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2. Ein Abzug des Barwertes kann allerdings im Rahmen der Billigkeitskontrolle gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 erfolgen; (Anschluss an BGH v. 20. November 2002, VIII ZR 211/01 unter 2 c der Gründe).

3. Ein Abzug war im Streitfall nur teilweise zuzubilligen, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter ohne Angabe von Gründen 15 Monte vor Erreichen der Altersgrenze ordentlich gekündigt hat, bei Erreichen der Altersgrenze in Diensten de Unternehmers aber keinen Abzug vorgenommen haben würde.

11 U 171/04

Verkündet am 13. Januar 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 11. Mai 2004 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.469,57 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 42 % und hat die Beklagte 58 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer keiner der Parteien übersteigt 20.000 EUR.

Gründe:

I.

Der Kläger, ein ausgeschiedener Handelsvertreter, begehrt von der beklagten Unternehmerin die Nachzahlung von Handelsvertreterausgleich.

Der Kläger war für das beklagte Bauspar- und Versicherungsunternehmen zunächst ab 1969 nebenberuflich als Handelsvertreter tätig. Im Jahr 1982 schied er wegen Dienstunfähigkeit aus dem Polizeidienst des Landes Hessen aus. Er übernahm in diesem Jahr die Stellung eines Bezirksleiters der beklagten Unternehmerin und wurde für sie in dieser Position hauptberuflich tätig. 1985 erteilte ihm die Beklagte eine Versorgungszusage im Rahmen ihrer Versorgungsordnung für Bezirksleiter, die eine betriebliche Altersversorgung darstellt. Die Versorgungsanwartschaft wurde allein aus Mitteln der Beklagten bestritten. Sie setzte sich aus einer Grundversorgung und Leistungsprämien zusammen. Diese Leistungsprämien wurden gewährt, wenn der jeweilige Handelsvertreter eine bestimmte Jahresumsatzleistung erreichte. Im Jahr 1995 schlossen die Parteien, ohne dass das Handelsvertreterverhältnis unterbrochen gewesen wäre, einen neuen Handelsvertretervertrag. In dieses Vertragswerk war erstmals aufgenommen, dass in Höhe der unverfallbaren Anwartschaft aus der Betriebsrente bei Ausscheiden des Handelsvertreter der Barwert dieser Anwartschaft von einem etwaigen Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters abzuziehen sei (vgl. § 13 Nr. 6 der Anlage K 4). Dieser Abzug sollte ausweislich des letzten Satzes von § 13 Nr. 6 des Vertrages unterbleiben, falls das Vertragsverhältnis "aufgrund eines Versorgungsfalles im Sinne der Versorgungsordnung 'Altersversorgung 2000 für Bezirksleiter und Bezirksberater der X. Bausparkasse' beendet" wurde.

Das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien endete aufgrund fristgemäßer Kündigung der Beklagten vom 2. Juni 1998 am 31. Dezember 1998. Die Beklagte errechnete dem Kläger einen Ausgleichsanspruch in Höhe von gut 130.000 DM, von dem sie sodann den Barwert der Altersversorgung in Höhe von 43.907,00 DM abzog. Die zugunsten des Klägers verbleibende Differenz zahlte sie im Mai 1999 an ihn aus.

Im Oktober 2001 begehrte der Kläger von der Beklagten Nachzahlung in Höhe des Barwertes; diese Nachforderung lehnte die Beklagte ab.

Der Kläger hat behauptet, er leide schon seit 1956 an Erkrankungen der koronaren Blutgefäße. In den Jahren seit 1996 sei er erwerbsunfähig erkrankt gewesen. Er verweist insoweit auf ärztliche Befundberichte vom 29. Juli 1997 und 17. Oktober 2002, die er der Beklagten seinerzeit jedoch nicht vorgelegt hat und bezieht sich ergänzend auf das Zeugnis der ausstellenden Ärzte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 9 und K 10 Bezug genommen. Sodann verweist er auf das Attest der Fachklinik G. vom 22. Oktober 2002, welches er der Beklagten zeitnah zu dessen Erstellung hat zukommen lassen.

