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Geschäftszeichen: 1 U 32/05 a

Verkündet am : 07. September 2005

In Sachen

hat der 1. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.09.05 unter Mitwirkung der Richter Neumann, Dr. Wittkowski und Dr. Schilling

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Bremen - 6. Zivilkammer, Einzelrichter - vom 14.04.05 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des angefochtenen Urteils wie folgt neu gefasst wird:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt,

1. an die Beklagte € 23.298,17 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.05.04 zu zahlen

sowie

2. den von ihr auf dem Grundstück 22, 27580 Bremerhaven, errichteten Wintergarten abzubauen und zurückzunehmen, und zwar Zug um Zug gegen Gestattung des Abbaues und der Rücknahme des Wintergartens durch die Beklagte.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahren.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 236-239) Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter und beantragt hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bremen zurückzuverweisen. Der Berufungsvortrag der Klägerin ergibt sich aus ihrer Berufungsbegründung vom 15.07.05 (Bl. 258-236) sowie aus ihrem Schriftsatz vom 30.08.05 (Bl. 279-281).

Die Beklagte beantragt,

Zurückweisung der Berufung.

Wegen des Vortrags der Beklagten wird auf das Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 04.08.05 (Bl. 271-278) Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Wie der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 07.09.05 im Einzelnen erläutert hat, trifft das Urteil des Landgerichts im Ergebnis zu, wobei lediglich die Formulierung im Tenor des landgerichtlichen Urteils klarstellend zu ergänzen ist.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

Etwaige restliche Werklohnansprüche der Klägerin bestehen aufgrund der wirksamen Rücktrittserklärung der Beklagten nicht mehr; vielmehr kann die Beklagte die von ihr auf den Werklohn erbrachten Zahlungen, die sie mit der Widerklage geltend macht, zurückfordern.

a) Maßgebend für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits sind die Bestimmungen des neuen Schuldrechts, EGBGB 229 § 5, da die Parteien den in Rede stehenden Werkvertrag nach dem 01.01.02 abgeschlossen haben.

Wie sich aus dem von der Beklagten erteilten Auftrag ergibt, datiert dieser nämlich auf den 09.04.02 (Bl. 4, siehe auch Bl. 6 + 8).

b) Der von der Beklagten im Laufe des Rechtsstreits erklärte Rücktritt von dem Werkvertrag ist wirksam. Sämtliche insoweit erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen sind erfüllt.

Zum einen weist die Werkleistung der Klägerin einen Sachmangel i.S. des § 633 Abs. 2 BGB auf. Aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen K. vom 06.07.03, seines Abschlussberichtes vom 18.08.2000 (Bl. 152 ff.) und seiner mündlichen Ausführungen in der Verhandlung des Landgerichts vom 16.12.04 (Bl. 210) sowie aufgrund der Aussage des Zeugen S. (Bl. 211) steht fest, dass der von der Klägerin erstellte Wintergarten nicht regendicht ist. Diese Feststellung ist spätestens im Verhandlungstermin des Senats am 07.09.05 im Übrigen unstreitig geworden.

Da das Werk der Klägerin mangelhaft war und ist, durfte die Beklagte gem. §§ 634 Ziffer 3, 636 BGB von dem Werkvertrag zurücktreten. Die Voraussetzungen des § 636 BGB sind erfüllt. Die von der Klägerin vorgenommene Nacherfüllung des Werkvertrages ist fehlgeschlagen; überdies ist die Durchführung eines weiteren Nacherfüllungsversuches für die Beklagte unzumutbar (§ 636 BGB Alternativen 2 + 3).

Unstreitig hat die Klägerin mindestens drei erfolglose Nachbesserungsversuche unternommen, um die Regenundichtigkeit des Wintergartens zu beseitigen.

Nachdem die Beklagte am 25.05.02 gegenüber der Klägerin Undichtigkeiten im Dach reklamiert hatte (178), versuchten Mitarbeiter der Klägerin am 14.06.02, die gerügten Mängel zu beseitigen (145, 162).

