu, die u. U. bis zur Umkehr der Beweislast gehen können (vgl. BGH-NJW 1998, 79 ff., Gründe Ziff. 4 b mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

(1)

Um eine Beweisvereitelung annehmen zu können, muss es für den Gegner des Beweispflichtigen erkennbar gewesen sein, dass er dem Beweispflichtigen eine notwendige Beweisführung erschwert oder unmöglich macht.

Diese Voraussetzung ist hier gegeben, was keiner weiteren Erläuterung bedarf.

(2)

Ferner darf es für den Gegner des Beweispflichtigen, hier den Beklagten, nicht unzumutbar sein, dem Beweispflichtigen die Beweisführung zu ermöglichen (BGH a. a. O., Gründe zu Ziff. II).

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Dem Beklagten kann nicht zugemutet werden, in eine Freilegung des Regenwassertanks einzuwilligen. Denn der Sachverständige hat in seinem Schreiben vom 10. September 2001 ausgeführt (Bl. 411 d. A.), dass selbst bei sorgfältigstem Vorgehen - d. h. unter Einbau optimaler Baugrubenabsicherungen - sich Schäden wegen der engen Nachbarbebauung der Baugrube nicht vermeiden lassen. Seine Haftpflichtversicherung - so der Sachverständige - habe es deshalb abgelehnt, gegebenenfalls Deckung zu leisten.

Die Frage, ob dem Beklagten unter solchen Umständen zugemutet werden kann, in die Freilegung des Tanks einzuwilligen, um der Klägerin die Beweisführung zu ermöglichen, ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Beklagte noch mit Schreiben vom 26. September 2001 sein Einverständnis erklärt hat, dass die Klägerin selbst die Freilegung unter Aufsicht des Sachverständigen vornimmt (Bl. 427 d. A.). Denn in diesem Falle hätte ihm bei Eintritt von vermeidbaren Freilegungsschäden in der Klägerin derselbe Haftungsadressat zur Verfügung gestanden wie in der Hauptsache. Im Übrigen ist der Umstand, dass die Freilegung durch die Klägerin nicht erfolgt ist, dem Beklagten nicht anzulasten. Denn die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2001 (Bl. 428 d. A.) vortragen lassen, sie könne die Freilegung wegen Betriebsauflösung nicht selbst vornehmen. Im Termin vom 4. Dezember 2003 hat sie zudem durch ihren Prozessbevollmächtigten erklären lassen, dass sie es ablehne, für die Absicherung der finanziellen Risiken der Freilegung des Regenwassertankes Sicherheit zu leisten (Bl. 507 d. A.).

2.

Die formalen Voraussetzungen des Anspruchs des Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung liegen vor.

Der Beklagte hat gemäß § 634 Abs. 1 BGB mit Schreiben vom 11.09.2000 (Bl. 333 f. d. A.) unter ausreichender Bezugnahme auf das Erstgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. die Klägerin erfolglos unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung aufgefordert, die Mängel zu beseitigen.

3.

Unter den gemäß § 635 BGB zu ersetzenden Nichterfüllungsschaden fallen insbesondere die Kosten der Mängelbeseitigung (BGH NJW-RR 1998, 1027; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 635 Rn. 6 b).

Zur Beseitigung des oben dargelegten Mangels ist es nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. in dessen Anhörung vor dem Senat am 4. Dezember 2003 erforderlich, den Tank auszubauen und durch einen neuen zu ersetzen. Zuvor sei wegen der massiven Standrisiken für die benachbarten Gebäude durch eine Bodenbegutachtung zu klären, welche Abstützmaßnahmen zu ergreifen seien. Diese seien dann anschließend durchzuführen, bevor der eigentliche Aus- und Neueinbau erfolgen könne. Für den Neueinbau sei ein Sandbett zu schaffen. Die Verdichtung habe entsprechend den Einbauvorschriften des Tankherstellers in Handarbeit zu erfolgen.

Bei den genannten Maßnahmen entstehen nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen Kosten in Höhe von mindestens 20.038,00 DM netto. Dieser Betrag beinhalte zunächst 10.000,00 DM netto für die Kosten der Bodenbegutachtung einschließlich des Abstützverbaus. Dabei ist der Sachverständige von der preisgünstigsten Variante der Begutachtung durch ein bodenmechanisches Institut ausgegangen. Des weiteren zu berücksichtigen seien 5.000,00 DM netto für den Ein- und Ausbau inkl. der Kosten für die Entsorgung des defekten Tanks sowie ein Betrag von 5.500,00 DM netto für den neuen Tank desselben Herstellers. Diesen Preis hat der Sachverständige eigens beim Hersteller ... ermittelt, der allerdings für den nur noch mit dem größeren Fassungsvermögen von 6000 Liter erhältlichen Tank gilt.

Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des erfahrenen und seit Jahren für das Gericht zuverlässig tätigen Sachverständigen Dipl.-Ing. F. an und macht diese zur Grundlage der nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorzunehmenden Schätzung des (Mindest-)Schadens.