Der Kläger hat gemeint, die Beklagte habe den Abzug in Höhe des Barwerts der Betriebsrentenanwartschaft zu Unrecht vorgenommen.

Der Kläger hat zunächst im Mahnverfahren einen Betrag in Höhe von gut 29.000 EUR geltend gemacht. Er hat, nach Überleitung in das streitige Verfahren beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.449,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem DÜG seit dem 1. Januar 1999 und 5 %Punkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat in Abrede genommen, dass der Kläger als Versorgungsfall i. S. v. § 13 Nr. 6 des zuletzt zwischen den Parteien Geltung beanspruchenden Handelsvertretervertrages aus ihren Diensten ausgeschieden sei. Deshalb sei eine Anrechnung des Barwertes der Rentenanwartschaft entweder aufgrund der vertraglichen Anrechnungsklausel oder aus Billigkeitsgesichtspunkten geboten.

Sie hat zudem gemeint, der Kläger habe etwaige Ansprüche jedenfalls verwirkt, indem er nach der Vertragsbeendigung ohne Vorbehalt die errechnete Zahlung entgegengenommen und sodann erst etwa 2 1/2 Jahre später die hier streitgegenständliche Nachforderung erhoben habe.

Hierzu hat der Kläger vorgebracht, aus gesundheitlichen Gründen zu einer früheren Geltendmachung nicht in der Lage gewesen zu sein.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, die Beklagte sei aufgrund von § 13 Ziffer 6, 3. Absatz des zwischen den Parteien zuletzt geschlossenen Handelsvertretervertrages zur Vornahme des Abzuges berechtigt gewesen. Die vom Kläger gegen den Abzug vorgebrachten Angriffe vermöchten nicht durchzudringen. Von der vom Kläger vorgebrachten Berufsunfähigkeit sei nicht auszugehen, da er bis zum letzten Tag des Handelsvertreterverhältnisses seine vertraglich geschuldete Leistung erbracht habe. Der Anrechnung stehe auch nicht entgegen, dass die betriebliche Altersversorgung mittelbar aus vom Kläger aufgebrachten Mitteln finanziert sei. Zudem führe es, wenn der Barwert nicht angerechnet würde, zu einer ungerechtfertigten Doppelbelastung der beklagten Unternehmerin. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Unter Erweiterung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens, insbesondere der Vielzahl der schon in erster Instanz vorgetragenen rechtlichen Argumente meint er, das landgerichtliche Urteil könne keinen Bestand haben. Insbesondere verweist er darauf, dass die Beklagte durch die ohne Angabe von Gründen im 61. Lebensjahr des Klägers ausgesprochene ordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrages die Zahlung des Barwertes erspart habe, da sie durch die Kündigung vermieden habe, dass der Kläger mit Eintritt des 63. Lebensjahres als Versorgungsfall ohne Anrechnung des Barwertes der Betriebsrentenanwartschaft aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden sei.

Der Kläger behauptet erstmals, er habe bereits seit einigen Jahren eine Pension aus seiner vorausgegangenen Tätigkeit als Polizeibeamter des Landes Hessen bezogen. Bei dieser Pension handele es sich um eine Vollrente im Sinne des Sozialgesetzbuches. Schon wegen dieses Vollrentenbezuges habe eine Anrechnung des Barwertes der Betriebsrente, weil ein Versorgungsfall vorgelegen habe, nach den eigenen vertraglichen Vorgaben der Beklagten unterbleiben müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 11. Mai 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannovers die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.449,29 EUR nebst Zinsen in Höhe über 5 %Punkten über DÜG seit dem 1. Januar 1999 und 5 %Punkten über den Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie erweitert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen; sie bestreitet mit Nichtwissen den Vollrentenbezug des Klägers.