Mit Schreiben vom 18.07.02 (181) beanstandete die Beklagte wiederum Undichtigkeiten im Dachbereich, worauf die Klägerin am 16.08.02 daraufhin nochmals Nachbesserungsarbeiten ausführte (162).

Mit Schreiben vom 21.08.02 (182) forderte die Beklagte die Klägerin wiederum zur Beseitigung nach wie vor vorhandener Undichtigkeiten auf. Am 14.11.02 führte die Klägerin deshalb abermals Nachbesserungsarbeiten durch (146, 163).

Wie sich aus den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen K. und den Angaben des Zeugen S. ergibt, war auch dieser dritte Nachbesserungsversuch der Klägerin erfolglos.

Damit ist die von der Klägerin wiederholt versuchte Nacherfüllung i.S. des § 636 BGB fehlgeschlagen. Dabei kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Besteller sich generell auf zwei Nacherfüllungsversuche des Unternehmers einlassen muss, wenn die Nacherfüllung im ersten Anlauf nicht zum Ziel führt (zweifelnd MüKo-Busche, Komm. zum BGB, 4. Aufl. 2005, § 636 Rn. 21 m.w.N.). Jedenfalls brauchte die Beklagte im vorliegenden Fall nicht mehr als drei ergebnislose Nacherfüllungsversuche hinsichtlich eines wesentlichen Mangels des Werks der Klägerin hinzunehmen.

Im Übrigen folgt aus den vorstehend geschilderten mehrfachen ergebnislosen Nachbesserungsversuchen der Klägerin zugleich, dass ein weiterer Nacherfüllungsversuch der Klägerin der Beklagten nicht zumutbar ist. Für die Unzumutbarkeit i.S. des § 636 BGB kommt es anerkanntermaßen nicht auf eine Abwägung der Interessen des Bestellers mit denen des Unternehmers an; vielmehr reicht es bereits aus, dass die Nacherfüllung allein aus der Sicht des Bestellers bei objektiver Betrachtung unzumutbar ist (Müko-Busche, a.a.O., § 636 Rn. 22).

Für die Beantwortung der Frage, ob dem Besteller weitere Nachbesserungsversuche unzumutbar sind, können auch für das seit dem 01.01.02 geltende Recht die Fallgruppen herangezogen werden, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Begriff der Unzumutbarkeit weiterer Nachbesserungsversuche nach altem Recht entwickelt worden sind (vgl. BGH NJW 81, 679, 683; NJW RR 93, 882; NJW RR 98, 1268, 1269 rechte Spalte). Nach BGH NJW RR 98, 1268, 1269 sind dem Besteller zahlreiche Nachbesserungsversuche während eines nennenswerten Zeitraums nicht zuzumuten.

So liegt der Fall hier, wie sich aus den oben geschilderten chronologischen Ablauf des Geschehens ergibt.

Aufgrund des wirksamen Rücktritts vom Werkvertrag haben die Parteien deshalb die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, § 346 Abs. 1 BGB. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt. Die Klägerin hat der Beklagten mithin nicht lediglich den gezahlten Teilwerklohn zurückzuzahlen, sondern auch den von ihr erstellten Wintergarten abzubauen und zurückzunehmen, da die Beklagte ein schutzwürdiges Interesse an der Rücknahme hat (BGH 87, 109; Palandt-Heinrichs, Komm. zum BGB, 64. Aufl., 2005, § 346 Rn. 5). Der Senat hat diese zwei Leistungspflichten der Klägerin, von denen auch das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen ausgegangen ist (dort Seite 4 = Bl. 239), der Klarstellung halber in den Tenor des Urteils aufgenommen. Da die Beklagte ihrerseits verpflichtet ist, den Abbau des Wintergartens und seine Rücknahme durch die Klägerin dieser zu ge-statten, stehen die Rücknahmepflicht der Klägerin und die entsprechende Gestattungspflicht der Beklagten in einem Zug-um-Zug-Verhältnis, was der Senat ausdrücklich tenoriert hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 ZPO); die Klägerin hat Gründe für eine Zulassung der Revision auch nicht vorgebracht.

Ende der Entscheidung