Diese ist vorzunehmen wie folgt:

(1) Sondierungs- und Abstützkosten 10.000,00 DM (2) Ein- und Ausbau und Entsorgung des Tanks 5.000,00 DM (3) Materialkosten des neuen Tanks 5.038,00 DM 20.038,00 DM zzgl. 16 % MWSt 3.206,08 DM Mindestschaden brutto 23.244,08 DM in € 11.884,51 €

Bei der zu schätzenden Mindestschadensposition zu (3) ist im Wege der Vorteilsausgleichung zugunsten der Klägerin berücksichtigt, dass der von ihr eingebaute Tank mit 5.500 Liter nur 91,6 % des Fassungsvermögens des nunmehr nur noch erhältlichen größeren Tanks besitzt (5.500,00 DM netto x 91,6 % = 5.038,00 DM netto).

Da der Schaden mit insgesamt 11.884,51 € den geltend gemachten Restwerklohnforderungsbetrag von 11.005,77 € übersteigt, verbleibt nach der Verrechnung dieser Beträge kein Anspruch zugunsten der Klägerin. Der Senat war auch gehalten, diese Verrechnung vorzunehmen, ohne dass es noch einer Entscheidung über die streitige Frage der Massen sowie über die übrigen Mängelansprüche bedurfte, da der Beklagte im Termin vom 4. Dezember 2003 ausdrücklich klargestellt hat, seine Gegenforderungen im Wege der Verrechnung und nicht im Wege der Aufrechnung geltend zu machen (Bl. 507 d. A.; Umkehrschluss aus BGH Urteil v. 13.12.2001 - VII ZR 148/01, Seite 5 = BauR 2002, 664, 665 f.).

4.

Der Beklagte ist nicht im Wege der Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) darauf beschränkt, nur den Schadensersatzbetrag zur Verrechnung zu stellen, welcher den Kosten entspricht, die für einen lediglich zusätzlichen Einbau eines neuen Regenwassertanks an einer anderen Stelle des Grundstücks aufzuwenden wären. Es ist dem Beklagten nicht zuzumuten, sich auf eine solche Maßnahme einzulassen. Würde an anderer Stelle ein weiterer neuer Regenwassertank eingebaut, so entspräche dies nicht dem letztlich vertraglich vereinbarten Einbauort. Der Beklagte wäre in seiner Gestaltungs- und Nutzungsfreiheit seines Grundstücks an dieser Stelle zusätzlich eingeschränkt. Hinzu kommt, dass eine solche Maßnahme davon ausgeht, dass der beschädigte Regenwassertank in der Erde auf dem Grundstück (zusätzlich) verbleibt. Die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, die nach Lage der Sache zur Wahrnehmung eigener Angelegenheiten jeder verständige Mensch ausübt, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2001, 1468, 1470; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 224, 44), welche den Maßstab für die Schadensminderungspflicht bildet, erfordert es nicht, dass der Beklagte einen solchen Zustand hinzunehmen hat. Denn das wäre aus den nachfolgenden Erwägungen nicht zumutbar, sondern muss der Entscheidung des Beklagten vorbehalten bleiben: Abgesehen davon, dass ein Verbleiben des defekten Regenwassertanks im Erdreich eine nicht unerhebliche unterirdische Grundstücksflächenversiegelung mit den damit verbundenen Nachteilen, insbesondere durch die Behinderung des Wasserabflusses darstellt, ist auch unklar, ob eine derartige "Entsorgung" des beschädigten Regenwassertanks überhaupt ordnungsrechtlich zulässig ist. Selbst wenn das derzeit der Fall sein sollte, steht nicht fest, ob das auf Dauer so bliebe; etwaige entsprechende Ordnungsvorschriften könnten in Zukunft geändert oder erlassen werden. Vor allem aber stellt ein in der Erde "entsorgter" Regenwasser-Tank eine bauliche Nutzungseinschränkung und im Ergebnis eine Art Altlast des Grundstücks dar. Dieser Umstand müsste im Falle der Grundstücksveräußerung vom Beklagten als ein ihm bekannter Mangel dem Käufer gegenüber offenbart werden, womit eine erhebliche Minderung des Grundstückswertes einhergeht. Bei Abwägung der genannten Umstände muss es daher dem Beklagten überlassen bleiben, welche Risiken er in Kauf zu nehmen bereit ist, entweder also die Standrisiken für die Nachbargebäude im Falle des Ausbaus des beschädigten Regenwassertanks oder aber die Nachteile für die Grundstücksnutzung und den Grundstückswert in dem Falle, dass der beschädigte Regenwassertank im Erdreich verbleibt. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB liegt nach alledem jedenfalls nicht vor.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war entsprechend dem mit der Berufung verfolgten Interesse an der Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung festzusetzen, §§ 3 ZPO, 14 Abs. 1 GKG.

Ende der Entscheidung