Sie behauptet, das Handelsvertreterverhältnis zum Kläger habe sie durch ordentliche Kündigung beendet, weil der Kläger Geschäfte in den Bezirken anderer Handelsvertreter abgeschlossen habe, was zu Unruhe in der Organisationsstruktur der Beklagten geführt habe und legt dazu ein Schreiben des seinerzeit für den Kläger zuständigen Bezirksdirektors an die Zentrale der X. Bausparkasse vor; wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gelangte Kopie dieses Schreibens Bl. 261 d. A. Bezug genommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat teilweise, nämlich in Höhe von 60 % des begehrten Betrages, Erfolg; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

Der Kläger hat gemäß dem zwischen den Parteien bestehenden Handelsvertretervertrag i. V. m. § 89 b HGB, wie zwischen den Parteien im Ansatz auch nicht in Frage steht, Anspruch auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs.

Höhe und Art und Weise der Berechnung des Ausgleichs stehen im Ansatz zwischen den Parteien ebenfalls nicht im Streit. Die Parteien haben dem Senat auch keine Tatsachen vorgelegt, die insoweit eine Überprüfung des ermittelten Betrages erlaubten.

Entgegen den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils war die Beklagte nicht berechtigt, von dem ermittelten Betrag den Barwert der Betriebsrentenanwartschaft in voller Höhe abzuziehen.

1. Der in dem Handelsvertretervertrag zwischen den Parteien vorgesehene Abzug des Barwertes einer Betriebsrente von einem etwaigen Ausgleichsanspruch in voller Höhe ist unwirksam.

Zu dieser Frage hat der Senat in seinem Urteil in der Sache 11 U 193/01 vom 16. Mai 2002 folgendes ausgeführt:

"aaa) Allerdings haben die Parteien hier keine bindende Vereinbarung getroffen, nach der die Altersversorgung zwingend in Abzug zu bringen wäre. In § 13 Ziff. 6 Abs. 4 des Vertrages von 1995 ist geregelt, dass wenn der Bezirksleiter nach Beendigung des Vertragesverhältnisses eine unverfallbare Anwaltschaft auf Leistungen nach der Versorgungsordnung behält, in Höhe des Barwertes dieser Anwartschaft kein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB entsteht bzw. der Barwert dieser Anwartschaft auf den Ausgleichsanspruch voll angerechnet wird. Diese Abrede verstößt zum einen gegen § 89b Abs. 4 HGB und ist im Übrigen auch gemäß § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGBG i. V. m. § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB unwirksam.

Gemäß § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB kann der Handelsvertreterausgleichsanspruch im Voraus nicht ausgeschlossen werden. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, den Vertreter vor der Gefahr zu bewahren, sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem vertretenen Unternehmen auf ihn benachteiligende Abreden einzulassen (vgl. BGH WM 1996, 1967; BGH MDR 1990, 793), verbieten sich nicht nur Vereinbarungen, durch die der Ausgleich ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird (vgl. BGH NJWRR 1991, 156). Im Streitfall stellt die Klausel insoweit eine Einschränkung dar, als bei ihrer Anwendung generell, zwingend und für jeden Einzelfall ohne Ausnahme festgeschrieben wird, dass ohne jede Einzelfallprüfung und Einzelfallabwägung der Ausgleichsanspruch durch den Barwert der Altersversorgung gemindert wird, wobei sich der Klausel nicht einmal entnehmen lässt, dass die Billigkeit der Grund für die Anrechnung darstellt und jeder Hinweis auf § 89 b Abs. 1 Ziff. 3 HGB fehlt.

Bei der vertraglichen Abrede handelt es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Versicherungsverträgen, die von der Beklagten verwendet wird (§ 1 Abs. 1 AGBG), weshalb die Klausel der Inhaltskontrolle des AGBG unterfällt. Eine Bereichsausnahme gemäß § 23 Abs. 1 AGBG liegt nicht vor. Nach § 9 AGBG sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders gegen die Gebote von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wobei eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Gesetzgeber hat in § 89 b Abs. 1 Ziff. 3 geregelt, dass der Handelsvertreter dann einen Ausgleich verlangen kann, wenn u. a. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Mithin hat der Gesetzgeber die Frage, ob andere Leistungen des Unternehmers in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs einbezogen werden können, dahingehend entschieden, dass alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, was jeweils einer Einzelfallprüfung bedarf. Insofern hat der Bundesgerichtshof auch stets darauf hingewiesen, dass eine Einzelfallprüfung und Einzelfallabwägung vorgenommen werden muss (vgl. BGHZ 55, 45). Im Rahmen einer derartigen Einzelfallprüfung haben die Gerichte insbesondere auch in den Fällen, in denen eine erhebliche Fälligkeitsdifferenz zwischen dem Ausscheiden des Vertreters einerseits und dem Einsetzen der Zahlung von Altersrente andererseits liegt, geurteilt, dass der Vertreter einen Anspruch auf ungekürzte Ausgleichszahlung hat und der Rentenwert nicht angerechnet wird (vgl. u. a. OLG Köln, VersR 1997, 615). Eine Klausel, die wie im Streitfall die Anrechnung der Rentenanwartschaft zwingend vorschreibt, widerspricht jedenfalls der gesetzlichen Regelung des § 89b Abs. 1 Ziff. 3 HGB und stellt mithin ein Verstoß gegen das AGBG dar."

Diese Entscheidung ist den Parteien, deren Bevollmächtigte in dem ersten Verfahren ebenfalls als Prozessbevollmächtigte tätig waren, auch beiderseits bekannt.

Der Bundesgerichtshof hat die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss vom 6. Mai 2003, VIII ZR 164/02 zurückgewiesen.

Diese Wertung gilt für den Streitfall gleichermaßen. Da die Anrechnungsklausel unwirksam ist, kommt es auch nicht auf die Frage an, ob der Kläger als Versorgungsfall aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden ist und deshalb eine Anrechnung nach deren eigenen Vertragsvorgaben hätte unterbleiben müssen.

Im Übrigen verneint der Senat die Voraussetzungen des Ausscheidens als Versorgungsfall. Dass der Kläger Vollrente aufgrund seines Ausscheidens als berufsunfähig aus dem Polizeidienst des Landes Hessen bezog, führt nicht dazu, dass die Beklagte ihn als Versorgungsfall hätte ansehen und behandeln müssen. Diesen Vortrag hält der Kläger in zweiter Instanz erstmals. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte von diesen Umständen während der geschäftlichen Zusammenarbeit Kenntnis gehabt hat. Zudem ist das Vorbringen verspätet. Der Kläger trägt nichts dafür vor, warum er diesen Vortrag in erster Instanz nicht gehalten hat. Dementsprechend ist das Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Der Kläger ist auch nicht deshalb als Versorgungsfall zu betrachten, weil er untermauert durch ärztliche Atteste darzutun versucht, bereits seit 1997 erwerbsunfähig gewesen zu sein. Er hat der Beklagten von diesem Umstand seinerzeit keine Kenntnis gegeben. Er trägt vielmehr vor, seine Tätigkeit für die Beklagte in unvermindertem Umfang weiter ausgeübt zu haben, indem er die erforderlichen Arbeiten durch seine Ehefrau habe vornehmen lassen. Zudem trägt der Kläger vor, er sei bis zu seinem Ausscheiden bei der Beklagten einer der besten Bezirksleiter von den Ergebnissen her gewesen; zwischen den Parteien herrscht über diesen Punkt kein Streit. In dieser Lage hatte der Unternehmer keinen Anlass, von einer Erwerbsunfähigkeit des Klägers, von der ihm Mitteilung nicht gemacht war, etwa aus ihm ersichtlichen tatsächlichen Umständen, wie dem Zurückgehen der Umsätze, auszugehen. Der Handelsvertreter, dem es als Kaufmann grundsätzlich freisteht, seine Aufgaben entweder in Person zu erfüllen oder - wie der Kläger es getan haben will - durch Dritte wahrnehmen zu lassen, ist in dieser Situation gehindert, sich nachträglich auf Erwerbsunfähigkeit zu berufen. Ebensowenig wie ein Handelsvertreter in der Situation, in der er für den Unternehmer tätig gewesen ist und in vollem Umfang Provisionseinnahmen erzielt hat, nachträglich zusätzlich Erwerbsunfähigkeitsrente für den gleichen Zeitraum erhalten könnte, ist der Kläger des Streitfalls im Sinne der Anrechnungsklausel als Versorgungsfall zu behandeln.

2. Ebensowenig wie aus Vertrag kann der Kläger den begehrten weiteren Ausgleichsanspruch erhalten, weil die Beklagte entgegen den Geboten von § 162 BGB es wider Treu und Glauben verhindert hätte, dass in der Person des Klägers die Bedingung für den Vollbezug des Ausgleiches, das Erreichen der Altersgrenze von 63 Jahren in den Diensten des Beklagten, eintrat. Im Handelsvertreterverhältnis stellt die Möglichkeit der ordentlichen fristgemäßen Kündigung, für die Gründe nicht angegeben werden müssen, eine unerlässliche Möglichkeit dar, die jeder Partei gegeben sein muss, um die weitere Zusammenarbeit beenden zu können. Es gibt keine Gründe, zwei Kaufleute ohne Auflösungsmöglichkeit zu weiterer geschäftlicher Zusammenarbeit zu zwingen.

3. Ungeachtet des Vorstehenden kann bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs jedoch im Rahmen der gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB vorzunehmenden Billigkeitsprüfung eine Anrechnung des Barwerts einer betrieblichen Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch erfolgen. Der Senat hat eine solche Anrechnung in seinem vorerwähnten Urteil 11 U 193/01 vom 16. Mai 2002 bereits einmal in voller Höhe vorgenommen und hierzu folgendes ausgeführt:

"Grundsätzlich ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass Leistungen des Unternehmers zum Zweck der Altersvorsorgung des Vertreters bei der gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB vorzunehmenden Abwägung von Bedeutung sein können, wenn und soweit die ungekürzte Zuerkennung des Ausgleichsanspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unbillig wäre (vgl. OLG Köln, VersR 2001, 1377 [1379] m. w. N.). Dieses beruht auf dem Gedanken der "funktionellen Verwandtschaft" (vgl. BGH NJW 1996, 381; NJW 1966, 1962) zwischen Ausgleichsanspruch und Altersversorgung sowie darauf, dass die Altersversorgung den praktischen Zweck einer Ausgleichszahlung übernimmt. Denn der Ausgleichsanspruch hat nicht nur Vergütungscharakter, sondern beinhaltet stets auch ein Element der Versorgung (vgl. OLG München OLG-Report 2001, 168 m. w. N.).

Der Anrechnung des Barwertes der Rentenanwartschaft steht nicht entgegen, dass eine erhebliche Fälligkeitsdifferenz zwischen dem Zeitpunkt des Ausscheidens des Vertreters einerseits und dem Eintritt des Versorgungsfalls andererseits besteht. Dieses könnte zwar in Einzelfällen möglich sein, weil der Ausgleichsanspruch des Vertreters u. a. auch dem Zweck dient, aus den Mitteln des Ausgleichsanspruchs eine neue Existenz aufbauen zu können und hierfür über die erforderlichen Barmittel zu verfügen. Dann kann aber eine Rentenanwartschaft kein Äquivalent darstellen, wenn sie, was für den Streitfall zwischen den Parteien unstreitig ist, nicht kapitalisiert und auch nicht beliehen werden kann. Im Streitfall liegen zwischen Ausscheiden der Klägerin und Eintritt der Versorgung aus der Rentenanwartschaft 13 Jahre. Auch wenn dieses einen nicht unbeträchtlichen Zeitraum darstellt, vermag es nach Auffassung des Senats allein nicht zu begründen, dass eine Anrechnung der Rentenanwartschaften unbillig wäre.

Denn die Beklagte hat eine Barzahlung in Höhe von 42.682,90 DM vorgenommen, vom Gesamtanspruch der Klägerin ist der Barwert der Altersversorgung mit 22.468 DM in Abzug gebracht worden. Damit stellt die berücksichtigte Altersversorgung rd. 1/3 des gesamten fiktiven Ausgleichsanspruchs der Klägerin dar. Die Klägerin hat keinen Vortrag dazu gehalten, dass sie für eine Existenzgründung auf die Auszahlung des vollen Handelsvertreterausgleichs angewiesen gewesen wäre ... .

Mit in die Billigkeitserwägung ist einzubeziehen, dass die Nichtberücksichtigung des Barwertes zu einer doppelten Belastung der Beklagten durch freiwillige Finanzierung einer Altersversorgung einerseits und durch vollständige Ausgleichszahlung andererseits führen würde und deshalb wirtschaftlich nicht gerechtfertigt wäre (vgl. dazu BGH NJW 1966, 1962 [1963]).

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich um freiwillige Leistungen der Beklagten. Die Beklagte war aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, für die Klägerin eine Rentenanwartschaft zu begründen. Hieran ändert nichts, dass die Beklagte sich vertraglich verpflichtet hatte und insoweit der Klägerin ein Rechtsanspruch auf Zahlung zustand.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte die Rentenversorgung auch aus eigenen Mitteln finanziert. Unstreitig hat die Klägerin selbst nichts direkt in die Rentenkasse eingezahlt. Soweit die Beklagte ihre Zahlungen zum einen in Form einer sogenannten Grundrente erbracht hat und zum anderen einen sogenannten Leistungszuschlag gezahlt hat, sind beide nicht aus den Mitteln der Klägerin erbracht worden. Hinsichtlich der Grundrente folgt dies bereits daraus, dass hier eine Zahlung unabhängig von der Tätigkeit der Klägerin erbracht wird. Gleiches gilt aber auch hinsichtlich des Leistungszuschlages, auch wenn dieser sich der Höhe nach nach den von der Klägerin verdienten Provisionen richtet. Hierbei handelt es sich ersichtlich um eine reine Bemessungsgrundlage. Die Beklagte mag durchaus hiermit den Zweck verfolgt haben, einen Anreiz zu bilden, in verstärktem Maße für die Beklagte tätig zu werden, um damit auch die spätere Altersversorgung zu erhöhen. Insoweit mag auch durchaus bezweckt worden sein, Handelsvertreter, wie die Klägerin, an die Beklagte zu binden. Dies alles besagt aber nicht, dass die Zahlungen aus an und für sich der Klägerin zustehenden Provisionen erbracht worden sind. Die Klägerin hat selbst nicht vorgetragen, im Zusammenhang mit der Altersversorgung durch die Beklagte finanzielle Einbußen an Provisionen erlitten zu haben, insbesondere auch nicht, dass sie auf Grund der Altersversorgung geringere Provisionen verdient hätte oder bei anderen Bausparkassen ohne Rentenversorgung höhere Provisionen erzielt hätte. Ob sich die von der Beklagten gezahlten Beträge in die Altersversorgung rechtlich als Provisionszahlungen darstellen könnten und ob die Versorgungsleistungen als Gegenleistungen für eine Leistung der Klägerin zu qualifizieren wären, ist, unabhängig davon, ob dieses überhaupt so zutrifft, in diesem Zusammenhang unmaßgeblich. Erheblich ist allein, dass die Klägerin rein faktisch keinerlei Zahlungen, sei es mittelbar oder unmittelbar, zu der Altersversorgung beigesteuert hat. Im Übrigen war die Klägerin keine Arbeitnehmerin, die Beklagte keine Arbeitgeberin; die vertragliche Abrede ist eine solche zwischen zwei selbstständigen Kaufleuten.

Der Umstand, dass die Beklagte durch die Einrichtung der Altersversorgung erhebliche steuerliche Vorteile gehabt hat, kann nicht zu Lasten der Beklagten in Rechnung gestellt werden. Denn etwaige Vorteile der Beklagten sind unmaßgeblich; entscheidend ist lediglich, was dem Vertreter durch die Versorgungsbezüge an Vorteilen zufließt. Deren Umfang wird durch Steuervergünstigungen der Beklagten nicht berührt (vgl. BGH NJW 1966, 1962 [1964])."

Wenn der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegen die vorstehenden Ausführungen der Senatsentscheidung vorbringt, in jener Sache sei Verfassungsbeschwerde erhoben, ändert dies an der Rechtskraft jener Entscheidung derzeit nichts. Insoweit ist auch nicht einmal ein Aktenzeichen mitgeteilt, sodass dem Senat auch jegliche Erkundigung nach dem Stand des angeblichen Verfahrens verwehrt ist; das Verfahren 11 U 193/01 ist informationshalber beigezogen. Auch bei den dortigen Akten befindet sich kein Hinweis auf die angebliche Verfassungsbeschwerde.

Der Bundesgerichtshof bestätigt zudem regelmäßig die Anrechnung des Barwertes von Betriebsrentenanwartschaften im Rahmen der Billigkeitsprüfung gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. November 2002, VIII ZR 211/01 unter 2 c der Gründe).

Die im Rahmen des Vorstehenden mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Einklang stehende Berücksichtigung der Rentenanwartschaft im Rahmen der Billigkeitserwägung ist allerdings für den Streitfall wegen dessen andersgelagerten Umstände um weiteres zu ergänzen.

Insbesondere fällt im Streitfall ins Gewicht, dass die Beklagte dem Kläger den errechneten Ausgleichsanspruch ohne den Abzug des Barwertes in voller Höhe entsprechend ihrer eigenen Vertragsbestimmung ausgekehrt haben würde, wenn der Kläger die zwischen den Parteien vereinbarte Altersgrenze von 63 Jahren in ihren Diensten erreicht hätte. Diese Situation hat die Beklagte dadurch vermieden, dass sie dem Kläger 15 Monate vor Erreichen der Altersgrenze das Handelsvertreterverhältnis aufgekündigt hat. Die Beklagte hat für die - ihr zwischen Kaufleuten unbenommene - und dennoch vom Zeitpunkt her erstaunliche ordentliche Kündigung erklärende Gründe in erste Instanz nicht vorgetragen. Nach eigener Behauptung hatte die Beklagte von Erkrankungen des Klägers keine Kenntnis und gaben auch seine Umsatzzahlen zu der Kündigung keinen Anlass. Damit liegt jedenfalls die Vermutung nahe, dass bei Ausspruch der Kündigung ein mitschwingendes Element gewesen sein mag, dass in diesem Fall die Anrechnungsklausel ihrem Wortlaut nach eingreifen würde. Eine solche Handlungsweise ist zu missbilligen.

Die Beklagte kann auch nicht mehr mit dem Vorbringen gehört werden, wonach sie die Kündigung des Klägers vorgenommen haben will, weil dieser Geschäfte in den Bezirken anderer Handelsvertreter abgeschlossen habe, was zu Unruhe in der Struktur der Beklagten geführt habe. Zum einen hat die Beklagte dem Kläger Gründe für die Kündigung seinerzeit nicht angegeben; sie hat, nach dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, nicht einmal ein Gespräch über die Motivation der Kündigung mit dem Kläger gesucht. Dementsprechend hatte der Kläger keine zeitnahe Möglichkeit der Stellungnahme. Das Schreiben vom 22. Juni 1998, welches sie nunmehr zum Beleg ihres Kündigungsmotives anführt, hat die Beklagte dem Kläger nicht zeitnah zur Kenntnis gegeben. Es ist auch nicht an den Kläger gerichtet. Ob den Vorgängen, auf die die Beklagte sich nunmehr berufen will, ein unzuträgliches Handeln des Klägers zugrunde liegt oder ob der Kläger, wie er die Vorgänge in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargestellt hat, lediglich auf Kundenanfragen aus Bezirken, die vormals ihm zugestanden hatten, Abschlüsse nach Kundenwunsch getätigt hat, lässt sich nach so langer Zeit nicht mehr verifizieren. Auf diese Frage kommt es jedoch auch nicht an, denn die Beklagte ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert, den hier in Rede stehenden streitigen Vortrag zur Motivation der Kündigung erstmals in zweiter Instanz zu halten. Die Beklagte hat auf das Vorbringen des Klägers, Gründe für eine Kündigung habe er nicht gesetzt und seien ihm auch nicht genannt worden, in erster Instanz derartige Gründe nicht genannt, obwohl sie ihr schon damals bekannt gewesen sein müssen. Dementsprechend ist dieser Vortrag ohnehin unbeachtlich, § 531 Abs. 2 ZPO.

Gegenüber der relativ kurz vor Erreichen der Altersgrenze durch die Beklagte ausgesprochenen Kündigung ist im Streitfall auf Seiten des Klägers dessen langes Zuwarten mit der Geltendmachung des hier verfolgten Ausgleichs Ergänzungsanspruches abzuwägen. Der Kläger hat im Jahr 1999 nach seinem Ausscheiden den Handelsvertreterausgleich unter Abzug des Barwerts widerspruchslos entgegengenommen und hat sich das Kapital von immerhin gut 90.000 DM auskehren lassen. Hätte er, wie unter ehrbaren Kaufleuten zu erwarten gewesen wäre, in dieser Situation bereits klar gestellt, dass er mit dem Abzug nicht einverstanden war, hätte er Schwierigkeiten bei der Auszahlung des größeren Betrages befürchten müssen. Dieses Verhalten seinerseits, das der Kläger nachträglich mit gesundheitlichen Einschränkungen zu rechtfertigen versucht, muss in gewissem Umfang zu seinen Lasten gewürdigt werden. Dies gilt insbesondere, weil der Kläger selbst für sich in Anspruch nimmt, bis zum Ende seines Vertrages mit der Beklagten für diese unter Zuhilfenahme Dritter uneingeschränkt tätig gewesen zu sein. Wer in der Lage ist, eine solche Tätigkeit aufrechtzuerhalten, dem kann nicht ohne weiteres abgenommen werden, er habe zum damaligen Zeitpunkt seine rechtlichen Interessen aus gesundheitlichen Gründen nicht wahrnehmen können; auch insoweit erscheint eine geeignete Vertretung möglich und naheliegend.

Insbesondere die vorstehenden Erwägungen führen im Streitfall dazu, dass der abgezogene Barwert nicht vollständig zugunsten der Beklagten gehen darf. Vielmehr meint der Senat den wechselseitigen Interessen im Rahmen einer Gesamtabwägung, auch derjenigen Umstände, die die Parteien zwar vorgetragen haben, die im schriftlichen Urteil zuvor jedoch möglicherweise zu kurz gekommen sein mögen, dem Kläger 60 % des beanspruchten Barwerts erkennen zu sollen.

Damit war die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 13.469,57 EUR zu verurteilen.

4. Den vorstehenden genannten Ausgleichsbetrag hat die Beklagte seit dem 1. Januar 1999, dem Ende der Tätigkeit des Klägers für die Beklagte und damit dem Fälligkeitszeitpunkt gemäß § 353 HGB zu verzinsen. Die Verzinsung beläuft sich auf 5 % jährlich, den damaligen kaufmännischen Zins.

Die Verzinsungshöhe bestimmt sich, da es sich um eine Altforderung geht, die noch vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen entstanden ist, nach § 352 HGB a.F. i. V. m. Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB; mangels Darlegung eines höheren Schadens waren weitergehende Zinsen nicht zu zahlen. Der weitergehende Zinsanspruch unterlag daher ebenso wie der weitergehende Zahlungsanspruch der Abweisung.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf § 92 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Kosten, wobei der Senat neben der Kostenquote, die sich aufgrund der Hauptsacheentscheidung ergibt, eine leichte Erhöhung zu Lasten des Klägers im Rahmen einer Schätzung (§ 3 ZPO) vorgenommen hat im Hinblick darauf, dass der Kläger zunächst im Mahnbescheidsverfahren zuviel gefordert hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Zur Zulassung der Revision hat der Senat weder aus Gründen der Fortbildung des Rechts noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache einen Anlass gesehen.

Die Parteien haben insoweit auch nichts aufgezeigt, was zu anderer Beurteilung hätte führen können.

Der Schriftsatz des Klägers vom 9. Januar 2005 hat dem Senat keinen Anlass gegeben, erneut mündlich zu verhandeln.

Ende der Entscheidung